Capítulo 7

Empleo, residencia y regreso

559. Los instrumentos considerados en el presente Estudio garantizan los derechos de los trabajadores migrantes referidos al alcance de su derecho a permanecer en el país de empleo una vez finalizado el período de empleo efectivo y los derechos relacionados con el eventual retorno al país de origen. En general, estas disposiciones se aplican sobre todo en los países de inmigración, si bien algunos derechos relativos al regreso y la reinserción también crean obligaciones para los países de origen.

560. Resumiendo las diversas disposiciones sobre el empleo, la residencia y el regreso al país de origen, las directivas adoptadas por la Reunión tripartita de expertos sobre las actividades futuras de la OIT en el campo de las migraciones incluyen la siguiente recomendación:

Los trabajadores migrantes y los miembros de sus familias no deberían ser expulsados mediante medidas arbitrarias. Los trabajadores migrantes que sean objeto de una orden de expulsión, deberían tener derecho a un juicio en relación con el procedimiento de expulsión. Deberían tener, además, derecho a reclamar los salarios, honorarios y otras prestaciones que se les adeuden.

Sección I. Empleo

A. Prestaciones e indemnizaciones

561. El párrafo 34 de la Recomendación núm. 151 establece ciertas garantías para los trabajadores migrantes que abandonan el país de empleo, independientemente de que su estancia o empleo en el país de acogida haya sido legal o no. Los derechos de los trabajadores migrantes en situación irregular se han tratado con más detalle en los párrafos 302 a 309, y los derechos a las prestaciones de la seguridad social de los trabajadores migrantes en situación regular ya se han considerado en los párrafos 430 a 435. Esta sección se limita, por tanto, a considerar los derechos adicionales de que gozan los trabajadores migrantes en situación regular e irregular cuando abandonan el país de empleo.

1. Prestaciones por accidentes de trabajo

562. El párrafo 34, 1), de la Recomendación núm. 151 estipula que todo trabajador migrante que se marche del país de empleo debería tener derecho, «independientemente de que su estancia en el país haya sido legal o no; b) a las prestaciones que se les debieren por concepto de accidente de trabajo o enfermedad profesional». Como se indica en el último Estudio general⁽¹⁾, de 1980, el alcance de este párrafo se extiende más allá de lo dispuesto en el seguro de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, que no siempre prevén el pago de prestaciones a un beneficiario que resida en el extranjero. Varios gobiernos han indicado que esta laguna estaba cubierta por la conclusión de acuerdos bilaterales.

2. Vacaciones anuales

563. De conformidad con el párrafo 34 de la Recomendación núm. 151, todo trabajador migrante, independientemente de que su estancia en el país haya sido legal o no, debería tener derecho «c) según la práctica nacional: i) a una indemnización en concepto de vacaciones anuales devengadas pero no utilizadas». En ninguna memoria se señalaron problemas o medidas adoptadas a este respecto, aunque en el caso de los trabajadores migrantes en situación regular, la igualdad de trato en esta materia se suele garantizar en la legislación laboral de carácter general. No obstante, la Comisión toma nota de la resolución núm. 7 de la quinta Conferencia regional para los países de Asia y el Pacífico (1995) de la Federación Internacional de Trabajadores del Sector de la Construcción y de la Madera, la cual hizo un llamado de atención sobre los problemas relacionados a la falta de pago o pago tardío de las horas extras y días de descanso, de lo cual son víctimas los trabajadores migrantes de la región.

3. Reembolso de las cotizaciones de la seguridad social

564. Con arreglo al mismo párrafo, los trabajadores migrantes deberían también tener derecho «c) según la práctica nacional: ii) al reembolso de las cotizaciones de seguridad social que, de acuerdo con la legislación nacional o los acuerdos internacionales, no den ni hayan dado lugar a derechos en su favor, en la inteligencia de que, cuando las cotizaciones a la seguridad social no confieran derecho a prestaciones, se debería hacer todo lo posible para concluir acuerdos bilaterales y multilaterales para proteger los derechos de los trabajadores migrantes».

565. Al señalar las dificultades de aplicación, el Reino Unido informó que las prestaciones complementarias sólo son pagaderas fuera del país de empleo en virtud de acuerdos bilaterales y que no se reintegran las cotizaciones a la seguridad social que no han generado derecho a prestaciones.

4. Realización y transferencia de la propiedad de los migrantes

566. En virtud del apartado e) del artículo 7 del anexo II del Convenio núm. 97, los Estados se obligan a facilitar el proceso de migración al autorizar a los migrantes admitidos con carácter permanente a realizar y transferir su propiedad del país de origen al país de empleo. El apartado d) del párrafo 10 de la Recomendación núm. 86 también dispone que, cuando se trate de migraciones permanentes, se debería permitir la transferencia de capital del país de origen al país de inmigración. Este párrafo tiene en cuenta las diferencias nacionales dado que estipula que estas transferencias deberían tener lugar «dentro de los límites permitidos por la legislación nacional relativa a la exportación e importación de divisas». Con excepción de Eslovaquia, que declaró que las disposiciones del artículo 7 «no son compatibles con la legislación nacional», ningún gobierno facilitó información que permitiera a la Comisión evaluar la aplicación de estas disposiciones.

5. Remesas de fondos

567. Según el artículo 9 del Convenio núm. 97 «Todo Miembro para el cual se halle en vigor el presente Convenio se obliga a permitir, habida cuenta de los límites fijados por la legislación nacional relativa a la exportación y a la importación de divisas, la transferencia de cualquier parte de las ganancias y de las economías del trabajador migrante que éste desee transferir».

568. El Banco Mundial estimó recientemente que el movimiento mundial de remesas por conductos oficiales se situaba en torno a 71.000 millones de dólares de los Estados Unidos⁽²⁾. Se ha reconocido que este movimiento de capital, que representa casi dos tercios del valor de la ayuda oficial para el desarrollo, es «una de las principales formas de transferencia de recursos» de los países industrializados a los países en desarrollo⁽³⁾. Evidentemente, las remesas desempeñan un papel fundamental en las transferencias de capital de los países de inmigración a los países de emigración y, dado que esta transferencia está también intrínsecamente unida a cuestiones tales como la reunión familiar, la duración de la estancia, la integración socioeconómica, etc., el concepto de remesas ha suscitado debates. En las discusiones preliminares a la redacción del Convenio núm. 97 ciertos oradores afirmaron que mientras los inmigrantes no tuvieran la seguridad de poder residir en el país de inmigración, desearían, por precaución, transferir sus economías, y tales transferencias de ahorros que implican problemas difíciles para los gobiernos implicados aumentarían⁽⁴⁾.

569. Varios gobiernos que facilitaron información sobre esta cuestión a la Comisión, por ejemplo, Alemania, Arabia Saudita, Bahrein, Belice, Islas Malvinas (Falkland), Israel, Omán declararon que los trabajadores migrantes tienen libertad para transferir a sus países de origen sus ganancias o economías sin límite de monto. Algunos países, como por ejemplo Antigua y Barbuda⁽⁵⁾, la República Checa⁽⁶⁾ y Malasia⁽⁷⁾, han establecido límites respecto de las sumas que pueden transferirse sin obligación de declarar a las autoridades, mientras que otros países como, Chipre⁽⁸⁾, Kenya⁽⁹⁾, Malawi⁽¹⁰⁾ y Túnez⁽¹¹⁾ establecen parámetros con arreglo a un porcentaje del salario o economías del trabajador migrante. La Comisión toma nota de que Portugal ha indicado que la normativa en materia de control de cambio se aplica de la misma manera a nacionales y a extranjeros. Según la Comisión, si desde el punto de vista del principio de igualdad de trato entre nacionales y extranjeros esta política parece justificada, conviene sin embargo señalar que los migrantes -- que tienen a su cargo las necesidades de sus familias que quedaron en el país de origen -- pueden resultar mucho más afectados por las consecuencias de esta legislación que los nacionales del país de empleo. En consecuencia, una disposición que trata de igual manera a nacionales y migrantes, puede, en la práctica, resultar perjudicial para los intereses de los segundos.

570. Mauricio ha indicado que los trabajadores migrantes pueden transferir cualquier parte de las ganancias o economías a condición de que posean un permiso de trabajo. Habida cuenta de que la expresión «trabajador migrante» tal como se define en el Convenio núm. 97 se aplica sólo a las personas admitidas regularmente como trabajadores migrantes, esta disposición parece compatible con el Convenio. Algunos países hacen la distinción entre trabajadores migrantes admitidos a título permanente y trabajadores temporales en lo que se refiere a la transferencia de divisas. Por ejemplo, Granada declaró que no existían disposiciones jurídicas relativas a las remesas de fondos, dado que no existen en el territorio trabajadores migrantes con carácter permanente. Otros países, como por ejemplo la República Checa⁽¹²⁾ y Kenya⁽¹³⁾ declararon que existían límites diferenciales para las transferencias de capital en función de la duración de la estancia. A este respecto, la Comisión recuerda que, a menos que en los instrumentos se indique explícitamente otra cosa, no está permitido hacer distinciones entre trabajadores migrantes atendiendo al período de estancia y que el artículo 9 del Convenio núm. 97 se aplica a todos los trabajadores migrantes independientemente del período de tiempo que permanezcan en el país de inmigración. Por consiguiente, las disposiciones que hagan una distinción entre transferencias de capital de los trabajadores migrantes de corta duración y los de larga duración o permanentes pudieran no estar de conformidad con este artículo.

571. La Comisión ha tomado nota de la creación en Filipinas de un Fondo de Inversiones para sus nacionales que trabajan en el extranjero, cuyo objeto es incitar a los trabajadores migrantes filipinos a participar en el sistema oficial de transferencia de fondos a fin de disminuir la deuda nacional⁽¹⁴⁾, así como de que la legislación de Sri Lanka dispone que todos los trabajadores nacionales que trabajen en otro país están obligados a transferir una parte de sus ganancias en divisas⁽¹⁵⁾. Según la legislación de Viet Nam⁽¹⁶⁾ los nacionales que trabajen en el extranjero por un período de tiempo limitado, deben transferir el 30 por ciento de sus ganancias al Gobierno. La Comisión estima que la citada práctica no es compatible con el espíritu del artículo 9 del Convenio núm. 97⁽¹⁷⁾. Asimismo, la Comisión ha tomado nota de la propuesta incluida en el proyecto de ley («white paper») sobre la inmigración, elaborado por el Gobierno de Sudáfrica, según la cual se suprimirá, dentro de los cinco próximos años, la transferencia obligatoria de ganancias.

B. Obtención de otro empleo

572. El artículo 10 del anexo II del Convenio núm. 97 estipula que «Si la autoridad competente del territorio de inmigración considera que el empleo para el cual el migrante fue reclutado [...] ha resultado ser inadecuado, deberá tomar medidas apropiadas para ayudarle a conseguir un empleo conveniente que no perjudique a los trabajadores nacionales, y deberá adoptar disposiciones que garanticen su mantenimiento, en espera de la obtención de tal empleo, o su regreso a la región donde fue reclutado, si el migrante está de acuerdo o ha aceptado el regreso en esas condiciones al ser reclutado, o su establecimiento en otro lugar».

573. Eslovaquia informó que los acuerdos bilaterales sobre el empleo mutuo de los trabajadores migrantes estipulan que cuando cese la relación de trabajo del trabajador migrante por cualquier motivo ajeno a su control, el órgano de contratación tratará de encontrar otro empleo adecuado. Por su parte, el Líbano informó que no existía ninguna medida en vigor a este respecto, y que el Gobierno no estaba dispuesto a asumir las cargas financieras que entraña garantizar y mantener el empleo de los trabajadores migrantes que se encuentran en esa situación. Las informaciones suministradas a la Comisión son limitadas y no le permiten evaluar la aplicación efectiva de esa disposición en términos generales.

C. Recurso contra la decisión de cese de servicios

574. El párrafo 32 de la Recomendación núm. 151 prevé que cuando el trabajador migrante haya entablado recurso contra la decisión del cese de servicios debería concedérsele un plazo suficiente para obtener un pronunciamiento definitivo. Si el tribunal decide que la cesación de servicios fue injustificada, el trabajador migrante debería disfrutar de las mismas compensaciones que las que se otorgan a los trabajadores nacionales en situación comparable y de un plazo suficiente para encontrar otro empleo, en caso de no haber sido reincorporado en su empleo.

575. Muy pocos gobiernos facilitaron información en sus memorias sobre este aspecto de los instrumentos. En realidad, el problema que se plantea al trabajador migrante es de índole práctica, y no consiste tanto en las dificultades para poder utilizar las mismas vías de recurso que los nacionales y poder beneficiarse de los mismos derechos en la materia, sino en obtener una eventual prolongación de su residencia mientras espera la decisión de la justicia. Por ejemplo, Islas Malvinas (Falkland) informó que a los trabajadores migrantes que se encuentran en esta situación se les otorga un plazo suficiente para obtener un pronunciamiento definitivo, a reserva de que su permiso de residencia no expire durante dicho período. Por consiguiente, parece ser que en tal caso el trabajador migrante no tiene ninguna garantía de poder seguir permaneciendo en el territorio hasta que obtenga un pronunciamiento, como se propone en la Recomendación. En general, las informaciones proporcionadas a la Comisión sobre la aplicación de esta disposición no son suficientes para permitirle evaluar su aplicación en la práctica, aun si aparentemente, en términos generales los trabajadores migrantes tienen las mismas posibilidades de recurso que los nacionales ya sea en materia de legislación laboral o respecto de las otras leyes (véase párrafo 447 del presente Estudio).

Sección II. Residencia

576. Los instrumentos contienen varias disposiciones que establecen el período de tiempo que un trabajador migrante que ha perdido su empleo debería estar autorizado a permanecer en el país de acogida y los derechos que deberían otorgársele durante dicho período.

A. Conservación del derecho a residencia en caso de pérdida del empleo

577. El artículo 8 del Convenio núm. 143 estipula que «1) A condición de haber residido legalmente en el país con fines de empleo, el trabajador migrante no podrá ser considerado en situación ilegal o irregular por el hecho mismo de la pérdida de su empleo, la cual no deberá entrañar por sí misma el retiro de su permiso de residencia o, llegado el caso, de su permiso de trabajo».

578. El párrafo 30 de la Recomendación núm. 151 dispone que los trabajadores migrantes admitidos regularmente no deberían ser expulsados so pretexto de la insuficiencia de sus recursos o de la situación del mercado del empleo, y la pérdida del empleo no debería implicar por sí sola el retiro del permiso de residencia. El párrafo 31 de dicha Recomendación estipula que cuando el trabajador migrante pierda su empleo, «debería concedérsele, para encontrar nuevo empleo, un plazo suficiente, que corresponda al menos al período en que tenga derecho a las prestaciones de desempleo. El permiso de residencia debería prorrogarse en consecuencia». El párrafo 18, 1), de la Recomendación núm. 86 exhorta a los Estados a que se abstengan de alejar de su territorio a los trabajadores migrantes que hayan sido regularmente admitidos por motivo de la insuficiencia de recursos del trabajador o de la situación del mercado del empleo.

579. El artículo 8, párrafo 1, del Convenio núm. 143 y las disposiciones conexas de las dos recomendaciones citadas supra parecen haber entrañado dificultades considerables, tanto a los Estados que han ratificado el Convenio como a los que no. Cabe señalar que las disposiciones anteriormente mencionadas tratan exclusivamente de los migrantes en situación regular. Sin embargo, el problema que se suele citar con más frecuencia se deriva del hecho de que, a diferencia del artículo 8 del Convenio núm. 97, estas disposiciones no hacen una distinción explícita entre trabajadores migrantes admitidos a título permanente y trabajadores migrantes por un plazo de tiempo limitado. Este punto figura resumido en el informe de Finlandia, en donde se afirma que «la parte I del Convenio no especifica lo que se entiende por la expresión 'trabajador migrante'. Por consiguiente [...] el artículo 8 es aplicable a todos los ciudadanos extranjeros que tengan condición de trabajador, independientemente del propósito de su estancia, o de la naturaleza o duración de su empleo».

580. En muchos países de acogida, la práctica parece consistir en expedir permisos para actividades de duración limitada, en los que se especifica que el trabajador debe regresar a su país de origen al término de su contrato. En lo que respecta al artículo 8, 1), del Convenio núm. 143, algunos países han interpretado que esta práctica es contraria al sentido de la disposición, y han considerado que este artículo da a entender que una vez que un trabajador migrante ha sido admitido regularmente con fines de empleo, independientemente de la naturaleza del contrato, el país de inmigración ya no puede exigir el regreso de los trabajadores al término del plazo especificado.

581. La Comisión señala que la práctica que consiste en obligar a los trabajadores migrantes a que abandonen el país al término de un contrato de duración limitada, no constituye en sí una violación al Convenio. El artículo 8, 1) se refiere exclusivamente a los trabajadores migrantes que pierden su empleo, y no a aquellos cuya relación de trabajo finaliza con arreglo a lo previsto en el contrato de trabajo. Por consiguiente, la práctica generalizada de especificar un período de tiempo y de exigir que los trabajadores migrantes regresen a su país de origen al término de este período, no es de por sí incompatible con este artículo, y no debería considerarse un obstáculo para la ratificación. Este punto ha sido señalado por Japón en la parte de la memoria que trata de la ley de inmigración⁽¹⁸⁾ cuando afirma que «se debe señalar que damos por supuesto que la ley no da al trabajador migrante de que se trate el derecho de exigir permanecer en Japón».

582. Esta precisión debería disipar ciertas dudas. Se señala que una serie de Estados que proporcionaron información sobre esta cuestión hacen una distinción de jure entre el trato otorgado a los migrantes que tienen la categoría de residentes permanentes y a aquellos que se admiten para un empleo de duración determinada.

1. Trabajadores migrantes con permiso de residencia permanente

583. En general, la aplicación de este artículo a los trabajadores migrantes a quienes se ha concedido la condición de residentes permanentes no plantea problemas serios, y en muchos países los residentes permanentes gozan de privilegios similares a los de los trabajadores nacionales en caso de pérdida de empleo. En la República Checa, por ejemplo, los poseedores de un permiso de residencia permanente no están obligados a poseer un permiso de empleo. De igual modo, en Nueva Zelandia, los trabajadores migrantes a los que se ha concedido un permiso de residencia no pueden ser expulsados por motivos de desempleo. En las Islas Malvinas (Falkland), el desempleo no es un motivo para retirar el permiso de residencia permanente y «los trabajadores migrantes con permisos de larga duración» pueden continuar buscando trabajo hasta la expiración de su permiso de residencia. El Reino Unido (Jersey) confirmó que tras cinco años de residencia, los titulares de un permiso y los miembros de sus familias autorizados no pueden ser expulsados a sus países de origen por motivos de desempleo. Sin embargo, Austria y Suiza han indicado que un trabajador migrante, aunque sea titular de un permiso de residencia permanente válido, puede perderlo si se juzga que sus medios de subsistencia son insuficientes. En cuanto a Togo, ha declarado que si bien la pérdida del empleo no significaba automáticamente el retiro del permiso de residencia, el trabajador migrante sólo podía obtener un nuevo permiso de trabajo si su permiso de residencia era válido aún.

2. Trabajadores migrantes temporales

584. Parecen presentarse mayores dificultades cuando se trata de aplicar esta disposición a trabajadores migrantes contratados para un empleo de duración limitada (trabajo de temporada; empleo de corto y mediano plazo que puede prolongarse hasta varios años). En estos casos, los gobiernos señalan una serie de dificultades para garantizar, hasta que expire el plazo originalmente especificado en el contrato, el derecho de residencia en caso de que el trabajador migrante pierda su empleo antes de la expiración de dicho plazo.

585. Para ilustrar la amplitud y naturaleza de este problema, se podrían citar unos cuantos ejemplos. Por ejemplo, en la República Checa, los residentes no permanentes, incluidos los «trabajadores migrantes con permisos de larga duración» no están autorizados a permanecer en el país por un tiempo superior al período real de empleo, independientemente del período de residencia que se especifique en el permiso de trabajo. En las Islas Malvinas (Falkland) se pueden retirar los permisos de residencia temporal a causa de una pérdida de empleo. En Australia, el Gobierno declara que aunque la pérdida del empleo no pone al trabajador en una situación ilegal ni supone el retiro automático del permiso de trabajo, los residentes temporales que hayan dejado de prestar servicios al «empleador que promovió su entrada» tienen que abandonar el país. Finlandia ha indicado que aunque la pérdida de empleo no se traduce, en la práctica, en la pérdida de la condición de residente es «solamente porque usualmente las autoridades competentes para expedir permisos de residencia no están informadas de la pérdida del empleo». Granada ha declarado que si se pone fin al contrato del trabajador migrante dentro de los dos meses de su llegada al país, el trabajador puede ser repatriado.

3. Condiciones para la renovación del permiso de residencia
y/o del permiso de trabajo

586. Un determinado número de Estados ha señalado que si bien los permisos de residencia y de trabajo para los trabajadores migrantes están vinculados, ambos podrían renovarse si el trabajador cumple las mismas condiciones que se exigían cuando dichos permisos fueron expedidos por primera vez. Por ejemplo, Finlandia ha declarado que, en ciertos casos, un permiso de trabajo puede estar limitado a un trabajo específico o a un empleador determinado, y «en tales casos, una persona que pierda su empleo necesitará un nuevo permiso de trabajo si tiene la intención de continuar trabajando en Finlandia»⁽¹⁹⁾. De igual modo, Noruega ha informado que la renovación del permiso de trabajo o de residencia se basa en que las condiciones exigidas para la expedición del primer permiso continúen existiendo. En Bahrein, Chile y Egipto parece que se aplican disposiciones similares; estos países informaron que, si bien el retiro de un permiso de trabajo supondría el retiro del permiso de residencia, el trabajador migrante puede formular una nueva solicitud. La Comisión ha tomado nota con interés del enfoque adoptado por Egipto, según el que, el trabajador migrante cuyo contrato está por finalizar, puede presentar una solicitud a fin de obtener un permiso de turista y permanecer en el país para buscar un nuevo empleo.

587. La Comisión señala a la atención el hecho de que el artículo 8 del Convenio núm. 143 no se limita a permitir que los trabajadores migrantes vuelvan a solicitar un nuevo permiso de trabajo, sino que obliga expresamente a los Estados a que, cuando el trabajador migrante pierda su empleo prematuramente, se abstengan de retirar el permiso de residencia en el país.

4. Carga financiera para los fondos públicos

588. La Comisión señala que en una serie de países, la ampliación del permiso de residencia, si bien es independiente de la expiración del permiso de trabajo, está supeditada a que el trabajador migrante no suponga «una carga para los fondos públicos». Por ejemplo, Portugal ha señalado que «el simple hecho de que un trabajador extranjero se quede sin trabajo no constituye en sí un motivo para no renovar un permiso de residencia siempre y cuando se determine que el alojamiento y la estabilidad económica de la familia están garantizados».

589. El párrafo 1 del artículo 8 del Convenio núm. 143 estipula que la pérdida de empleo no deberá entrañar «por sí misma» el retiro del permiso de residencia o del permiso de trabajo. Por consiguiente, a este respecto, se puede concluir que países tales como Portugal que no exigen automáticamente el regreso de los migrantes tras la pérdida de su empleo están actuando de conformidad con lo estipulado en el Convenio. Sin embargo, la Comisión señala a la atención un comentario presentado por la Unión General de Trabajadores de Portugal, que afirmaba que la estabilidad económica y la disponibilidad de alojamiento están a menudo estrechamente unidas con el empleo remunerado. Por consiguiente, cuando un trabajador pierde su empleo, en la mayor parte de los casos no se puede garantizar la estabilidad económica y la conservación del alojamiento.

5. Otros comentarios de los gobiernos sobre la conservación
del derecho de residencia

590. Un número importante de Estados indicó que el artículo 8 del Convenio núm. 143 es incompatible con la legislación nacional y constituye un importante obstáculo para la ratificación. Por ejemplo, Austria ha afirmado que la obtención de otro empleo para los trabajadores migrantes está supeditada, como se vio anteriormente que sucedía en una serie de Estados, a que se vuelva a solicitar un nuevo permiso de trabajo, y en su opinión, esto es incompatible con el apartado a), del párrafo 2), del artículo 8 de la ley núm. 218, de 1975, por la que se regula el empleo de los extranjeros. Alemania ha señalado que este artículo es «incompatible con el principio de prioridad de los trabajadores alemanes y trabajadores extranjeros asimilados». Túnez también considera que este artículo supone un obstáculo para la ratificación, basándose en que conforme al artículo 12 de la ley núm. 68-7, de 8 de marzo de 1968, las autoridades pueden retirar el permiso de residencia cuando las razones por las que se expidieron han dejado de existir. Qatar ha indicado que el artículo 8 constituye un obstáculo que impide la ratificación y Marruecos ha informado que «estas disposiciones no parecen estar de conformidad con el artículo 7 del Dahir, de 15 de noviembre de 1934 [...] que dispone que '... [un trabajador migrante] no puede prolongar su estancia en Marruecos a no ser que disponga de un nuevo contrato o de un nuevo permiso'». El Líbano informa que «el permiso de residencia de un extranjero no puede ser renovado [...] a menos que se obtenga una autorización del Ministerio de Trabajo, de conformidad con la legislación vigente». Además de los obstáculos precedentemente señalados para la ratificación del Convenio núm. 143, Suiza y Austria indicaron que el párrafo 18 de la Recomendación núm. 86 constituye un importante obstáculo que impide la aplicación efectiva de las disposiciones.

B. Obtención de otro empleo, readaptación y obras para absorber
el desempleo en caso de pérdida del empleo

591. El artículo 8, 2), del Convenio núm. 143 dispone que el trabajador migrante «... deberá, en consecuencia, beneficiarse de un trato igual al de los nacionales especialmente en lo que se refiere a las garantías en materia de seguridad en el empleo, obtención de otro empleo, obras para absorber el desempleo y readaptación».

592. Este párrafo parece también haber suscitado problemas importantes para una serie de Estados que facilitaron información sobre esta cuestión. El problema más frecuente parece derivarse de las dificultades de interpretación de las disposiciones.

593. Al respecto, la Comisión desea recordar el memorándum preparado por la Oficina Internacional del Trabajo en respuesta a una solicitud de aclaración de sus términos, que se citó en el anterior Estudio general, de 1980, párrafo 469:

... En primer lugar, conviene advertir que esta disposición figura en la parte I del Convenio, que trata de las migraciones en condiciones abusivas, y no en la parte II, que se refiere a la política nacional que debe adoptarse y aplicarse en cuanto a igualdad de oportunidades y de trato. Esta distinción es importante porque, en virtud del artículo 16 del Convenio, la ratificación del mismo puede limitarse a una u otra de estas partes. Además, la utilización de las palabras «en consecuencia» parece indicar que el párrafo 2 del artículo 8 no constituye un fin en sí mismo, sino un medio para alcanzar el objetivo que establece el párrafo 1. Dicho de otro modo, si bien las garantías previstas en el párrafo 2 deben facilitar restituir al trabajador migrante que ha perdido su empleo a su situación anterior, no pueden tener por efecto otorgarle más derechos de los que disfrutaba en un principio ni concederle una situación privilegiada con relación a otros trabajadores migrantes que no han perdido su empleo y siguen sometidos a las condiciones fijadas en sus permisos. Sería también difícil concebir que una disposición que figura en la parte del Convenio que se refiere a la protección de los trabajadores migrantes contra los abusos conceda facilidades más ventajosas en materia de empleo que la parte del mismo dedicada a la igualdad de oportunidades y de trato y que, como se verá más adelante, permite limitar la libre elección de empleo durante cierto período. Es en este contexto que conviene analizar la incidencia de las reglamentaciones nacionales en materia de permisos de residencia o de trabajo. A este respecto, hay que hacer principalmente dos observaciones.

8. Por una parte, el derecho a un trato igual que debe amparar al trabajador migrante en caso de que pierda su empleo dependerá de la duración de su permiso de residencia o de trabajo. En la práctica, esto significa, por ejemplo, que cuando se trata de readaptación profesional, el trabajador migrante que ha perdido su empleo no podrá aspirar a una nueva formación si ésta excede la duración de permiso de residencia o de trabajo. Lo mismo ocurrirá para la obtención de nuevo empleo cuando pierde el que tenía en el momento de expiración del permiso de residencia.

9. Por otra parte, las garantías que cubren al trabajador migrante en caso de pérdida de empleo pueden estar sujetas a las condiciones y limitaciones que figuren en el permiso de trabajo, las cuales, sin embargo, no deben constituir un obstáculo para alcanzar el objetivo previsto en el párrafo 1 del artículo 8. Así pues, cuando el permiso de trabajo sólo ha sido concedido en un principio al trabajador migrante para determinada categoría de empleos, la igualdad de trato para obtener otro empleo a que tenga derecho el trabajador en virtud del párrafo 2 de dicho artículo sólo se referirá a esa categoría de empleos.

10. Las consideraciones enunciadas en el párrafo anterior presuponen que el trabajador conserva su permiso de trabajo después de la pérdida de su empleo. En cambio, cuando sólo sigue siendo válido el permiso de residencia, parece que la igualdad de trato prevista en el párrafo 2 del artículo 8 del Convenio sólo puede ser objeto de las limitaciones previstas en el párrafo 8 anterior. En consecuencia, toda legislación por la que, a causa de la situación del mercado del empleo, puede negarse el permiso de trabajo al trabajador migrante que ha perdido su empleo no estaría acorde con el Convenio.

594. Como ya se ha indicado, el párrafo 2) del artículo 8 del Convenio núm. 143 no exige que un Estado prolongue el permiso de residencia de un trabajador migrante en caso de pérdida del empleo, sino que se refiere únicamente a la igualdad de trato de éste con los trabajadores nacionales dentro del período de validez de dicho permiso.

595. Un Gobierno, el de las Islas Malvinas (Falkland) señaló que no existen subsidios de desempleo ni para los trabajadores nacionales ni para los extranjeros pero que los trabajadores migrantes empleados en el sector público están autorizados a permanecer en el país durante un período de tres meses después de la extinción de su contrato, con el objeto de buscar otro empleo.

596. Sin embargo, es evidente que muchos países que proporcionaron información sobre esta cuestión, consideran que el párrafo 2) del artículo 8 constituye un obstáculo para la ratificación del Convenio. Por ejemplo, Finlandia ha declarado que la legislación nacional es incompatible con esta disposición, la cual supone un obstáculo para la ratificación. El Líbano ha indicado que «el párrafo 2) del artículo 8 es difícil de aplicar en el Líbano dado que la legislación vigente concede prioridad a los trabajadores libaneses para ocupar puestos de trabajo, tanto en el sector público como en el sector privado». Suiza ha comunicado que «la ley federal del seguro de desempleo obligatorio y de la indemnización en caso de insolvencia, de 25 de junio de 1982, no contiene disposiciones que permitan a los trabajadores migrantes permanecer en Suiza mientras estén desempleados; a este respecto, el único factor determinante es la validez del permiso de residencia. Para los trabajadores migrantes que posean un permiso de residencia de duración indefinida, las autoridades federales han, no obstante, recomendado a los cantones que prolonguen los permisos de residencia para permitir que los trabajadores extranjeros desempleados encuentren trabajo y se beneficien de las prestaciones para las que han cotizado regularmente». El Reino Unido ha informado que el párrafo 2) del artículo 8 del Convenio núm. 143 representa un importante obstáculo para la ratificación y declara que, en lo que atañe a la movilidad entre empleadores y ocupaciones, «los trabajadores extranjeros admitidos en el Reino Unido pueden asimismo estar sujetos a restricciones [que] exigen que el trabajador permanezca en la misma categoría de empleo hasta que se supriman las restricciones [...] y dado que los permisos normalmente se expiden sólo a los trabajadores calificados, no pueden recibir formación profesional mientras están sujetos a las condiciones del permiso de trabajo». Por último, Nueva Zelandia informó que la legislación y políticas vigentes no garantizan la igualdad de trato conforme a lo estipulado en el párrafo 2) del artículo 8 y considera que esta disposición amenaza la protección de las oportunidades de empleo para los ciudadanos de Nueva Zelandia. A juicio del Gobierno y del Consejo de Sindicatos de Nueva Zelandia, esto constituye un obstáculo para una ratificación.

597. La Comisión llega a la conclusión de que los párrafos 1) y 2) del artículo 8 del Convenio núm. 143 y las disposiciones conexas de las Recomendaciones núms. 86 y 151 parecen constituir un importante obstáculo para la ratificación de la parte I del Convenio y para la aplicación de las Recomendaciones. En algunos casos, parece que las dificultades resultan de que la interpretación que se da a los instrumentos no coincide con la interpretación dada por la Comisión. En otros casos, sin embargo, se han presentado problemas más graves en relación con la aplicación de las disposiciones. El nivel de discrepancias entre la legislación nacional y los instrumentos varían, pero la principal dificultad parece ser la aplicación generalizada del artículo 8 a los trabajadores migrantes, sin que se tenga en cuenta la duración de sus permisos de trabajo o de residencia. Muchos Estados han señalado que la aplicación de la disposición a todos los trabajadores migrantes, independientemente de la naturaleza del contrato o de la duración de la estancia del trabajador migrante, es incompatible con la legislación y práctica nacionales y, en consecuencia, no ven ninguna posibilidad de ratificación. La Comisión recuerda de nuevo que esta disposición figura sólo en una parte del Convenio, la cual puede ser excluida de la ratificación. Finalmente, la Comisión recuerda que ha formulado, en los últimos años, un cierto número de solicitudes directas sobre la aplicación de este artículo⁽²⁰⁾.

C. Refugiados y personas desplazadas

598. Con excepción del párrafo 2) de la Recomendación núm. 86 que trata del reclutamiento, el único artículo de los instrumentos que se refiere específicamente a los refugiados y personas desplazadas es el artículo 11 del anexo II del Convenio núm. 97, según el cual:

Si un trabajador migrante que posea la calidad de refugiado o de persona desplazada está sobrante en un empleo cualquiera, en un territorio de inmigración donde haya entrado [...], la autoridad competente de este territorio deberá hacer todo lo posible para permitirle la obtención de un empleo conveniente que no perjudique a los trabajadores nacionales y deberá adoptar disposiciones que garanticen su manutención, en espera de su colocación en un empleo conveniente, o su establecimiento en otro lugar.

599. Son pocos los gobiernos que han proporcionado información en relación con esta disposición. Eslovaquia ha informado que los refugiados reconocidos oficialmente gozan de igualdad frente a la ley que los ciudadanos eslovacos y pueden utilizar los servicios nacionales de empleo. Tienen derecho a elegir libremente su ocupación y pueden circular libremente dentro del territorio de la República Eslovaca. Suecia ha declarado que una enmienda a la orden de extranjería de 1.º de julio de 1992, exonera a los solicitantes de asilo que cumplan «ciertas condiciones» del requisito de obtener un permiso de trabajo. Por consiguiente, los refugiados y los solicitantes de asilo pueden estar autorizados a ejercer una actividad remunerada. El Reino Unido ha indicado que el servicio del empleo estableció contactos con el Consejo Británico de Refugiados y con otras organizaciones a fin de facilitar la instalación de refugiados. Noruega ha señalado que los refugiados y los inmigrados a los que ha expedido permisos de residencia por motivos humanitarios son considerados «grupo prioritario» a fin de poder participar en programas de empleo -- que cuentan con subsidios estatales -- en diferentes empresas. Por su parte, el Líbano indicó que garantizar estos servicios a los refugiados y a las personas desplazadas entrañaría gastos financieros que el Estado no está en condiciones de sufragar.

D. Conservación del derecho de residencia en caso
de incapacidad para el trabajo

600. De conformidad con el párrafo 1) del artículo 8 del Convenio núm. 97, «El trabajador migrante que haya sido admitido a título permanente y los miembros de su familia que hayan sido autorizados a acompañarlo o a reunirse con él no podrán ser enviados a su territorio de origen o al territorio del que emigraron cuando, por motivo de enfermedad o accidente sobrevenidos después de la llegada, el trabajador migrante no pueda ejercer su oficio, a menos que la persona interesada lo desee o que así lo establezca un acuerdo internacional en el que sea parte el Miembro». Según el párrafo 2 del mismo artículo cuando los trabajadores migrantes sean admitidos de manera permanente desde su llegada al país de inmigración, las disposiciones del párrafo 1 de este artículo no surtirán efecto sino después de un «período razonable», el cual no será, en ningún caso, mayor de cinco años, contados desde la fecha de admisión.

601. Al igual que el artículo 8 del Convenio núm. 143, este artículo ha suscitado muchos debates y para un importante número de países parece representar un obstáculo para la ratificación. En primer lugar, cabría señalar que el párrafo 1 se aplica a todos los trabajadores migrantes que poseen la condición de residentes permanentes, mientras que el párrafo 2 se refiere específicamente a aquellos trabajadores migrantes que sean admitidos de manera permanente desde su llegada al país de empleo.

602. Alemania, Granada, Israel, Japón, Malawi, Mauricio, Países Bajos y Túnez informaron que ningún migrante es admitido de manera permanente desde su llegada al país, y que por lo tanto este artículo no les es aplicable. A este respecto, la Comisión señala que en el caso de que un Estado Miembro no cuente en su territorio con trabajadores migrantes a título permanente, las disposiciones de este artículo no son vinculantes. Mientras que Kenya ha indicado, en su memoria más reciente en que se refirió al artículo 8 que tras un período de cinco años de residencia legal un migrante puede obtener un certificado, de residente. Una vez obtenido este certificado, el migrante y los miembros de su familia autorizados no pueden ser enviados a su territorio de origen por los motivos que se especifican en el artículo 8 del Convenio núm. 97. La legislación de otros países, entre ellos Belice⁽²¹⁾ y Antigua y Barbuda, siguen prácticamente al pie de la letra el texto del Convenio núm. 97. Otros países como Argentina afirman de no haber encontrado dificultad en la aplicación de esta disposición.

603. Reino Unido (Bermudas) ha informado que si bien no existen limitaciones respecto al número de renovaciones de los permisos a los trabajadores extranjeros que vienen a Bermudas no se les considera inmigrantes, sino invitados provisorios, cualquiera sea la duración de su estancia y la de sus familias en Bermudas. Por esta razón según el Gobierno, el artículo 8 del Convenio núm. 97 no puede aplicarse.

604. La dificultad citada con más frecuencia en relación con este artículo es que, en muchos Estados Miembros se pueden retirar los permisos de residencia cuando un trabajador migrante se convierte en una carga para los fondos públicos, independientemente del tipo de residencia que se le haya otorgado. Por ejemplo, Suiza informa que este artículo, especialmente el segundo párrafo, constituye un importante obstáculo para la ratificación, alegando que los trabajadores extranjeros con permisos de residencia permanente pueden ser expulsados «si ellos mismos, o una persona a su cargo dependen de forma continua y en gran medida de los fondos públicos»⁽²²⁾. Zambia ha mencionado el párrafo 1) del artículo 2 de la ley de inmigración y deportación, capítulo 122 (1967), que dispone que el funcionario jefe de inmigración puede, mediante notificación por escrito, retirar cualquier permiso expedido en virtud de esta ley si está convencido de que el titular resulta o puede resultar una carga para la República, por carecer de recursos que aseguren su subsistencia y la de las personas a su cargo que pudieran encontrarse en Zambia. Finlandia ha informado que los trabajadores migrantes titulares de permisos de residencia de duración determinada pueden ser expulsados si una «razón fundada» lo justifica. Conforme al proyecto de ley del Gobierno (47/1990 reunión), una de esas razones podría ser un cambio importante en las condiciones que justificaron el otorgamiento de la residencia. Si bien el Gobierno no mencionó formalmente los motivos de salud, se puede suponer que se podría denegar la renovación de permiso de aquellas personas que sufran una enfermedad o accidente que, de haberla padecido en el momento de la solicitud de entrada al país, hubiera prácticamente excluido toda posibilidad de entrada. De igual modo, el Gobierno de las Islas Malvinas (Falkland) informó que si bien no pueden retirarse los permisos de residencia permanente basándose exclusivamente en motivos de enfermedad o accidente, se pueden retirar si se determina que el individuo resulta una carga para los fondos públicos o si se determina que el titular es incapaz de garantizar adecuadamente su subsistencia y la de las personas a su cargo⁽²³⁾. Guatemala ha declarado que no se puede enviar a su país de origen por razones de salud a los migrantes que benefician de la residencia permanente si han residido al menos dos años en su territorio⁽²⁴⁾. En todos estos casos, parece que la legislación nacional no es compatible con las disposiciones del Convenio.

605. En un número reducido de Estados se han planteado problemas que parecen ser relativamente fáciles de resolver. Por ejemplo, en su última memoria en la que se hace referencia a este artículo, Nigeria informó que el artículo 8 del Convenio núm. 97 se aplica sobre la base de reciprocidad en lo que respecta a los trabajadores migrantes procedentes de otros Estados Miembros que han ratificado el Convenio. La Comisión señala una vez más que, salvo disposición contraria, los instrumentos no están sujetos al principio de reciprocidad. República Unida de Tanzanía (Zanzíbar) ha indicado que «la cuestión de la repatriación por incapacidad depende de la naturaleza del contrato de trabajo concertado entre el empleador y el trabajador». La Comisión recuerda que la disposición considerada es vinculante para el Estado y que no depende de la voluntad del empleador o del trabajador. Trinidad y Tabago ha informado que las disposiciones no son aplicables a la situación nacional, dado que no existen migraciones organizadas con fines de empleo, y el Líbano parece haber interpretado que en virtud de las disposiciones de que se trata, el Estado está obligado a pagar la repatriación de los trabajadores migrantes en caso de enfermedad. La Comisión señala que el artículo 8 del Convenio núm. 97 se aplica a todas las formas de migración regular, organizada o no, y que la repatriación por motivos de enfermedad o accidente es una práctica que los instrumentos rechazan explícitamente.

606. Desde un punto de vista sustantivo, Bahrein ha indicado que las autoridades pueden negarse a renovar un permiso de trabajo o pueden retirar un permiso de trabajo que ya se haya expedido en caso de «incapacidad para el trabajo por motivos de salud que dé lugar a la rescisión del contrato de trabajo», y que la renovación del permiso de trabajo sólo se autoriza previa presentación de un certificado médico en el que se indique que el trabajador migrante goza de buena salud y no está afectado de ninguna enfermedad contagiosa y la República Arabe Siria ha declarado que los trabajadores migrantes pueden ser repatriados en caso de enfermedad.

607. Otros Estados Miembros consideran asimismo que el artículo 8 del Convenio núm. 97 constituye un obstáculo para la ratificación del Convenio. Por ejemplo, Austria ha señalado que si bien los migrantes pueden ser expulsados por no ejercer una actividad remunerada durante un período ininterrumpido de un año, la licencia por accidente de trabajo se considera una actividad remunerada. Por esta razón los trabajadores migrantes no pueden ser expulsados por motivos de accidente. El Gobierno también señala que los poseedores de un permiso de residencia que hayan vivido en el país durante un período de cinco a ocho años no pueden ser expulsados por carecer de los medios suficientes para financiar su estancia o porque representan una carga financiera para la autoridad local. Sin embargo, los trabajadores migrantes deben demostrar que hacen todo lo posible para garantizar su propia subsistencia. Si bien el Gobierno considera que esto es un obstáculo para la ratificación, a juicio de la Comisión no hay discordancia importante entre esta disposición y el texto del Convenio núm. 97, en cuanto a la condición esencial de que los trabajadores nacionales que solicitan subsidios de desempleo y/o subsidios por readaptación profesional, etc., están vinculados a una obligación similar que consiste en demostrar que tratan por todos los medios de mantenerse por sí mismos.

608. En conclusión, la Comisión reconoce que el artículo 8 del Convenio núm. 97 constituye un impedimento para la ratificación para muchos Estados Miembros, entre ellos, algunos importantes países de empleo. La principal dificultad parece residir en que muchos países continúan retirando los permisos de residencia o negándose a renovarlos por motivos de enfermedad o accidente, o cuando el trabajador migrante o los miembros de su familia representan una carga para los fondos públicos. La Comisión señala que la obligación de garantizar la continuidad de la autorización de residencia a los trabajadores migrantes admitidos a título permanente y los miembros de sus familias en caso de enfermedad o accidente constituye una de las disposiciones más importantes del instrumento. Por este motivo la Comisión expresa su preocupación por el hecho de que, en la práctica, esta disposición no se aplica efectivamente y en consecuencia, los trabajadores migrantes con residencia permanente viven bajo la amenaza constante de la repatriación.

Sección III. Regreso al país de origen

609. Al finalizar su estadía, los migrantes y los miembros de su familia, gozan de determinados derechos en cuanto a las condiciones de retorno al país de origen. En los anteriores párrafos 310 y 311 se tratan en detalle los principales aspectos del viaje de regreso en caso de expulsión de los trabajadores migrantes en situación irregular. En consecuencia, esta sección trata de los derechos de los trabajadores migrantes en situación regular que regresan a su país de origen al término de su período de estancia en el extranjero.

A. Exención de los derechos de aduana

610. El artículo 2 del anexo III del Convenio núm. 97 dispone que los efectos personales pertenecientes a los trabajadores migrantes y a los miembros de sus familias que hayan sido autorizados a acompañarlos o a reunirse con ellos y las herramientas manuales portátiles y el equipo portátil deberían estar exentos de derechos de aduana al regreso de dichas personas a su país de origen, siempre que hayan conservado la nacionalidad de este país.

611. Si bien los artículos tratados más arriba son casi exclusivamente de la competencia de los Estados de inmigración, esta disposición está principalmente dirigida a los Estados de emigración. Aunque pocos países proporcionaron información a la Comisión sobre esta cuestión, este artículo no parece plantear importantes problemas en la práctica. En la mayor parte de los casos, como por ejemplo en las Islas Malvinas (Falkland) o Paraguay, todas las pertenencias personales de los trabajadores migrantes y de los miembros de sus familias que regresan a su país están exentas de derechos de aduana. Sólo un país, Eslovaquia, informó que esta disposición era incompatible con la legislación nacional.

B. Gastos del regreso

612. El artículo 9 del anexo II del Convenio núm. 97 dispone que «si un trabajador migrante, introducido en el territorio de un Miembro de conformidad con las disposiciones del artículo 3 del presente anexo, no obtiene, por una causa que no le sea imputable, el empleo para el cual fue reclutado u otro empleo conveniente, los gastos de su regreso y del de los miembros de su familia que hayan sido autorizados a acompañarlo o a reunirse con él, comprendidos los impuestos administrativos, el transporte y la manutención hasta el lugar del destino y el transporte de los efectos de uso doméstico, no deberán correr a cargo del migrante». El principio según el cual el costo de la expulsión en caso de residencia o empleo irregular no debe recaer en el trabajador migrante, figura igualmente en el artículo 9, párrafo 3 del Convenio núm. 143 y en el párrafo 8 apartado 5 de la Recomendación núm. 151 y ha sido desarrollado en los anteriores párrafos 310 y 311.

613. Un determinado número de gobiernos ha hecho una descripción de las medidas adoptadas antes de la entrada del trabajador extranjero en el país de empleo para asegurarse que los gastos del regreso no estén a la carga del Estado. El Gobierno de Antigua y Barbuda ha indicado que, para obtener un permiso de trabajo los candidatos migrantes están obligados a depositar una suma que cubra «todo riesgo de repatriación de esta persona a cargo de la colonia». Similares disposiciones existen en Kenya⁽²⁵⁾ donde, cuando un magistrado constata que los gastos efectuados por el Estado sobrepasan los 5.000 shilings de fianza que el migrante ha debido depositar antes de su ingreso al país, puede decidir que la diferencia se recuperará de «la venta de todo bien mueble» perteneciente al migrante. En Barbados⁽²⁶⁾, el monto de la suma que el migrante debe depositar varía según el país de origen y en Chipre⁽²⁷⁾ en tanto que el empleador no ha efectuado el depósito, el migrante está considerado en situación ilegal. Las Islas Malvinas (Falkland) han explicado que sólo se otorga un permiso de residencia a un extranjero si el empleador ha proporcionado una certificación en la que conste que se compromete a pagar los gastos de viaje del trabajador migrante y de los miembros de su familia, cuando éstos deban abandonar su territorio. Las únicas excepciones a este principio son los casos en que el trabajador deja el empleo por su propia voluntad o es despedido por razones imputables al trabajador. En Bahrein el Código de Trabajo estipula que el empleador debe hacerse cargo de los gastos de repatriación. En México todos los contratos concluidos entre nacionales y empleadores extranjeros deben incluir una cláusula que estipule que los gastos de una eventual repatriación quedan a cargo del empleador. En Colombia el empleador que recluta trabajadores migrantes se compromete frente al Estado a tomar a su cargo los gastos del viaje de retorno del migrante y su familia si se pone fin al contrato de trabajo antes de su término o si el trabajador extranjero es expulsado. A estos fines, el empleador debe proporcionar una garantía bancaria. La legislación de Pakistán prevé que, si un trabajador migrante que ha sido reclutado, no es posteriormente contratado por razón de inaptitud para el empleo en cuestión, la persona (física o moral) que la ha reclutado, debe costear los gastos del viaje de retorno de dicho trabajador⁽²⁸⁾, tal práctica parece asimismo reflejarse en muchos otros países como en Antigua y Barbuda⁽²⁹⁾, Dominica⁽³⁰⁾ y Jamaica⁽³¹⁾. Finalmente, Zambia ha declarado que el empleador asume los costos de repatriación del trabajador migrante en todos los casos.

C. Recursos en caso de decisión de expulsión

614. En virtud de una serie de disposiciones contenidas en la Recomendación núm. 151, se debería garantizar a los trabajadores migrantes el derecho a una reparación legal en caso de que presenten un recurso por violación del derecho a las prestaciones e indemnizaciones que se especifican en el párrafo 34, 2), o contra la emisión de una orden de expulsión, como se especifica en el párrafo 33. Además, según el párrafo 33 los trabajadores migrantes que recurran contra una orden de expulsión deberían estar autorizados a residir en el país hasta la resolución del asunto -- «a reserva de las exigencias debidamente justificadas de la seguridad nacional o del orden público» -- y deberían tener el mismo derecho a la asistencia judicial que los trabajadores nacionales así como la posibilidad de hacerse asistir por un intérprete. En el anterior párrafo 447, se ha tratado con más detalle de la igualdad de derechos de recurso entre los trabajadores migrantes en situación regular y los trabajadores nacionales.

615. Pocas memorias contenían información sobre estas disposiciones. Algunas de las memorias recibidas señalan la ausencia de dificultades en la aplicación de estas disposiciones, como por ejemplo Qatar que informa que de conformidad con el artículo 8 de su Código de Trabajo, «todas las demandas interpuestas por los trabajadores o por sus sucesores de conformidad con sus disposiciones serán examinadas inmediatamente y estarán exentas de costas judiciales», y Nueva Zelandia, que informa de la existencia de un procedimiento independiente para los recursos de apelación, el cual «decide sobre la situación humanitaria del migrante». Sin embargo, parece que en otros casos se han presentado algunos problemas. Noruega informa que si bien los nacionales y los extranjeros tienen los mismos derechos en lo que respecta a la asistencia judicial gratuita, existen «ciertos límites» en caso de expulsión⁽³²⁾. La República Checa indicó que en los procesos ante un tribunal checo, los extranjeros están exentos del pago de las costas judiciales y cauciones y tienen derecho a nombrar a un representante para que proteja sus derechos gratuitamente si se garantiza la reciprocidad⁽³³⁾. Los extranjeros que puedan entablar una acción judicial tienen garantizado el derecho de dirigirse al tribunal en un idioma de su elección y los gastos en que se incurran por concepto de traducción corren a cargo del Estado. Alemania ha indicado asimismo que los servicios de interpretación sólo se ofrecen sobre la base de reciprocidad con el país de origen del trabajador migrante⁽³⁴⁾. La Comisión señala una vez más que las disposiciones de los Convenios núms. 97 y 143 y de las Recomendaciones núms. 86 y 151 no están sujetas al principio de reciprocidad.

616. La Comisión toma nota con preocupación de que algunas memorias, entre ellas la de Alemania⁽³⁵⁾, indican que el hecho de impugnar o entablar una acción judicial contra la denegación de otorgar o de renovar un permiso de residencia no aplaza la ejecución de la medida, lo que supone de hecho que los trabajadores migrantes pueden ser expulsados del país sobre la base de una orden de expulsión que pudiera resultar injustificada posteriormente. El efecto no deliberado de estas políticas pudiera ser disuadir a los trabajadores migrantes que consideraran injustificada la decisión de cese de servicios, de interponer un recurso. La Comisión toma nota de un comentario presentado por una organización no gubernamental en el que se señala que «aun cuando se prolongue el permiso de residencia» para permitir que el trabajador migrante espere la decisión de la justicia, ésta puede llevar meses, incluso años y si el migrante no tiene autorización para trabajar durante ese período, es posible que no disponga de medios suficientes para continuar su acción ante la justicia o para subsistir hasta que se llegue a una decisión sobre su demanda. Al mismo tiempo que incita a los Estados Miembros a considerar la posibilidad de permitir que el trabajador migrante trabaje mientras espera la resolución de su recurso, la Comisión toma nota que en ciertos países tal como Senegal, por ejemplo, la legislación dispone que el trabajador migrante tiene la posibilidad de elegir entre el tribunal del país de ejecución del contrato y el de su país de origen⁽³⁶⁾.

617. Asimismo, la Comisión observa con interés las iniciativas adoptadas por algunos países de origen para asegurarse que sus nacionales que trabajan en el extranjero tengan acceso, si es necesario, a las vías de recursos apropiadas. Por ejemplo, además del hecho de que Filipinas favorece dentro de lo posible la inmigración hacia países en los cuales existe, entre otros, una legislación que protege los derechos de los trabajadores migrantes, el Gobierno ha creado un puesto de asesor jurídico para los trabajadores migrantes dentro del Ministerio de Relaciones Exteriores y un fondo destinado a financiar la asistencia jurídica a los migrantes⁽³⁷⁾.

D. Reinserción en el país de origen

618. El párrafo 20 de la Recomendación núm. 86 dispone que «Cuando los trabajadores o los miembros de sus familias que hayan conservado la nacionalidad de su Estado de origen regresen a él, dicho Estado debería conceder a las referidas personas el beneficio de cualesquiera medidas que estén vigentes sobre la asistencia a los desamparados y a los desempleados, así como el de aquéllas tendentes a facilitar la reintegración al trabajo de los desempleados, eximiéndolos al mismo tiempo de toda condición de residencia o de ocupación previa en el país o en la localidad».

619. Muy pocos países facilitaron información sobre esta disposición. Croacia ha informado que las prestaciones de la seguridad social a los nacionales que regresen al país se otorgan sobre la base de acuerdos bilaterales, pero que en ausencia de éstos «se pueden ejercer tales derechos al amparo de la ley del empleo sólo si el trabajador ha cotizado a la Oficina de Empleo durante un período de nueve meses como mínimo en los últimos 24 meses previos a la terminación de su empleo en el extranjero. En ese caso, el Ministerio de Trabajo y Bienestar determina la indemnización, previa aprobación del Ministerio de Finanzas». Asimismo ha indicado que la Oficina de Empleo de Croacia se ocupa de ayudar a los trabajadores migrantes que regresan a Croacia a hacer valer sus derechos en materia de empleo⁽³⁸⁾ en tanto que Viet Nam declaró que esta responsabilidad correspondía a las agencias privadas de reclutamiento. San Marino ha señalado que los ciudadanos de San Marino pueden estar inscritos en listas de colocación de los servicios de empleo incluso cuando residen en el extranjero. A su regreso, pueden beneficiarse de las prestaciones existentes en materia de vivienda, seguridad social y asistencia médica. La República Arabe Siria ha informado que «los trabajadores migrantes [que regresan al país] reciben igual trato que el otorgado a los nacionales que no han emigrado, dado que todos los ciudadanos son iguales ante la ley, y no existe ninguna restricción en cuanto a la residencia o el empleo en el territorio sirio». En Eslovenia, la reglamentación adoptada en 1997⁽³⁹⁾ establece las reglas relativas a la adquisición y alcance de los derechos y obligaciones y de las indemnizaciones que se pagarán a los trabajadores migrantes eslovenos de retorno en su país de origen, después de un período de empleo en el extranjero, así como a sus cónyuges. En Albania, los nacionales tienen el derecho de que se tome en cuenta el período de empleo en el extranjero, a condición de que regresen al país y que hayan contribuido regularmente al sistema de seguridad social⁽⁴⁰⁾.

* * *

620. La Comisión toma nota de que son numerosas las dificultades en la aplicación mencionadas por los gobiernos en sus memorias en relación a las disposiciones examinadas en este capítulo. Algunos gobiernos incluso han sostenido que esas dificultades representan un obstáculo para la ratificación de los Convenios núms. 97 y 143. La dificultad principal parece residir en la aplicación del artículo 8 del Convenio núm. 143 el cual trata de la protección del trabajador migrante contra la expulsión en caso de pérdida del empleo. Las dificultades mencionadas sobre este particular, sobre todo en las memorias de los principales países de inmigración, se refieren esencialmente a la aplicación de las disposiciones de este artículo a todos los trabajadores migrantes, sean éstos temporales o permanentes. Asimismo, la aplicación del artículo 8 del Convenio núm. 97 parece plantear problemas a un número importante de Estados Miembros, que han declarado que aun si el citado artículo sólo se aplica al trabajador migrante en posesión del permiso de residencia permanente, éste puede siempre estar sujeto a la posibilidad de perder el derecho de residencia, si se corre el riesgo de que se transforme en una carga financiera para el Estado.

1. Estudio general sobre trabajadores migrantes, de 1980, párr. 481.

2. Véase Stanton Rusell, S.: «Migration: implications for the World Bank», HROWP54, Banco Mundial.

3. Stalker, P.: op. cit., pág. 122.

4. CIT, Actas de las sesiones, 32.ª reunión, 1949, pág. 286.

5. Es necesario obtener la autorización del Ministro de Finanzas cuando los trabajadores migrantes se proponen transferir sumas por un valor superior a 3.000 dólares o 3.000 libras.

6. Los trabajadores migrantes están obligados a declarar las cantidades que superen las 200.000 coronas checas.

7. La ley federal sobre el control de cambio dispone que toda transferencia de sumas superiores a 1.000 dólares de Malasia debe contar con la autorización del Banco Central de Malasia.

8. Chipre declara que «normalmente un inmigrante está autorizado a transferir una cantidad no superior al 50 por ciento de sus ganancias netas con carácter no acumulativo. Cada caso se considera por separado».

9. Hasta un 50 por ciento de las ganancias.

10. En virtud de acuerdos sobre migraciones colectivas celebrados bajo el control gubernamental con Sudáfrica, hasta un 60 por ciento de los salarios se transferían obligatoriamente para su conversión en efectivo al regreso al país de origen.

11. Hasta un 50 por ciento de las ganancias. Véase la decisión del Ministro de Economía y de Finanzas, núm. 15 (1990).

12. Los residentes permanentes no están sujetos a la misma obligación de declarar las transferencias monetarias que los trabajadores no permanentes.

13. Tras un período de residencia de cuatro años, la suma que un trabajador migrante está autorizado a transferir al país de origen desciende del 50 por ciento de las ganancias al 20 por ciento. Véase la circular de control de cambios núm. 5 de 1966.

14. Ley de la República núm. 711 del 21 de octubre de 1991 por la cual se establece un Fondo de Inversiones para los nacionales que trabajan en el exterior.

15. Ley sobre pasaportes (reglamentación) y sobre la autorización de salida del territorio, de 1980.

16. Decisión núm. 370 del Consejo de Ministros, de 1991.

17. Se debe recordar que las transferencias obligatorias de ganancias y ahorros fue considerada -- por la Reunión tripartita de expertos sobre las actividades futuras de la OIT en el campo de las migraciones -- como una forma de práctica abusiva (véase el recuadro 4.3, página 133).

18. Ley sobre el control de la inmigración y el reconocimiento de la condición de refugiado.

19. Los contratos que vinculan a los trabajadores migrantes a un empleo con un determinado empleador o a una ocupación específica se trataron con más detalle en los párrs. 388 y 389.

20. Alemania en 1992 y 1995; Camerún en 1989, 1991, 1995 y 1996; Guinea en 1993, 1995 y 1996, y Eslovenia en 1997.

21. Párrs. 1) y 2) del art. 8A de la ordenanza principal tal como fue enmendada por la ordenanza núm. 1 de 1966.

22. Art. 6 de la ley federal, de 26 de marzo de 1931, por la que se regula la estancia y el establecimiento de los extranjeros.

23. Apartados d) y e) del párr. 1), del art. 11, B, de la orden de inmigración, 1987.

24. Arts. 2 y 3 del acuerdo ministerial núm. 1/1971.

25. Arts. 31-32 de la ley sobre la inmigración (cap. 172), 1968. Véase también el art. 29, 2), e) (cap. 179) de la legislación de Bahamas la cual contiene disposiciones similares.

26. Art. 6 de la ley sobre la inmigración, 1952.

27. Art. 17, 1) de la ley sobre extranjeros e inmigración (cap. 105), 1972.

28. Ley sobre la emigración, 1979.

29. Art. 9 de la ley sobre el reclutamiento de trabajadores (cap. 151), 1941.

30. Art. 7 de la ley sobre reclutamiento de trabajadores, 1961.

31. Ley sobre el reclutamiento de trabajadores, 1991.

32. Véase el art. 42 de la ley de inmigración (enmendada) (enero de 1998).

33. De conformidad con el art. 50 de la ley núm. 97/1963, sobre derecho procesal y derecho internacional privado.

34. Art. 14, 4), de la ley sobre los tribunales del trabajo, 1979.

35. Art. 72 de la ley de 16 de diciembre de 1983.

36. Esto supone evidentemente que los dos países implicados hayan concluido un acuerdo judicial.

37. Ley sobre los trabajadores migrantes y los filipinos en el extranjero, núm. 8042, 1995.

38. Art. 4 de la ley de empleo.

39. Reglamento núm. 859, de 27 de febrero de 1997, sobre el seguro voluntario en caso de desempleo de personas aseguradas temporalmente empleadas en el extranjero y de sus cónyuges.

40. Art. 10 de la ley núm. 7517/1991 sobre el empleo de ciudadanos albaneses fuera del territorio de Albania.