|
|
86.a reunión
|
Informe V (2 A)
Trabajo en régimen de subcontratación
Quinto punto del orden del día
Oficina Internacional del Trabajo Ginebra
ISBN 92-2-310657-5
ISSN 0251-3226
INDICE
Respuestas recibidas y comentarios
La primera discusión sobre el asunto del trabajo en régimen de subcontratación tuvo lugar en la 85.ª reunión (1997) de la Conferencia Internacional del Trabajo. A raíz de dicha discusión, y de conformidad con el artículo 39 del Reglamento de la Conferencia, la Oficina Internacional del Trabajo preparó y envió a los gobiernos de los Estados Miembros un informe (1) en el que figuraban un proyecto de convenio y un proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación, basados en las conclusiones que la Conferencia adoptó en su 85.ª reunión.
Se invitó a los gobiernos a que enviaran cualesquiera enmiendas u observaciones que desearan formular de modo que llegasen a la Oficina a más tardar el 30 de noviembre de 1997, o a que comunicaran a la Oficina, dentro del mismo plazo, si considera-ban que los textos propuestos constituían una base apropiada de discusión para la 86.ª reunión (1998).
En el momento de redactarse el presente informe, la Oficina había recibido respuestas de los 72 Estados Miembros siguientes (2): Alemania, Arabia Saudita, Argentina, Australia, Austria, Bahrein, Barbados, Belarús, Bélgica (3), Botswana, Brasil, Burundi, Cabo Verde, Canadá, República Checa, Chipre, Colombia, Comoras, Costa Rica, Croacia, Cuba, Dinamarca, Ecuador, Egipto, El Salvador, Emiratos Arabes Unidos, Eslovaquia, España, Estados Unidos, Finlandia, Francia, Gambia, Grecia, Hungría, India, Indonesia, Iraq, Italia, Japón, Jordania, Kenya, Lituania, Malasia, Malí, Malta, Mauricio, México, Mozambique, Myanmar, Nepal, Noruega, Nueva Zelandia, Países Bajos, Pakistán, Polonia, Portugal, Qatar, Reino Unido, Rumania, Seychelles, Singapur, República Arabe Siria, Sudáfrica, Suecia, Suiza, Tailandia, Togo, Trinidad y Tabago, Túnez, Turquía, Uruguay y Zambia.
De conformidad con el párrafo 6 del artículo 39 del Reglamento de la Conferencia, se pidió a los gobiernos que, antes de dar forma definitiva a sus respuestas, consultaran a las organizaciones más representativas de empleadores y de trabajadores y que indicasen cuáles eran las organizaciones consultadas.
Los gobiernos de los 16 Estados Miembros que se citan a continuación señalaron que sus respuestas habían sido elaboradas en consulta con las organizaciones de empleadores y de trabajadores: Brasil, Canadá, República Checa, Chipre, Dinamarca, Finlandia, Hungría, Kenya, Mauricio, Noruega, Seychelles, Singapur, Suecia, Suiza, Trinidad y Tabago y Zambia.
En el caso de los 30 Estados Miembros que se citan a continuación, las respuestas de las organizaciones de empleadores y de trabajadores quedaron incorporadas en las respuestas de los gobiernos, o bien se remitieron junto con ellas o fueron comunicadas directamente a la Oficina: Alemania, Australia, Austria, Bélgica, Brasil, Canadá, Chad, República Checa, Chipre, Colombia, República de Corea, Dinamarca, Estados Unidos, Francia, Hungría, India, Italia, Japón, Jordania, Malasia, Mauricio, Noruega, Nueva Zelandia, Países Bajos, Portugal, Reino Unido, Sudáfrica, Suiza, Turquía y Uruguay.
A fin de que el proyecto de convenio y el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación pudieran llegar a los gobiernos dentro del plazo previsto en el párrafo 7 del artículo 39 del Reglamento de la Conferencia, esos textos se publicaron en un volumen separado (Informe V (2B)), que ya les ha sido enviado. El presente volumen (Informe V (2A)), cuya redacción se ha basado en las respuestas de los gobiernos y de las organizaciones de empleadores y de trabajadores, contiene lo esencial de sus observaciones. Está dividido en tres secciones: en la primera se presentan las observaciones de carácter general que formularon acerca de los textos propuestos, y en la segunda y tercera las observaciones que se refieren en particular al proyecto de convenio o al proyecto de recomendación, junto con los comentarios de la Oficina acerca de esas observaciones.
RESPUESTAS RECIBIDAS Y COMENTARIOS
Se refleja a continuación el contenido de las respuestas recibidas en relación con el proyecto de convenio y el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación. Donde corresponda, las respuestas van seguidas de breves comentarios de la Oficina.
Los Gobiernos de los 16 Estados Miembros que se indican a continuación declararon que no tenían ninguna observación que formular por el momento o que los textos propuestos constituyen una base satisfactoria para su discusión durante la 86.ª reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo: Arabia Saudita, Argentina, Burundi, Cabo Verde, Cuba, Emiratos Arabes Unidos, Iraq, Jordania, Kenya, Malí, Mozambique, Myanmar, Pakistán, Reino Unido, Rumania y Zambia. Algunos de los países que consideraron que los textos constituían una base satisfactoria para las discusiones también contestaron a las preguntas formuladas en los comentarios de la Oficina que figuran en el Informe V (1).
Observaciones generales
Alemania
Durante mucho tiempo el Gobierno alemán se ha preguntado si realmente correspondía adoptar un convenio ya que el concepto mismo de «trabajo en régimen de subcontratación» plantea muchas dificultades de orden jurídico para Alemania y aparentemente también para los países que tienen un sistema jurídico basado en el sistema francés. No obstante, la primera discusión demostró que podría ser provechoso llegar a un acuerdo en el plano internacional sobre la protección mínima que debe acordarse a los trabajadores en régimen de subcontratación. Además, las limitaciones fijadas por la Conferencia a la definición del trabajo en régimen de subcontratación y el alcance dado al instrumento han eliminado algunos de los problemas que podrían existir para Alemania y otros Estados Miembros, de manera que, a condición de que se proceda a otras mejoras sustanciales, el Gobierno podría ahora considerar la posibilidad de dar su apoyo a la adopción de un convenio. Esto es lo que su representante declaró el 18 de junio de 1997 durante la sesión plenaria de la Conferencia. No se puede negar que el texto propuesto en el Informe V (1) constituye un progreso. Es el caso en particular de la restricción que se introduce en el artículo 1, c) («... sin adquirir formalmente la calidad de empleador de esos trabajadores») y la exclusión que figura en la tercera frase del párrafo 1 del artículo 2. Es difícil saber si el convenio y la recomendación en su totalidad o sólo el párrafo 14 de la recomendación se aplican a los trabajadores en régimen de subcontratación transfronterizos. Esta cuestión ha sido tratada en muchas respuestas a la pregunta 21 del Informe VI (2) presentado a la reunión de 1997 de la Conferencia, así como también en ocasión de los debates sobre el punto 26 de las conclusiones que figuran en ese informe, como se observa en los párrafos 175 y 176 del informe de la Comisión de la Conferencia.
Confederación de Asociaciones de Empleadores de Alemania (BDA): La BDA se opone a la adopción de normas internacionales en materia de trabajo en régimen de subcontratación. Si bien los textos propuestos reflejan los esfuerzos realizados para tener en cuenta las objeciones planteadas durante la primera discusión, su argumentación tiene poco fundamento. Dichos textos no toman en cuenta la legislación y la práctica de Alemania. Su aplicación interferiría gravemente con la legislación en materia de trabajo en régimen de subcontratación, en particular en materia de contratos de servicio y de contratos de trabajo por rendimiento. Sólo la legislación laboral es de competencia de la OIT. Además, los instrumentos propuestos están en contradicción con los esfuerzos encaminados a liberar el mercado de trabajo de reglamentaciones superfluas para crear así un entorno que estimule las inversiones y la creación de puestos de trabajo. Las diferentes formas de trabajo independiente, reagrupadas bajo el término «trabajo en régimen de subcontratación» representan una fuente importante de puestos de trabajo que deberían ser explotados con el mayor provecho posible. La reglamentación del «trabajo en régimen de subcontratación» mediante normas internacionales de trabajo sería lo contrario de un incentivo. Si se adoptaran normas, éstas tendrían pocas probabilidades de ser ratificadas y aplicadas por muchos países. Además, la adopción de normas sobre el trabajo en régimen de subcontratación iría en desmedro de los esfuerzos encaminados a adaptar el sistema de creación de normas de la OIT a las necesidades del mundo actual. Haría peligrar la autoridad de las normas y del sistema del control existentes. Sería conveniente, en la situación actual, que la OIT adoptara conclusiones con el propósito de establecer un estatuto (trabajador, persona asimilada a un trabajador, trabajador independiente) al que todo trabajador tendría derecho teniendo en cuenta los criterios aplicados en los países respectivos, en cuyo caso debería aplicarse la legislación nacional correspondiente a dicho estatuto. Esto impediría que se desconocieran las disposiciones que protegen a los trabajadores. De este modo se respetarían las características específicas de cada país puesto que los criterios aplicables estarían establecidos en el plano nacional evitándose así muchos problemas de aplicación. En varias oportunidades los empleadores han propuesto cooperar en la elaboración de conclusiones a este respecto e instaron a los demás participantes a examinar con detenimiento esta propuesta. Convendría, sin perjuicio de lo que precede, organizar en el marco de la Conferencia una discusión general sobre las causas y características del trabajo en régimen de subcontratación en diferentes países. Esto permitiría una mejor comprensión del fenómeno. Además, dicha discusión debería ser precedida por investigaciones y estudios detallados. Cabría, en especial, examinar la medida en que «el trabajo en régimen de subcontratación» es producto de la reglamentación excesiva de las relaciones laborales «normales». El convenio propuesto viola la libertad contractual que es uno de los principios fundamentales del derecho alemán. Su limitación sólo se justifica cuando se trata de proteger intereses superiores, como el derecho laboral que protege a los trabajadores. Restricciones de otro orden, ajenas a la relación entre el empleador y el trabajador, no estarían en conformidad con el derecho alemán.
Confederación Alemana de Sindicatos (DGB): Preocupa mucho a la DGB que un número cada vez más importante de personas que trabajan en condiciones de dependencia no sean protegidas por la legislación laboral y social, o sólo sean protegidas en parte porque las responsabilidades que le corresponden al empleador son compartidas entre dos personas físicas o morales. Por consiguiente, deberían adoptarse normas internacionales a fin de reglamentar el trabajo en régimen de subcontratación.
Argentina
En principio, los textos propuestos constituyen una base satisfactoria para la discusión de este tema en la próxima reunión de la Conferencia. Los textos han aclarado considerablemente una cuestión que, en la forma en que fue presentada antes de la primera discusión, se prestaba a una enorme confusión.
Australia
El Gobierno se opone radicalmente a que, en 1998, se adopte cualquier instrumento sobre el trabajo en régimen de subcontratación que pudiera suponer un obstáculo para las oportunidades empresariales, el progreso y eficacia económica y que pudiera ser contraproducente para el incremento de las oportunidades de empleo. Es inoportuno y prematuro adoptar normas internacionales sobre una cuestión que presenta a la vez rasgos de carácter comercial y rasgos propios de las relaciones laborales. Un instrumento de la OIT que trate de cuestiones ajenas a las relaciones de trabajo directas sería incompatible con la legislación y práctica australiana vigente y con la política del Gobierno australiano tendente a reducir la excesiva reglamentación a que están sujetas las empresas. No hay indicios suficientes que apunten a que los contratistas independientes requieran una mayor protección de la que actualmente se les brinda en virtud del derecho comercial y contractual. Los gobiernos que asumen su responsabilidad no pueden apoyar prácticas fraudulentas o ilegales y perjudicar a los trabajadores. Sin embargo, la adopción de un instrumento que da lugar a la creación de una «tercera categoría» de trabajadores no puede desembocar más que en conflictos con los marcos legislativos en vigor. Como demostraron las discusiones sobre esta cuestión que tuvieron lugar en la 85.ª reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo, el trabajo en régimen de subcontratación constituye una cuestión extremadamente amplia y compleja. Resulta difícil obtener un instrumento que trate de todos los aspectos de forma justa y equilibrada. Existen todavía importantes problemas de definición en el sentido de que no hay un acuerdo universal y claro de lo que se entiende por el término «trabajo en régimen de subcontratación». El trabajo en régimen de subcontratación no es un tema que se preste a ser reglamentado por un instrumento internacional vinculante (esto es, un convenio), habida cuenta de la gran diversidad de condiciones y circunstancias en las que tiene lugar el trabajo en régimen de subcontratación y del hecho de que los contratistas no son en su mayoría asalariados. A pesar de las pequeñas enmiendas realizadas por la Oficina al primer proyecto del convenio propuesto y aunque puede que un convenio sobre el trabajo en régimen de subcontratación sea útil para los Miembros de la OIT cuyas economías están menos desarrolladas, un instrumento de este tipo apenas si mejorará la calidad de las relaciones contractuales en Australia.
Cámara de Comercio e Industria de Australia (ACCI): La ACCI se opone totalmente a la posible adopción de instrumentos sobre el trabajo en régimen de subcontratación y expresa su profunda aprensión por las graves consecuencias que podrían tener para la eficacia económica, la flexibilidad del mercado de trabajo y los niveles de empleo. No han disminuido las preocupaciones y objeciones planteadas por los empleadores en el transcurso y en la conclusión de la primera discusión. El Informe V (1) y las sugerencias contenidas en los comentarios de la Oficina no logran, sino de forma muy limitada, responder a las preocupaciones expresadas por los empleadores sobre los proyectos de convenio y de recomendación.
Austria
En principio, los instrumentos propuestos pueden servir de base para una segunda discusión durante la 86.ª reunión de la Conferencia.
Asociación de Industriales Austriacos (VÖI): Hasta la fecha, los resultados de las consultas han contribuido a consolidar la impresión de que el tema es totalmente inadecuado para ser tratado en un instrumento formal. Un instrumento sería totalmente incompatible con la multitud de acuerdos concertados con personas que no son asalariadas y que están sujetas a las reglamentaciones más divergentes. La cuestión consiste en determinar si una relación contractual específica debería considerarse o no una relación laboral. Si se reconoce la condición de asalariado, entonces han de aplicarse los reglamentos correspondientes y el empleador está obligado a satisfacer todas las prestaciones que emanan de esta condición. Los instrumentos propuestos intervienen en ámbitos ajenos al mandato de la OIT, que es el derecho laboral, e intentan erróneamente resolver la cuestión de la condición mediante la concesión, en caso de duda, de alguna de las prestaciones a las que sólo tienen derecho las personas asalariadas. Un enfoque de este tipo tendría graves consecuencias para la flexibilidad del mercado de trabajo y para la creación y conservación del empleo. Por esta razón, la Asociación lo rechaza categóricamente y formula comentarios detallados sobre disposiciones superfluas y en ocasiones muy controvertidas. En el mejor de los casos, podría producirse un debate en el plano internacional, acerca de un procedimiento para establecer criterios objetivos destinados a determinar cuáles son las «fórmulas encubiertas» que menoscaban los derechos.
Barbados
En líneas generales, se considera aceptable el contenido de los proyectos de instrumentos. Por consiguiente, con sujeción a las enmiendas propuestas que figuran más adelante, el Gobierno apoya la adopción de estos instrumentos en la próxima reunión de la Conferencia.
Bélgica
Es de lamentar que el problema real del trabajo en régimen de subcontratación («sous-traitance») y el suministro de trabajadores a las empresas usuarias no se haya tratado en los proyectos de instrumentos, dado que la proliferación de estas modalidades de trabajo es uno de los problemas esenciales de las relaciones laborales que tendrá que resolverse en el futuro. Parece que los instrumentos se limitan a establecer un nivel mínimo de protección para los trabajadores que no entran claramente dentro de la categoría de asalariados ni de la categoría de trabajadores independientes. Esta forma de abordar la cuestión es contraria a los principios fundamentales del derecho laboral belga. Conforme al derecho belga, un trabajador que en la práctica realiza un trabajo a cambio de una retribución bajo la autoridad de otra persona queda automáticamente vinculado por un contrato de trabajo oral o escrito, con lo que la protección conferida por la legislación es totalmente aplicable. Por consiguiente, no se puede apoyar ni aceptarse la ratificación de un instrumento que reconoce la existencia de una tercera categoría de trabajadores, esto es, trabajadores que no son independientes y que sólo disfrutan de derechos limitados en comparación con los asalariados. Sería más oportuno contar con una recomendación que promueva la ampliación progresiva, cuando corresponda, de la protección de la que disfrutan los trabajadores con un contrato de trabajo a todos los trabajadores que trabajan bajo la autoridad de la persona que los recluta (a menos que disfruten de unas condiciones más favorables), ya sea en el plano nacional, ya en el internacional. En lo que respecta a la estructura de los dos proyectos de instrumentos, debería introducirse una distinción entre las obligaciones que incumben al «empleador» (esto es, la persona física o jurídica con la que se ha concertado el contrato que no es un contrato de trabajo) y los problemas concretos inherentes a una relación triangular. Si no se ha concertado ningún contrato entre el intermediario y el trabajador, sólo se tendrá en cuenta la relación entre el trabajador y la empresa usuaria, como ocurre en la relación bilateral.
Brasil
Sería más conveniente adoptar una recomendación que regule el trabajo en régimen de subcontratación que adoptar un convenio, dado que la cuestión es extremadamente compleja, abarca situaciones muy divergentes y presenta diferencias desde el punto de vista técnico y jurídico entre los diversos Estados Miembros, así como en lo que respecta a sus prácticas nacionales. Una recomendación aportaría mayor claridad y proporcionaría directrices generales respecto de las diversas repercusiones que entraña el trabajo en régimen de subcontratación. Sin embargo, el texto propuesto, con ciertas enmiendas que permitan mejorar su claridad y coherencia, constituye una base válida para su discusión en la próxima reunión de la Conferencia. En la medida en que puedan armonizarse diversos conceptos y resolverse ciertas controversias relativas a la definición del trabajo en régimen de subcontratación, los proyectos de convenio y de recomendación podrían resultar instrumentos útiles para la legislación y práctica nacional.
Confederación Nacional de la Industria (CNI): La adopción de un convenio que regule esta cuestión a nivel internacional es totalmente improcedente, no sólo por ser prematuro e inapropiado, sino también porque impone rigideces a los mercados de trabajo, pone en peligro los niveles de empleo y, por consiguiente, tiene consecuencias socioeconómicas negativas, en especial en los países en desarrollo. Cuando se examinó el Informe VI (2), se convino en adoptar exclusivamente una recomendación, pero después de la primera discusión, en la que se puso de manifiesto la complejidad y diversidad que entraña el trabajo en régimen de subcontratación, quedó claro que sólo sería posible adoptar conclusiones y directrices generales. Las conclusiones que se adoptaron durante la primera discusión no se ajustan a la realidad y demuestran escasa flexibilidad. El texto propuesto invade el ámbito de las relaciones comerciales legítimas, que no entran dentro del mandato de la OIT.
Confederación Nacional del Comercio (CNC): Los instrumentos que tienen por objetivo regular las condiciones de trabajo en situaciones específicas tales como el trabajo en régimen de subcontratación no deberían revestir la forma de normas internacionales. Los textos propuestos no se ajustan a la realidad y son bastante inflexibles, y representan un obstáculo para el recurso al trabajo en régimen de subcontratación.
Canadá
El trabajo en régimen de subcontratación es una forma de empleo importante y en continuo crecimiento. Es conveniente elaborar normas destinadas a la protección de los trabajadores que realizan un trabajo para una empresa usuaria en condiciones de dependencia o de subordinación efectivas respecto a dicha empresa. Sin embargo, en esta fase, el instrumento debería adoptar la forma de una recomendación no vinculante. Sólo podría apoyarse la adopción de un convenio si se cumplen los tres requisitos previos que se citan a continuación: 1) la definición de «trabajo en régimen de subcontratación» se refiere sólo a lo que, en la legislación y práctica canadiense, se considera un «contratista dependiente», esto es, una persona que realiza un trabajo o presta servicios para otra persona en condiciones de dependencia respecto de dicha persona, análogas a las que caracterizan una relación laboral. 2) El convenio propuesto no se aplica a aquellas personas que pudieran realizar un trabajo para una empresa usuaria por conducto de un subcontratista con el que tienen un contrato de empleo legítimo. 3) Aclaración del alcance y del significado exacto de la obligación de fomentar «la igualdad de trato» que se estipula en el artículo 5, así como de los requisitos para garantizar «la misma protección», que figura en el párrafo 1 del artículo 6, y «una protección adecuada», que figura en el párrafo 2 del artículo 6 del proyecto de convenio. Hasta que no se aclaren estas cuestiones, sólo sería conveniente adoptar una recomendación, dado que garantiza la flexibilidad y un grado máximo de aceptación y pudiera ser que, a la larga, sirva de base para la elaboración de un convenio.
Consejo de Empleadores del Canadá (CEC): Se opone enérgica y categóricamente a la adopción de un convenio o de una recomendación en la forma propuesta por varias razones. 1) El marco para el tratamiento de los trabajadores en régimen de subcontratación es totalmente incompatible con el sistema canadiense de normas del trabajo y menoscaba la tradición del derecho consuetudinario de respeto por la privacidad y la integridad del contrato. Durante las discusiones en la última reunión de la Conferencia, los trabajadores expresaron su temor de que los empleadores eludieran sus obligaciones jurídicas respecto de los trabajadores al denominarlos empresarios independientes que no están amparados por la legislación laboral ni por las normas del trabajo; y que los empleadores (empresas usuarias) se ocultaran tras subcontratistas insolventes (en un momento denominados fraudulentos) con el fin de eludir las obligaciones de la empresa usuaria respecto de los trabajadores que realizan el trabajo de dicha empresa. La solución a estos dos problemas es muy simple y consiste en garantizar que las empresas que son verdaderamente empleadoras de conformidad con la legislación vigente cumplan sus obligaciones jurídicas. Un convenio, en particular el convenio y la recomendación propuestos, no es un medio adecuado para promover medidas correctivas. El término «dependencia» o «subordinación» contempla situaciones que entrañan un contrato real de un empresario independiente con una empresa usuaria, como por ejemplo especialistas en tecnología de la información, abogados o contables, por citar algunos. Estos contratos de prestación de servicios constituyen claramente relaciones comerciales. El que la definición contemple la noción de analogía con una relación laboral demuestra, por oposición, que se considera que las relaciones comerciales entran dentro de su ámbito. Incluso si se pudiera adaptar la definición para que abarcara sólo a los contratistas dependientes como ocurre con la definición elaborada en Canadá, el alcance del instrumento sobrepasa el de la legislación nacional. En Canadá, todas las jurisdicciones han decidido tratar a los contratistas dependientes como asalariados a efectos de las relaciones laborales (negociación colectiva). Por lo que se refiere a otros aspectos de las normas del trabajo, como por ejemplo, horas de trabajo, salarios mínimos y derechos humanos, los contratistas dependientes no son tratados como asalariados. Estos proyectos de convenio y de recomendación van mucho más allá de las relaciones laborales. Por consiguiente, la definición y el ámbito de aplicación no están en consonancia con el derecho interno canadiense. La segunda parte de la definición se refiere a un trabajador que «es puesto a disposición de la empresa usuaria por un subcontratista o un intermediario». Por consiguiente, un trabajador puede tener dos empleadores. Un empleador principal con el que el trabajador mantiene una relación contractual y un segundo empleador con el que el empleador del trabajador mantiene una relación contractual. Esta situación crea muchos problemas. Provoca conflictos inherentes entre dos empleadores por lo que respecta al control del ambiente de trabajo así como problemas de carácter constitucional, dado que a los dos empleadores pueden aplicárseles normas del trabajo diferentes (federales y provinciales o normas provinciales antagónicas). Se atenta completamente contra la legislación firmemente arraigada relativa a la integridad y privacidad de los contratos, en particular, al respeto por las intenciones de las partes, y súbitamente se soslaya la tradición jurídica relativa a la responsabilidad del empleador y del asalariado (y mandatarios). Estas opiniones no son fruto de una sensibilidad excesiva. En el propio Informe de la Oficina se expone cuál es el propósito de ampliar la relación laboral tradicional a lo que históricamente se han considerado relaciones comerciales. 2) El apoyo de los instrumentos por el Canadá es especioso y plantea la cuestión de cuáles son los motivos para apoyar los instrumentos. Durante la reunión de la Conferencia de 1997, algunos miembros gubernamentales adoptaron la posición de que la aprobación de un convenio y de una recomendación durante las discusiones de junio era tentadora y debería volver a considerarse una vez que se definiera la esencia de estos instrumentos. Ya se han definido los instrumentos y puede demostrarse que no son viables. El colectivo de los empleadores se llevaría una gran decepción si hubiera algún indicio de que los gobiernos son incapaces de apartarse de la noción de un convenio y de una recomendación en esta etapa con el pretexto de que es demasiado tarde para cambiar de orientación. Los instrumentos presentados en el Informe, incluso con enmiendas sustanciales, no pueden y no van a ser ratificados por el Canadá. Los conceptos son incompatibles con los principios que inspiran nuestra legislación y nuestro derecho consuetudinario en materia de empleo y normas del trabajo. La noción de limitar las relaciones comerciales de esta forma no se ajusta a nuestro enfoque del empleo y de las relaciones comerciales ni a nuestra estrategia de empleo. Si hubiera un intento de ratificar un convenio en los términos propuestos, el grupo de los empleadores se opondría a ello enérgicamente. La comunidad jurídica se inquietará enormemente por las repercusiones que tendrán los instrumentos en diversos principios y precedentes. Dado que la OIT se propone consolidar su pertinencia en el nuevo milenio, sería improcedente que el Gobierno canadiense y las tres partes integrantes de la OIT adoptasen un nuevo instrumento imposible de ratificar y que carece de pertinencia, si no para todos, para la mayor parte de los países que intervienen en el debate. De adoptarse tal instrumento se pondría merecidamente en cuestión la propia función y propósito de la OIT. 3) Los postulados contenidos en el convenio y la recomendación propuestos son contrarios a la tendencia de desarrollo económico y social del Canadá. Van en contra del desarrollo económico (la creación de empleo) y en contra de la evolución del carácter cambiante del trabajo y de la organización del trabajo. El enfoque que se da en el Informe V (1) al trabajo en régimen de subcontratación socavará las medidas prácticas adoptadas este año por la OIT destinadas a completar una recomendación para estimular la creación de empleo en las pequeñas y medianas empresas. El artículo 5 del instrumento introduce una nueva consideración en materia de igualdad de trato entre la nueva categoría de trabajadores y los trabajadores que tienen una relación de trabajo formalmente reconocida, lo que refuerza el hecho de que el instrumento está estableciendo un nuevo tipo de trabajador. Representa un grave obstáculo para las empresas, especialmente para las empresas estacionales y cíclicas, ya que no puedan estar seguras de si están realmente estableciendo un contrato de trabajo (de servicio) o una relación comercial (para la prestación de servicios). Con toda probabilidad, esta incertidumbre supondrá una traba para el empleo.
Confederación de Sindicatos Nacionales (CNTU): Con sujeción a algunas reservas, el texto del proyecto de convenio y del proyecto de recomendación tal como lo adoptó la Comisión de la Conferencia después de la primera discusión es aceptable.
Chad
Confederación de Sindicatos del Chad (CST): Se apoya, sin enmiendas, la adopción de los proyectos de instrumentos. Sin duda alguna, la adopción y la ratificación del proyecto de convenio pondrá fin a todo tipo de abusos que pudieran producirse en el Chad.
República Checa
La futura legislación del trabajo checa define una relación de empleo como una relación en virtud de la cual se realiza un trabajo personalmente en condiciones de dependencia o de subordinación efectivas. El propósito de la definición es establecer una distinción entre las relaciones jurídicas de carácter civil o comercial y las relaciones laborales.
Asociación Checo-Morava de Sindicatos (CMK OS): Se seguirán apoyando ambos instrumentos.
Sindicato de la Industria y el Transporte de la República Checa (SPD CR): El trabajo en régimen de subcontratación es un instrumento flexible del mercado de trabajo y favorece el empleo. El esfuerzo de la OIT por reglamentar el trabajo en régimen de subcontratación mediante un instrumento jurídico internacional, tal como está actualmente formulado, es inadecuado para la creación de puestos de trabajo.
Confederación de Empresarios y Empleadores de la República Checa (UZS CR): El trabajo en régimen de subcontratación es un instrumento eficaz para la lucha contra el desempleo. Como se manifestó después de la primera discusión y en las condiciones económicas que prevalecen, el convenio no es un medio adecuado para reglamentar el trabajo en régimen de subcontratación.
Chipre
Los textos del proyecto de convenio y de recomendación constituyen una base satisfactoria para la discusión que se celebrará durante la 86.ª reunión de la Conferencia. Durante la segunda discusión, es necesario que se traten, con mayor detalle, las cuestiones que la Oficina señala en su comentario.
Federación de Empleadores y de Industriales de Chipre (EIF): Manifiesta su decepción por el proyecto de convenio y de recomendación. En lugar de abordar los diversos aspectos del trabajo en régimen de subcontratación, como era el propósito inicial de los gobiernos interesados, los proyectos de instrumentos contienen definiciones confusas y presentan a los trabajadores en régimen de subcontratación como una nueva categoría de trabajadores. Además, varias disposiciones específicas contenidas en los proyectos de instrumentos resultan muy difíciles de aplicar.
Federación Panchipriota del Trabajo (PEO) y Confederación de Trabajadores de Chipre (SEK): Los textos propuestos constituyen una base satisfactoria para la discusión de este tema.
Colombia
Los textos del proyecto de convenio y de recomendación constituyen una base adecuada para la discusión que se celebrará en la próxima reunión de la Conferencia.
Asociación Nacional de Industriales (ANDI): Es prematuro e inapropiado tratar de reglamentar, por medio de un instrumento internacional, un asunto como el del trabajo en régimen de subcontratación que presenta características propias de relaciones diferentes como lo son la comercial y la laboral. Se hace referencia a la posición que se recoge en el Informe VI (2) elaborado para la reunión de la Conferencia de 1997.
Comoras
La Conferencia debería adoptar un convenio sobre el trabajo en régimen de subcontratación.
República de Corea
Federación Coreana de Empleadores (KEF): Habida cuenta de la enorme variedad de disposiciones y enfoques nacionales respecto de la cuestión del trabajo en régimen de subcontratación, es totalmente inadecuado que la OIT adopte un convenio complementado por una recomendación relativo al trabajo en régimen de subcontratación. La mejor forma de resolver la cuestión del trabajo en régimen de subcontratación es adoptar directrices de la OIT que garanticen a los trabajadores la debida protección cuando se establezca una relación de trabajo con una empresa.
Croacia
El proyecto de convenio y de recomendación no son pertinentes para la República de Croacia. Conforme a la legislación croata, no es posible realizar un trabajo bajo las órdenes de otra persona sobre la base de un contrato diferente de un contrato de trabajo y que se ajuste a la definición de trabajo en régimen de subcontratación a la que se hace referencia en el artículo 1 del proyecto de convenio.
Dinamarca
Por una serie de razones, la actual iniciativa de normalización debe considerarse prematura y peligrosa, y es posible que después de 1998 se ponga fin durante varios años a la discusión que tiene lugar en la OIT acerca de estas importantes cuestiones. Todavía no es el momento oportuno de introducir cambios fundamentales en los conceptos jurídicos de «asalariados» y «trabajadores por cuenta propia». Por ejemplo, no se han examinado las consecuencias que esto podría tener en la política fiscal y en la política industrial: muchos países aplican reglas fiscales diferentes a los asalariados y a los trabajadores por cuenta propia, y muchos han introducido importantes medidas de política industrial para promover las pequeñas y medianas empresas. En los últimos años, han continuado los debates en los círculos académicos sobre si deberían definirse nuevamente los conceptos, pero todavía es prematuro sacar conclusiones. Por otra parte, los instrumentos propuestos no resolverán todos los problemas relacionados con el trabajo en régimen de subcontratación de forma satisfactoria. En el convenio deberían enumerarse criterios para determinar si una persona es o no un asalariado y se debería prever explícitamente que una persona que esté reconocida como asalariada tiene los mismos derechos que los asalariados en el sentido tradicional de la palabra, de conformidad con la legislación y la práctica nacional. Por consiguiente, la definición de trabajador en régimen de subcontratación no debería abarcar las verdaderas y auténticas empresas unipersonales, de forma que la definición corresponda a una definición adecuada del concepto de asalariado. Por otra parte, el convenio debería determinar en qué momento una persona o una empresa es un empleador en situaciones de relación triangular con miras a establecer los derechos y obligaciones que dimanan de la condición de empleador. Los derechos y obligaciones de un empleador estarán en función de la legislación y la práctica nacional. Un empleador que ocupe a personas reconocidas como asalariadas (trabajadores en régimen de subcontratación) no debe establecer ningún tipo de discriminación entre estas personas y los asalariados de las relaciones laborales tradicionales. Nos oponemos a los proyectos de texto en la medida en que establecen un grupo intermedio de trabajadores que sólo gozan de determinados derechos pero no de todos los derechos de que gozan los asalariados. El convenio debería centrarse en la protección de los asalariados. Los únicos ámbitos en que la protección podría ampliarse a otras personas son la seguridad y la salud, así como en materia de discriminación.
Confederación de Empleadores de Dinamarca (DA): La naturaleza y el contenido del proyecto de convenio son inaceptables como base para un instrumento de la OIT sobre este ámbito. El convenio interfiere en la libertad de contrato de los interlocutores sociales e invade el ámbito de la gestión.
Egipto
El texto del proyecto de convenio trata de principios y normas fundamentales que se estipulan en muchos otros convenios internacionales del trabajo. Un elemento nuevo en el texto propuesto es su aplicación a una nueva categoría de trabajadores, esto es, los trabajadores en régimen de subcontratación. En el marco de la legislación nacional, esta categoría de trabajadores está protegida por ley en cuanto a las condiciones de empleo, disposición de medidas en materia de seguridad y salud en el trabajo y cobertura del seguro.
Eslovaquia
Los textos de los proyectos de convenio y de recomendación constituyen una base satisfactoria para la discusión.
España
Sin perjuicio de las observaciones que figuran más adelante sobre disposiciones específicas, la orientación general de los proyectos de instrumentos sobre trabajo en régimen de subcontratación no plantea problemas internos para el sistema español de la seguridad social dado que, en España, a los trabajadores en régimen de subcontratación no sólo se les trata conforme a su situación particular, sino que también disfrutan de un nivel de protección similar al de los demás trabajadores.
Estados Unidos
Habida cuenta de la complejidad de la cuestión del trabajo en régimen de subcontratación, se recomienda que durante las reuniones iniciales de la Comisión que tendrán lugar en junio de 1998, y antes de que se vote el texto definitivo del convenio y/o recomendación, el pleno de la Comisión del Trabajo en Subcontratación desarrolle, en detalle, discusiones sobre varias cuestiones específicas, entre ellas, el alcance y aplicación de la definición de contrato en régimen de subcontratación tal como se utiliza en este instrumento, así como sobre la redacción poco clara y posiblemente confusa de algunos artículos y recomendaciones. Esto permitirá a los mandantes comprender plena y claramente las relaciones de empleo que entran dentro del campo de aplicación de la definición de trabajo en régimen de subcontratación y generará discusiones sobre cualquier término confuso o contradictorio que haya formulado la Comisión durante la primera reunión. Es esencial que todos los Estados Miembros comprendan claramente todo el alcance y repercusiones de las cuestiones contenidas en los proyectos de convenio y de recomendación a fin de garantizar la coherencia y flexibilidad del texto definitivo convenido de modo que no resulte imposible a los Estados Miembros ratificar el convenio.
Finlandia
El trabajo en régimen de subcontratación es una relación de trabajo mucho más corriente de lo que era antes. En la primera discusión de la Conferencia se manifestaron diferencias de opinión no sólo en cuanto a las modalidades de la reglamentación, sino también sobre la cuestión más fundamental de si no sería suficiente adoptar sólo una recomendación. El Gobierno de Finlandia votó a favor de la adopción de un convenio y de una recomendación. El Gobierno mantiene esta posición pero, en consonancia con determinadas propuestas formuladas por la Oficina, deberían realizarse mayores esfuerzos por aclarar los puntos ambiguos del convenio antes de que el instrumento pueda ser ampliamente ratificado. Un convenio y una recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación sólo puede ejercer influencia en determinadas esferas marginales de la subcontratación en Finlandia en donde la situación no está clara. No producirá ningún cambio en la subcontratación normal.
Confederación de Empleadores de Industrias de Servicios (LTK) y Confederación de la Industria y los Empleadores de Finlandia (TT): En modo alguno los instrumentos de la OIT son adecuados para reglamentar el trabajo en régimen de subcontratación. Una vez más, la OIT está elaborando un convenio que no alcanzará sino un nivel muy bajo de ratificación. El convenio provocará confusión en la presente cuestión, impedirá el desarrollo de una economía moderna de redes e incrementará el umbral de creación de empleo.
Federación de Empresas de Finlandia (FFE): El proyecto de convenio y de recomendación crea un nuevo concepto de relación contractual a medio camino entre una relación laboral y una relación empresarial. La legislación y la práctica de Finlandia no han sentido la necesidad de crear un concepto de «trabajo en régimen de subcontratación». Por consiguiente, se opone a la adopción de un convenio o de una recomendación.
Comisión de Empleadores Municipales (KT): El trabajo en régimen de subcontratación no es una cuestión adecuada para ser reglamentada por los instrumentos de la OIT. No debería adoptarse el convenio en su forma actual. La recomendación que se somete es demasiado detallada.
Organización Central de Sindicatos Finlandeses (SAK), Confederación de Empleados (TVK) y Confederación de Sindicatos para las Profesiones Universitarias (AKAVA): La reglamentación internacional del trabajo en régimen de subcontratación es extremadamente importante. En Finlandia, muchas relaciones de «trabajo en régimen de subcontratación» se basan en una relación laboral contractual, tal como se define en la legislación. La legislación finlandesa no reconoce una tercera categoría de trabajadores a mitad de camino entre los asalariados y los empresarios, y las organizaciones de trabajadores se oponen a la creación de esta tercera categoría.
Francia
Las nuevas normas internacionales del trabajo deberían garantizar una protección adecuada a los trabajadores con un contrato de trabajo concertado, ya sea directamente entre el empleador y el trabajador o con miras a poner al trabajador a disposición de una empresa usuaria. El Convenio núm. 181 y la Recomendación núm. 188 ya han aclarado suficientemente la condición de trabajador suministrado por un intermediario («travail intermédiaire»). Debe tenerse cuidado con que los proyectos de instrumentos no interfieran con los dos instrumentos adoptados en 1997, aunque los trabajadores a quienes se aplica explícitamente el convenio pueden exigir la protección a la que tienen derecho. Es esencial que se defina de la forma más clara posible en qué consiste el trabajo en régimen de subcontratación y que se delimite con precisión el alcance de los nuevos instrumentos a fin de evitar confusiones con el Convenio núm. 181 y con la Recomendación núm. 188, así como para evitar el menoscabo de su alcance o eficacia. Los proyectos de instrumentos deben proteger a los trabajadores que trabajan fuera del marco de cualquier tipo de contrato de trabajo en condiciones de subordinación o de dependencia, análogas a las que caracterizan una relación laboral. Los presentes proyectos son confusos y, por esta razón, los comentarios que se formularon para la primera discusión siguen siendo, en su mayor parte, válidos.
Confederación Francesa Democrática del Trabajo (CFDT): En líneas generales, en los dos instrumentos se recogen las preocupaciones expresadas durante la primera discusión que se desarrolló en la Comisión de la Conferencia. Por ejemplo, la definición de trabajo en régimen de subcontratación, que había sido motivo de preocupación antes de la primera discusión, es ahora clara. Los dos instrumentos permiten distinguir el trabajo en régimen de subcontratación, definir los casos en que puede utilizarse y decretar normas sociales mínimas cuando una empresa recurra a este tipo de trabajo. Deberían adoptarse ambos instrumentos en la próxima reunión de la Conferencia. Debería mantenerse el equilibrio general que se refleja en el texto del convenio. El proyecto de recomendación, si bien es globalmente satisfactorio, puede ser mejorado.
Confederación General del Trabajo-Fuerza Obrera (CGT-FO): En todo el texto aparecen regularmente las palabras «adecuada» y «cuando proceda»; en consecuencia, éstas deberían suprimirse para evitar toda ambigüedad.
Gambia
Apoya los proyectos de instrumentos, especialmente en lo que se refiere a la «igualdad de trato; la protección específica para los trabajadores en régimen de subcontratación sin un contrato de trabajo y la protección efectiva de los derechos previstos en la legislación laboral y de seguridad social para los trabajadores en régimen de subcontratación con contrato de trabajo». Incumbe al Estado, en el ámbito social, garantizar la igualdad de remuneración por un trabajo de igual valor y un ambiente de trabajo que proteja los derechos y privilegios de los trabajadores.
Hungría
Incorporar el contenido de los proyectos de instrumentos al sistema jurídico nacional supondrá probablemente un problema para Hungría así como para los demás Estados Miembros. Por consiguiente sería preferible no adoptar más que una recomendación, o restringir la definición de trabajo en régimen de subcontratación y hacerla más específica. Los proyectos de instrumentos tratan del trabajo en régimen de subcontratación como un concepto jurídico único cuando, en realidad, abarcan diversos tipos de relación cuyo tratamiento jurídico puede variar considerablemente entre los distintos países. El concepto de trabajo en régimen de subcontratación es incompatible con la legislación húngara en vigor.
Empleadores: No puede negarse que se recurre de forma abusiva al trabajo en régimen de subcontratación con el fin de eludir las obligaciones que emanan de la relación laboral. Los Estados Miembros deberían comprometerse explícitamente a prevenir tales casos. Teniendo presente que el proyecto de instrumento no sólo es incompatible con la legislación húngara sino también con la legislación de otros muchos países, la ratificación no es posible para la mayor parte de los Estados Miembros. Debería suprimirse del orden del día la discusión del proyecto de instrumento.
Trabajadores: Los trabajadores comparten las reservas de orden conceptual expresadas respecto del artículo 1 y del párrafo 13 por los empleadores húngaros. Podría apoyarse un convenio como el propuesto, pero se da prioridad al mantenimiento y protección de una relación laboral justa.
India
Los proyectos de convenio y recomendación son lo bastante flexibles como para reglamentar eficazmente el trabajo en régimen de subcontratación en el contexto de una contratación creciente de trabajos y servicios. La «puesta a punto» por la Oficina de las Conclusiones propuestas adoptadas por la Comisión de la Conferencia está en orden. Se apoyará la adopción de los textos propuestos en la próxima reunión de la Conferencia.
Conferencia Permanente de las Empresas Públicas (SCOPE): Merece mencionarse que la cuestión que se está debatiendo es la reglamentación del trabajo en régimen de subcontratación y no su abolición. En la India, se ha abolido el trabajo en régimen de subcontratación en virtud de la Ley de trabajo en régimen de subcontratación (reglamentación y abolición), de 1970. La última jurisprudencia de los tribunales superiores, en concreto del tribunal supremo, ha confirmado que la abolición del trabajo en régimen de subcontratación supone que se establezca una relación de empleo entre los trabajadores en régimen de subcontratación y el empleador principal. Los empleadores no deben oponerse a las disposiciones reglamentarias tendentes a mejorar las condiciones de servicio de los trabajadores, pero es necesario que se pase inmediatamente revista a la abolición del trabajo en régimen de subcontratación.
Italia
El Gobierno está de acuerdo en la adopción de un instrumento internacional que revista la forma de un convenio de la OIT relativo al trabajo en régimen de subcontratación siempre y cuando sea lo suficientemente flexible como para que permita a los trabajadores en régimen de subcontratación disfrutar de la protección mínima que generalmente se concede a los demás trabajadores. Los principios relativos al trabajo en régimen de subcontratación que se exponen en el proyecto de convenio plantean la compleja cuestión de definir el concepto de trabajador asalariado (remunerado y por consiguiente subordinado) frente al trabajador por cuenta propia (es decir, independiente y por consiguiente, en sentido estricto, no subordinado). El término «trabajo en régimen de subcontratación» abarca muchas facetas diferentes, incluyendo lo que se conoce como suministro de mano de obra, que es una especie de «tierra de nadie» entre la relación laboral de subordinación y las formas de trabajo independientes. Sin embargo, en el contexto de un instrumento internacional, es poco probable que esta diferencia se exprese en una distinción jurídica sólida, aunque es cierto que, de momento, no hay una protección individual. A pesar de los esfuerzos desplegados por la OIT para llevar a cabo una compilación, que Italia pidió expresamente en nombre de los países de la Unión Europea en la Comisión de la Conferencia, todavía queda mucho por hacer para mejorar las disposiciones contenidas en el proyecto de convenio. Esto es necesario para evitar cualquier tipo de inflexibilidad y para fomentar la adopción de un texto adaptable y adecuado que garantice el debido equilibrio entre los intereses de los interlocutores sociales y los de los gobiernos, lo cual facilitaría la ratificación.
Confederación General de Industria (CONFINDUSTRIA): En virtud del acuerdo concertado en el seno del Grupo de los Empleadores de la OIT, se considera que la cuestión, que es por naturaleza flexible, no se presta a una reglamentación internacional, especialmente si reviste la forma de un convenio. La principal dificultad y falta de claridad se refiere a: la definición de empresa contratante y de trabajador en régimen de subcontratación; las nociones de dependencia y de subordinación del trabajador; el concepto de igualdad de trato entre los trabajadores en régimen de subcontratación y los trabajadores que realizan un trabajo de índole similar; el reparto de responsabilidades entre la empresa usuaria, el subcontratista y el intermediario; la transferencia de responsabilidades de una a otra parte y las disposiciones relativas a la autorización o registro como requisito previo para recurrir al trabajo en régimen de subcontratación.
Confederación Italiana de la Industria Pequeña y Mediana (CONFAPI): La legislación que emana del postulado erróneo conforme al cual el trabajo en régimen de subcontratación se relaciona de algún modo con la criminalidad mafiosa ha perjudicado especialmente a las PYME del sector de la construcción que cuentan con capacidad técnica para llevar a cabo ciertos tipos de trabajos que las grandes empresas confían a menudo a los subcontratistas. El hecho de que una empresa lleve a cabo su actividad de manera correcta y honrada es algo que debe examinarse por conducto de procedimientos apropiados de aprobación empresarial y no mediante la imposición de constantes restricciones jurídicas que limitan la libertad de acción de las empresas.
Japón
De las discusiones se desprende que en los proyectos de instrumentos se entiende por «trabajo en régimen de subcontratación» todo trabajo realizado en condiciones de dependencia efectiva, análogas a las que caracterizan una relación laboral reconocida y con arreglo a diversas relaciones contractuales distintas de las de un contrato de trabajo. Sin embargo, en lugar de centrarse en la forma del contrato es necesario ofrecer protección a aquellas personas que trabajan en estas condiciones. Esta es la cuestión que debería someterse a discusión. Las condiciones reales del trabajo en régimen de subcontratación varían de un país a otro. En el Japón, todo trabajador está amparado por la legislación laboral si realiza un trabajo en condiciones de subordinación efectiva análogas a las que caracterizan una relación laboral reconocida, independientemente de si ha concertado o no un contrato de trabajo. Puede que muchos otros Estados Miembros tengan un sistema similar. Por consiguiente, un instrumento sobre trabajo en régimen de subcontratación que establezca una nueva categoría de trabajadores diferente de la del trabajador originalmente protegido puede dar lugar a que desaparezca la protección acordada al trabajador en régimen de subcontratación, lo que no sería apropiado. Por consiguiente, si han de adoptarse nuevos instrumentos relativos al trabajo en régimen de subcontratación, estos instrumentos deberían ser realistas y flexibles, reglamentar sólo las cuestiones que sean necesarias y permitir que cada Estado Miembro adopte las medidas oportunas con arreglo a sus propias condiciones reales.
Federación de Asociaciones de Empleadores del Japón (NIKKEIREN): En 1997, la Comisión de la Conferencia fue incapaz de formular una definición de trabajo en régimen de subcontratación que fuera internacionalmente aceptada. La actitud de los miembros gubernamentales de la Comisión de la Conferencia fue lamentable. No parece prudente que los Estados Miembros, con pleno sentido de la responsabilidad, consideren seriamente la posibilidad de ratificar o de aplicar normas del trabajo internacionales adoptadas en una reunión en la que sólo estaban presentes menos de la mitad de los miembros gubernamentales registrados. En estas circunstancias, no se puede apoyar la adopción de un convenio complementado por una recomendación sobre la cuestión. La Oficina debería ser plenamente consciente de que las definiciones, condiciones reales y legislaciones relativas al trabajo en régimen de subcontratación varían considerablemente de un país a otro. El principal error de los textos propuestos consiste en proponer una definición que intenta abarcar todos los casos de trabajo en régimen de subcontratación en lugar de tratar cada caso por separado. El concepto de dependencia o subordinación es confuso y, sin duda alguna, causará problemas cuando se apliquen los textos a los Estados Miembros. Debería garantizarse la flexibilidad conforme a las condiciones reales de los Estados Miembros. Antes de celebrar una discusión sobre los textos propuestos, debería haber tenido lugar una discusión general. Sin embargo, si ha de adoptarse algún instrumento, éste debería revestir la forma de una recomendación, que pueda aplicarse de forma flexible a los Estados Miembros y a las diversas situaciones existentes. Este instrumento debería tomar debidamente en cuenta el hecho de que los trabajadores en régimen de subcontratación son, por naturaleza, similares a los trabajadores por cuenta propia así como a los asalariados ordinarios. Debería evitarse la duplicación con el Convenio sobre el trabajo a domicilio, 1996 (núm. 177) y el Convenio sobre las agencias de empleo privadas, 1997 (núm. 181). La Oficina debería considerar las dificultades de ratificación que plantearon los convenios adoptados recientemente relativos a los trabajadores no regulares.
Confederación de Sindicatos del Japón (JTUC-RENGO): Comparte parcialmente las opiniones expresadas por el Gobierno japonés. Es cierto que es más importante proteger a los trabajadores que realizan un trabajo en condiciones de subordinación efectiva, análogas a las que caracterizan una relación laboral reconocida, que determinar la forma del contrato. El Gobierno también tiene razón en señalar la situación real en la que, en muchos países, entre ellos el Japón, muchos trabajadores de este tipo están protegidos por la legislación interna. Sin embargo, no se comparte la opinión del Gobierno de que proteger a los «trabajadores en régimen de subcontratación», mediante la adopción de un convenio de la OIT que les define, podría en realidad debilitar dicha protección al diferenciarlos de otros trabajadores con contratos de trabajo ordinarios. Está claro que distinguir a los trabajadores basándose sólo en si existe un contrato de trabajo da lugar a una falta de protección adecuada, a la elusión de la legislación y a la evasión fiscal. A fin de resolver estos problemas, es importante no hacer una distinción jurídica entre trabajadores que realizan un trabajo en condiciones de subordinación efectiva, análogas a las que caracterizan una relación laboral, y trabajadores con un contrato de trabajo, excepto en aquellos casos en que sea evidente que el trabajador es un trabajador por cuenta propia. Dadas las diferentes formas que pueda adoptar el trabajo en régimen de subcontratación en los distintos países, la definición debería establecer parámetros generales, de forma que el convenio abarque la mayor variedad posible de trabajadores en régimen de subcontratación, y deberían reducirse al mínimo las excepciones al convenio. Debería prescribirse de la forma más concreta posible el contenido básico de la protección de los trabajadores en régimen de subcontratación, para garantizar la aplicación a través de las medidas que adopten los Estados Miembros. En general, deberían reforzarse las medidas que figuran en el convenio encaminadas a proteger a los trabajadores.
Jordania
Cámara de Industrias de Ammán (ACI): Sobre esta cuestión debería adoptarse una recomendación en lugar de un convenio con el fin de adquirir experiencia respecto de esta forma de empleo y evaluar sus ventajas. La Conferencia debería considerar la posibilidad de introducir en el convenio y en la recomendación los cuatro elementos siguientes: 1) El suministrador de mano de obra debería obtener un permiso de trabajo para el trabajador suministrado y debería presentar este permiso al empleador en el momento de firmar el contrato de trabajo en régimen de subcontratación, de forma que el empleador quede exento de la responsabilidad de obtener permisos de trabajo. 2) El contrato debería prever un período de prueba no superior a dos meses durante el cual el empleador pueda comprobar la competencia del trabajador antes de firmar el contrato definitivo para el período convenido. 3) Los contratos concertados entre el suministrador y la empresa usuaria deberían renovarse anualmente sobre la base del permiso de trabajo. 4) El suministrador de mano de obra debería responder de las obligaciones económicas relativas a la seguridad social.
Kenya
Federación de Empleadores de Kenya (FKE) y Organización Central de Sindicatos (Kenya) (COTU): Se reciben con agrado los instrumentos propuestos por la Organización Internacional del Trabajo sobre este tema crucial.
Malasia
Los proyectos de convenio y de recomendación reflejan las decisiones adoptadas por la Comisión de la Conferencia tras las discusiones de la reunión de 1997. Durante estas discusiones, se expresaron reservas respecto del artículo 6 del proyecto de convenio.
Federación de Empleadores Malasios (FEM): La Federación no apoya el proyecto de convenio. Apoya las observaciones formuladas por la Organización Internacional de Empleadores. La subcontratación es una forma de actividad legítima que implica una relación comercial y no existe ninguna razón justificada para que un convenio interfiera en una relación comercial. Actualmente, la mayor parte de los países necesitan un mercado laboral flexible para incrementar el empleo productivo, y una reglamentación internacional que regule el trabajo en régimen de subcontratación no tendrá sino el efecto contrario.
Congreso de Sindicatos de Malasia (MTUC): Apoya los proyectos de convenio y de recomendación.
Malta
No hay objeciones respecto a los textos propuestos del convenio y de la recomendación.
Mauricio
Federación de Empleadores de Mauricio (MEF): Existen importantes reservas respecto de la adopción del proyecto de convenio. La noción de trabajo en régimen de subcontratación es muy compleja, y engloba realidades muy diferentes y conceptos jurídicos un tanto vagos que no se interpretan de la misma forma en todos los Estados Miembros.
Nepal
Los proyectos de instrumentos son muy importantes y oportunos. El concepto básico de los instrumentos y las medidas que han de adoptarse en virtud de éstos protegerán a los trabajadores en régimen de subcontratación que se encuentran en una situación vulnerable y, por consiguiente, se apoyan.
Noruega
Véanse los comentarios formulados durante la preparación de la primera discusión y la posición adoptada durante la primera discusión. Existen todavía varias dificultades respecto de la presentación de una propuesta sobre el trabajo en régimen de subcontratación. Las experiencias obtenidas de la Conferencia confirman que ésta es una cuestión complicada, y que podría resultar difícil llegar a un acuerdo sobre un documento que será adoptado por la mayor parte de los Estados Miembros. Sin embargo, el Gobierno apoya la adopción de normas para los trabajadores sin un contrato de trabajo reconocido que realizan un trabajo en condiciones efectivas de subordinación y de dependencia.
Confederación de Comercio e Industria de Noruega (NHO): La práctica y los problemas relativos al trabajo en régimen de subcontratación varían de un país a otro. En algunos países en desarrollo, el recurso al trabajo en régimen de subcontratación es corriente en el sector de la agricultura y de la construcción. A menudo, los intermediarios median entre las empresas y los trabajadores sin asumir las responsabilidades inherentes a los empleadores. En otros países, estos acuerdos son ilegales. Los instrumentos contienen muchas disposiciones especiales que serán difíciles de aplicar y que crearán problemas en la legislación nacional de la mayoría de los países. La OIT no podrá controlar si los países que ratifican el convenio lo aplican. Es extremadamente preocupante que las disposiciones más importantes del convenio, como la definición, fueran aceptadas con sólo un 25 por ciento de votos de los miembros gubernamentales. Los Estados Miembros que se mostraron más favorables durante el debate no estaban muy familiarizados con la cuestión y raras veces o nunca ratifican convenios. Al final del debate, varios gobiernos expresaron su profunda preocupación y algunos de ellos manifestaron posteriormente que desearían volver a considerar su posición. La OIT se basa en el principio del tripartismo. Este principio presupone la cooperación. La intención de este principio desaparece si dos de las partes tienen la capacidad de obligar a la tercera a aceptar algo a lo que se opone radicalmente. De diferentes grupos se expresó la preocupación respecto del futuro papel de la OIT. En lugar de realizar una labor útil para el desarrollo, con miras a promover el crecimiento económico e incrementar el empleo, la Organización se limita a elaborar convenios. Las diferentes opiniones y prácticas de los Estados Miembros hace que sea imposible alcanzar un consenso, garantizar posteriormente la ratificación y aplicación por más de unos pocos Estados Miembros. La posibilidad de que Noruega ratifique el proyecto de instrumento es más bien escasa. Por consiguiente, el resultado de la segunda discusión que se desarrollará en la próxima reunión de la Conferencia es extremadamente importante.
Nueva Zelandia
El Gobierno se opone a la adopción de cualquier instrumento sobre trabajo en régimen de subcontratación. No se formula ninguna nueva enmienda o comentario sobre los proyectos de convenio y de recomendación.
Federación de Empleadores de Nueva Zelandia (NZEF): Puede que algunos países tengan problemas con algunas de las llamadas relaciones de trabajo en régimen de subcontratación, pero éste no es el caso de Nueva Zelandia. Es difícil entender cómo un convenio de este tipo, con las importantes deficiencias de definición que presenta, podría mitigar estos problemas. Si acaso, la incertidumbre que plantea la cuestión de a quién se aplica exactamente el convenio tendería más bien a agravarlos. Las dificultades que resultan del convenio entrañarían, sin duda, una considerable renuencia a ratificarlo.
Países Bajos
La protección prevista en la legislación laboral debería también brindarse a las personas que trabajan en una relación que no está claramente definida desde el principio como una relación de empleo. Siempre que los trabajadores en régimen de subcontratación estén efectivamente protegidos como se propone en el convenio, el texto debería dejar a los Estados Miembros determinar la forma en la que la legislación laboral va a garantizar esta protección. La posición de los Países Bajos respecto del proyecto de convenio depende de su compatibilidad con las nuevas propuestas legislativas nacionales que determinan la relación entre una agencia de empleo y un trabajador temporal que se pone a disposición de una empresa usuaria (relación triangular). Véanse los comentarios sobre el artículo 1.
Confederación Sindical de los Países Bajos (FNV): Los convenios de la OIT, en especial los orientados a proteger a los trabajadores en situaciones de trabajo vulnerables y atípicas (por ejemplo, el Convenio sobre el trabajo a domicilio y el proyecto de convenio relativo al trabajo en régimen de subcontratación), no deberían basar su definición y alcance en la existencia o ausencia de un contrato de trabajo (formal o reconocido). Existen dos razones que explican esta firme convicción: 1) muchos ejemplos de abusos por parte de los empleadores de que son objeto los trabajadores que realizan un trabajo en condiciones de dependencia y de subordinación respecto a aquéllos tienen su origen directo en que se les niega la categoría de asalariado, al menos respecto de la empresa usuaria. Asimismo, en muchos países, los intermediarios y agencias de empleo privadas están prosperando, porque de esta forma las empresas usuarias pueden declinar toda responsabilidad respecto de los trabajadores que emplean. El hecho de que estos trabajadores tengan, a veces, un «contrato de trabajo» con el intermediario no garantiza en absoluto su protección, ni en relación con la empresa usuaria en cuyas instalaciones efectúan el trabajo (por ejemplo, riesgos para la salud y la seguridad, horas de trabajo) ni respecto de sus derechos a percibir salarios justos y beneficiarse de la seguridad social (por ejemplo, agencias insolventes que desaparecen cuando han de pagarse los salarios). 2) En muchos países, el poder beneficiarse de las prestaciones de un contrato de trabajo no sólo depende de si se ha concertado un contrato formal y reconocido, sino también de las decisiones de los tribunales, que dictaminan que diversos aspectos de una situación práctica deben llevar a la conclusión de que existe un «contrato de trabajo». En otras palabras, muchos trabajadores a los que se niega la condición de asalariado son, de hecho, asalariados, pero sólo disfrutarán de la protección de esta condición si se atreven a recusar ante los tribunales la negación de sus empleadores (lo que ocurre, normalmente, después de que han perdido su trabajo). Por consiguiente, la condición de asalariado en la relación directa con la empresa usuaria sólo puede adoptarse como criterio decisivo si está reconocida. Así pues, el curso que ha de seguir un convenio de la OIT, que debe poder aplicarse y ser aplicable en una gran diversidad de ordenamientos jurídicos, consistiría en abandonar el concepto de contrato de trabajo como un criterio decisivo, y describir todos los hechos (dependencia y subordinación) que deberían dar lugar a la responsabilidad del empleador/empresa usuaria de proteger a todos aquellos que realizan trabajos para su empresa. La transferencia de esta responsabilidad esencial de la empresa usuaria al intermediario o agencia sólo puede darse siempre y cuando y en la medida en que resulte en una protección suficiente y adecuada para los trabajadores afectados. Por este motivo, sólo el hecho de que un Estado Miembro pueda aducir que, con arreglo a su legislación y prácticas nacionales, estos trabajadores disfrutan por otras vías de una protección adecuada (en lugar del hecho en sí mismo de que alguien sea empleado de una agencia de empleo privada, tal y como se prevé ya en el artículo 2, párrafo 2) debería permitir la exclusión del ámbito de aplicación del instrumento. A este respecto, las observaciones formuladas por el Gobierno de los Países Bajos respecto de excluir del campo de aplicación del proyecto de convenio a los trabajadores que tengan un contrato de trabajo con una agencia de empleo privada no están en consonancia y, por consiguiente, no se apoyan. El propio Gobierno de los Países Bajos reconoce que, en el ordenamiento jurídico nacional (de conformidad con las normas vigentes pero también con los nuevos proyectos de ley que son actualmente objeto de discusión en el Parlamento), la protección de estos trabajadores no sólo depende o emana de la relación laboral entre el trabajador y la agencia. Por ejemplo, respecto de la reglamentación en materia de salud y seguridad, horas de trabajo y el pago de impuestos y cotizaciones a la seguridad social, la responsabilidad de la empresa usuaria está claramente reglamentada.
Portugal
Los proyectos de instrumentos constituyen una base satisfactoria para la segunda discusión de la cuestión, a reserva de los comentarios respecto de algunas disposiciones propuestas.
Confederación de la Industria de Portugal (CIP): Rechaza totalmente la adopción de normas internacionales sobre el trabajo en régimen de subcontratación, y los textos de los proyectos no ofrecen una base realista ni constructiva para la discusión. La cuestión no se presta a la adopción de disposiciones internacionales, como destacaron los empleadores durante la primera discusión. Las conclusiones que se sacaron de esta discusión no fueron muy realistas e incluso poco claras. Por consiguiente, ningún instrumento adoptado sobre esta base funcionaría y un número importante de países, si no todos, no podrían ratificarlo. Sería preferible que la OIT llevara a cabo y difundiera estudios comparativos que ayudaran a los Estados Miembros a resolver el problema en lugar de adoptar normas. El verdadero problema que ha de resolverse no es el recurso lícito al trabajo en régimen de subcontratación, sino la necesidad de luchar contra las prácticas ilegales y fraudulentas que menoscaban o niegan los derechos y garantías de los trabajadores en el marco de relaciones de trabajo en régimen de subcontratación. Los enfoques, disposiciones, sistemas y, por último pero no menos importante, la terminología varían enormemente de un Estado Miembro a otro, lo que hace imposible adoptar una definición válida del concepto. El concepto de «trabajo en régimen de subcontratación» es confuso y ambiguo, como lo son los conceptos de «trabajador en régimen de subcontratación» e «intermediario» que figuran en las conclusiones sobre cuya base se elaboró el proyecto de convenio. La ambigüedad llega a tal punto que el trabajo por cuenta propia podría entrar dentro del ámbito del concepto propuesto de trabajo en régimen de subcontratación. Evidentemente, esto no es adecuado, es contrario a las circunstancias existentes y no puede aceptarse. También se abarca claramente la situación en la que una empresa proporciona un servicio a otra empresa en las instalaciones de trabajo de esta última. De hecho, a los trabajadores se les asignan sus tareas de trabajo en tanto que trabajadores del suministrador del servicio, y este último asume todas las obligaciones en calidad de empleador. No es normal que se imponga un reparto de responsabilidades entre las empresas para cumplir las obligaciones. Se podrían dar más ejemplos que ilustran las deficiencias de las conclusiones y lo absurdo de adoptar un instrumento internacional sobre la base de estas conclusiones. Debería considerarse el trabajo en régimen de subcontratación como una fórmula flexible que forma parte de la economía moderna e ilustra la necesidad de cooperación y de interacción óptima entre las empresas en el contexto de la mundialización. El trabajo en régimen de subcontratación mejora la competitividad, contribuye al desarrollo de las pequeñas y medianas empresas y crea empleo en todo el mundo. En estas circunstancias, la reglamentación debería dejarse a los Estados Miembros, que conocen mejor las características del fenómeno y los requisitos de flexibilidad en sus distintos contextos nacionales.
Confederación General de los Trabajadores Portugueses (CGTP-IN): En líneas generales, los textos del proyecto de convenio y de recomendación pueden ser objeto de respaldo, a reserva de las observaciones respecto de ciertos proyectos de disposición, y abordan un problema acuciante que afecta a los trabajadores de todo el mundo.
Unión General de Trabajadores (UGT): Los textos de los proyectos de convenio y de recomendación recogen las conclusiones a las que pudo llegar la Comisión de la Conferencia después de su primera discusión. Sin embargo, es necesario perfeccionar más los instrumentos, y en especial el proyecto de convenio, para que puedan responder adecuadamente a las cuestiones planteadas, por ejemplo, por la Oficina. Deberían considerarse debidamente algunos comentarios, especialmente en lo que atañe a la clarificación de ciertos aspectos que surgieron en la primera discusión, y un examen profundo de los instrumentos propuestos. Además, el proyecto de recomendación contiene elementos que podrían incorporarse al convenio.
Reino Unido
Confederación de la Industria Británica (CBI): En el pasado, se ha expresado una fuerte oposición por la introducción de un convenio sobre el trabajo en régimen de subcontratación. Por una serie de razones que se exponen más adelante, ninguna forma de instrumento internacional vinculante es apropiada o podría ser aplicada efectivamente en esta esfera. Cierto es que la práctica de la contratación está aumentando en el Reino Unido y en otras partes del mundo dado que las relaciones de trabajo en régimen de subcontratación evolucionan para responder a las demandas de los empleadores y de los trabajadores. Por ejemplo, la subcontratación puede contribuir a que los trabajadores procedan a una organización del tiempo de trabajo que favorezca el equilibrio entre las necesidades laborales y familiares. Este tipo de relación permite una importante flexibilidad que debería ser fomentada siempre que, a nivel nacional, se garantice una protección adecuada en los casos en que exista una verdadera relación de empleo. En el Reino Unido, ya se brinda esta protección. Es motivo de profunda preocupación el que las propuestas, tal como están actualmente redactadas, desalentarían, cuando no harían imposible, la utilización de todas las formas de trabajo en régimen de subcontratación. Los problemas que surgen en este ámbito no se deben a la utilización en sí del trabajo en régimen de subcontratación, sino a que la subcontratación puede utilizarse para encubrir relaciones de empleo con el fin de negar a los trabajadores sus derechos. De ahí que el fundamento de las propuestas, que consiste en reglamentar todas las relaciones de trabajo en régimen de subcontratación, sea erróneo y, en nuestra opinión, falle por su base. Lo que se necesita es una serie de criterios objetivos, que todos los Estados Miembros apliquen efectivamente, que definan cuándo existen o no relaciones de empleo. Este es un ámbito en el que las directrices de la OIT podrían ser de utilidad, pero no se presta a estar regulado por normas internacionales sujetas a ratificación, sobre todo por las enormes diferencias que existen en las prácticas nacionales y por la gran cantidad de problemas de definición que presenta. En conclusión, no pueden apoyarse las propuestas que se exponen en el Informe V (1). Las dificultades de definición (véanse las observaciones relativas al artículo 1) serían insuperables a nivel internacional. Además, el planteamiento que defiende que los trabajadores en régimen de subcontratación deberían gozar de igualdad de trato con el personal permanente de las empresas usuarias (véanse las observaciones relativas al artículo 5) es erróneo, resultaría extremadamente costoso y supondría un enorme freno para la utilización, en el futuro, del trabajo en régimen de subcontratación.
Seychelles
En líneas generales, el contenido del proyecto de convenio y de recomendación es satisfactorio.
Singapur
No es necesario disponer de un instrumento que proteja las condiciones de trabajo de personas en régimen de subcontratación cuando no existe una relación empleador-asalariado. Estas personas trabajan en virtud de un acuerdo de «contrato por servicios» y son básicamente trabajadores por cuenta propia. Los trabajadores en régimen de subcontratación ofrecen sus servicios y conocimientos ateniéndose a consideraciones de carácter comercial y empresarial. Las labores realizadas en el marco del trabajo en régimen de subcontratación revisten normalmente la forma de proyectos ad hoc o servicios improvisados requeridos, tales como fontanería, en los que no es posible para la empresa usuaria establecer una relación empleador-asalariado con el trabajador en régimen de subcontratación. La principal característica del trabajo en régimen de subcontratación es la flexibilidad de que goza el trabajador en régimen de subcontratación para prestar servicios en el marco del «contrato por prestación de servicios», en el que se estipula el resultado final deseado del servicio, la remuneración que ha de recibirse una vez prestado el servicio y las sanciones aplicables en caso de cualquier incumplimiento de las condiciones estipuladas en el contrato. La adopción de un convenio y de una recomendación que regulen las condiciones del trabajo en régimen de subcontratación impondría inevitablemente rigideces en la naturaleza flexible del contrato de trabajo en régimen de subcontratación. La flexibilidad constituye el fundamento mismo del actual predominio del trabajo en régimen de subcontratación.
República Arabe Siria
Los textos de los proyectos de convenio y de recomendación constituyen una base adecuada para la discusión en la próxima reunión de la Conferencia.
Sudáfrica
Federación de Sindicatos de Sudáfrica (FEDUSA): Los trabajadores en régimen de subcontratación son extremadamente vulnerables dado que quedan fuera del campo de aplicación y protección de la legislación laboral, de ahí la necesidad de la adopción de un convenio.
Suecia
En el informe que precedió a la primera discusión en 1997, se expresó la opinión de que, al inscribir en el orden del día de la Conferencia la cuestión del trabajo en régimen de subcontratación, la OIT había planteado un asunto contemporáneo que presenta un interés inmediato y que, sin embargo, apenas había sido analizado y era muy difícil de reglamentar incluso a nivel nacional. En el Informe VI (1) del año pasado se mencionaron tres disposiciones de la legislación sueca que se refieren específicamente a las condiciones denominadas «trabajo en régimen de subcontratación». Esta vez, los mandantes suecos de la Comisión Tripartita de la OIT tienen opiniones divergentes respecto del nuevo instrumento de la OIT y de su contenido. Se suscribe la opinión de que una parte considerada como asalariada deberá tratarse en la práctica como tal. Antes de que se lleven a cabo discusiones sobre la posibilidad y relevancia de elaborar un nuevo instrumento especial de la OIT sobre el trabajo en régimen de subcontratación, debería hacerse una distinción entre dos cuestiones fundamentales: 1) ¿en qué situación y con qué criterios puede clasificarse una persona, conforme a la legislación nacional del trabajo, como asalariado o como contratista independiente?, 2) ¿cómo debe repartirse la responsabilidad del empleador en las situaciones trilaterales, esto es, si el asalariado/contratista mantiene relaciones con dos partes diferentes con las que tratará, de una forma u otra, una vez realizado el trabajo o cuando se determinan sus condiciones? El concepto de asalariado en Suecia es relativamente amplio, y es poco probable que tengan éxito los intentos de restringir el concepto actual de asalariado y reconocer una categoría intermedia entre los asalariados y las personas que trabajan por cuenta propia. Durante el debate, varios gobiernos expresaron aprensión por un instrumento que crearía en la práctica una figura intermedia entre el asalariado y el trabajador por cuenta propia y que amenazaría con menoscabar las garantías de algunos trabajadores que actualmente disfrutan de plena seguridad de empleo. Cualquier nuevo instrumento internacional debe evitar todo menoscabo de los derechos de los que ya gozan los trabajadores con arreglo a la legislación y práctica nacionales. El carácter de los instrumentos de la OIT en tanto que normas mínimas está claramente establecido, por ejemplo, en el artículo 19.8 de la Constitución de la OIT. En resumen, si el concepto de trabajo en régimen de subcontratación que se recoge en los instrumentos finales abarca a las personas que no se ajustan al concepto sueco de asalariado, la ratificación por parte de Suecia exigiría la introducción de numerosas enmiendas en la legislación vigente, con miras a garantizar los derechos y protección que prevé el convenio a las personas distintas de los «asalariados».
Suiza
Ni los proyectos ni las Conclusiones propuestas de la Comisión de la Conferencia han solucionado la improcedencia de los instrumentos propuestos: queda todavía por determinar el objeto de los proyectos de instrumentos, así como una definición precisa de contrato en régimen de subcontratación. En estas circunstancias, sólo se puede apoyar, como mucho, una recomendación. Un convenio vinculante disminuiría el actual nivel de protección en Suiza. En la práctica, crearía una nueva categoría de trabajadores que no serían asalariados que disfrutan de la protección de una relación de empleo, sino individuos que gozan de ciertos derechos que tienen los asalariados. En Suiza, surtiría el efecto negativo de que algunas personas que, hasta la fecha, eran asalariados serían consideradas como trabajadores en régimen de subcontratación que disfrutan de una protección menor.
Unión de Empleadores de Suiza (UPS), en consulta con la Asociación de Empleadores de la Industria Suiza de Máquinas (ASM) y la Convención Patronal de la Industria Suiza de Relojería (CP): Se opone firmemente a cualquier instrumento sobre el trabajo en régimen de subcontratación, ya se trate de un convenio o de una recomendación. El trabajo en régimen de subcontratación no es una cuestión adecuada para ser tratada por un instrumento internacional dadas las múltiples formas que reviste este tipo de trabajo en los diferentes países. Por otra parte, los textos propuestos entran demasiado en el ámbito de las relaciones comerciales legítimas de las empresas. Como tal, la cuestión no entra dentro del ámbito de competencia de la OIT. Los proyectos de instrumentos difieren sólo ligeramente de los textos sometidos a la Conferencia en su reunión de 1997 y no disipan, en absoluto, las graves preocupaciones expresadas por los empleadores. Siguen siendo válidas las opiniones expresadas antes de la primera discusión. La Comisión de la Conferencia debería limitarse a adoptar conclusiones y directrices generales para abordar el principal problema, esto es, los sistemas ilegales y fraudulentos que niegan a los trabajadores las garantías que ofrece una relación de empleo.
Convención Patronal de la Industria Suiza de Relojería (CP): La Conferencia no debería caer en la trampa de convertir un contrato en régimen de subcontratación en una versión ligeramente distinta del contrato de trabajo. La empresa usuaria así como el trabajador en régimen de subcontratación deben tener verdadero interés en establecer una relación de trabajo en régimen de subcontratación en lugar de una relación de empleo (organización independiente del trabajo para el trabajador, inversiones menos costosas y una mayor flexibilidad para la empresa).
Unión Sindical Suiza (USS/SGB): Apoya la adopción de un convenio y de una recomendación. Está aumentando visiblemente el número de acuerdos para la prestación de servicios que no implican ocupaciones independientes bien definidas ni situaciones protegidas por un contrato de trabajo. Frecuentemente, no se garantiza la protección que debería ofrecer la legislación laboral. Aun cuando, con arreglo a la legislación suiza, la mayor parte de los trabajadores empleados en condiciones de dependencia no serían trabajadores en régimen de subcontratación tal y como los define el convenio de la OIT, debe inferirse de las distintas definiciones posibles del término que la situación es diferente en muchos países. Por otra parte, es difícil prever cómo evolucionará la situación en Suiza a medio y largo plazo. Se espera que el Gobierno suizo se sumará a la posición adoptada por la Unión Europea y apoyará la adopción del convenio. Es especialmente importante prohibir el recurso al trabajo en régimen de subcontratación con el único propósito de eludir las normas laborales. Las personas que trabajan en condiciones similares de dependencia o subordinación deben ser tratadas con arreglo a contratos de trabajo regulares como los asalariados. Parece esencial atenerse firmemente al principio de que no se cree una nueva categoría de trabajadores que disfruten sólo de una protección limitada.
Togo
Los textos de los proyectos de convenio y de recomendación constituyen una base satisfactoria para su discusión durante la 86.ª reunión de la Conferencia.
Turquía
Confederación de Asociaciones de Empleadores de Turquía (TISK): Ciertas disposiciones del proyecto de convenio tienen por efecto desalentar e incluso erradicar la utilización de subcontratistas. Desalentar esta práctica mediante su reglamentación por ley supone paralizar la vida económica de un país. Por consiguiente, deben volverse a examinar estas disposiciones. Sin embargo, el no reglamentar el trabajo en régimen de subcontratación no debería servir de pretexto para utilizarlo con mala fe, y la subcontratación no debería justificar las actividades del sector no estructurado. Todas las prácticas ilícitas están sujetas a sanciones y por consiguiente deberían tratarse con arreglo al derecho penal y no al derecho laboral.
Confederación de Sindicatos de Turquía (TÜRK-IS): Véanse las observaciones expresadas en 1997 durante las deliberaciones de la Comisión de la Conferencia.
Uruguay
Trabajadores: Es oportuno y positivo tratar la cuestión del trabajo en régimen de subcontratación en un convenio internacional del trabajo dado que esta cuestión afecta diariamente a una gran cantidad de trabajadores. El trabajo en régimen de subcontratación debía ser tratado en un convenio complementado por una recomendación. No obstante, el texto propuesto contiene algunas imprecisiones y/o ambigüedades que, si no se corrigen, impedirían la aplicación efectiva del convenio.
Zambia
Federación de Empleadores de Zambia (ZFE) y Congreso de Sindicatos de Zambia (ZCTU): Los textos propuestos parecen constituir una base satisfactoria para la discusión que se celebrará en la próxima reunión de la Conferencia.
Federación Europea de Limpieza Industrial
No debería adoptarse el proyecto actual sobre el trabajo en régimen de subcontratación. Las conclusiones de la Comisión de la Conferencia son inquietantes y no menos por cuanto la definición del trabajo en régimen de subcontratación carece de precisión y parece abarcar a los servicios de limpieza. Las industrias de limpieza deberían quedar expresamente excluidas del ámbito de aplicación de los instrumentos. Todos los asalariados que trabajan en una empresa de limpieza gozan de una relación de empleo regular. La propuesta de la OIT de imponer la igualdad de trato entre los trabajadores de un contratista de servicios y los de la empresa usuaria no tiene absolutamente en cuenta la tendencia hacia la especialización. Además, dado que una buena parte de los costos del sector de la limpieza proceden de los salarios y de las contribuciones sociales, la igualdad de trato en materia de salarios podría dar lugar a una privación total de la ventaja comparativa de los servicios que requieren una alta densidad de mano de obra y, en concreto, de los servicios de limpieza.
Organización Internacional de Empleadores
Las conclusiones de la primera discusión sobre trabajo en régimen de subcontratación tendían claramente a desalentar, cuando no a hacer imposible, el recurso a cualquier forma de trabajo en régimen de subcontratación. Este es un ejemplo del enfoque negativo de la OIT respecto de cualquier relación de trabajo que no se ajuste al modelo clásico propio de la primera mitad de siglo: un trabajo permanente de jornada completa, de ser posible en la industria manufacturera. Los tiempos han cambiado. Actualmente, las relaciones de trabajo son más complejas y más flexibles. Debe ponerse remedio a los posibles abusos. La OIT sólo volverá a ganar credibilidad si sigue las prácticas actuales y el pensamiento moderno. Los textos que se proponen para la segunda discusión entran de lleno en la esfera de la contratación comercial legítima, esfera que está fuera de la competencia de la OIT. El verdadero problema que ha de resolverse no se refiere a la práctica legítima de la «subcontratación», sino a la cuestión de la «prueba de una relación de empleo» con el fin de luchar contra las relaciones fraudulentas e ilegales que tienen por objetivo negar a los trabajadores las prestaciones que emanan de una relación de empleo. Cualquier conclusión a la que se llegue en el futuro debería tratar sólo este problema. La Conferencia debería limitarse a adoptar conclusiones generales y solicitar a la OIT que lleve a cabo estudios comparativos para ayudar a las autoridades nacionales a elegir los métodos que mejor se adapten a sus condiciones nacionales. Los proyectos de instrumentos se basan en un enfoque totalmente distinto. La ambición de tratar las diferentes modalidades de trabajo en régimen de subcontratación ha dado lugar a definiciones confusas y ha convertido a los trabajadores en régimen de subcontratación en una categoría distinta de trabajadores. Además de esta contradicción fundamental, los proyectos de instrumentos contienen disposiciones específicas que serían difíciles de aplicar y que son motivo de preocupación.
Comentario de la Oficina
En las observaciones generales se reiteran muchos de los puntos de vista sobre la adopción de normas internacionales del trabajo en materia de trabajo en régimen de subcontratación que se expresaron durante la primera discusión en 1997. Debido a su diversidad y complejidad, el tema que se examina es objeto de valoraciones muy distintas en lo que atañe tanto al deseo como a la posibilidad de regularlo en el plano internacional. Mientras que las organizaciones de empleadores consideran que la primera discusión no produjo resultados satisfactorios, y que no es posible lograr instrumentos aceptables, las organizaciones de trabajadores mantienen la importancia de que se adopte un convenio completado por una recomendación. Varios gobiernos han indicado en sus observaciones generales que los textos adoptados en 1997 constituyen una base adecuada para la discusión en 1998.
Las observaciones de los Estados Miembros recogidas en el presente informe han revelado no obstante que los mandantes de la OIT interpretan y entienden de diferente manera varias e importantes cuestiones de naturaleza sustantiva tales como, entre otras, la definición del «trabajo en régimen de subcontratación», el alcance de los instrumentos propuestos y la terminología que ha de utilizarse. Las sugerencias de que se introdujeran cambios en el texto de los instrumentos propuestos formuladas por la Oficina en el Informe V (1) no recibieron apoyo suficiente para que ésta pudiera modificar el presente texto. En estas circunstancias, y con el fin de no retrasar el envío del Informe V (2B) de acuerdo con lo dispuesto en el párrafo 7 del artículo 39 del Reglamento de la Conferencia, que establece que debería prepararse un informe definitivo que recoja el texto de los instrumentos propuestos «basándose en las respuestas recibidas», el texto de los instrumentos propuestos que se recogía en el Informe V (2B) ha sido objeto de cambios menores que sólo afectan a la redacción.
La diversidad de las observaciones formuladas, las preguntas planteadas por los Estados Miembros en relación con alguno de los conceptos fundamentales, la complejidad de los temas tratados y las solicitudes dirigidas a la Oficina para que aclarara algunos de ellos, incluida una declaración presentada durante la reunión plenaria de la Conferencia en 1997 en nombre de Canadá, Japón, Suiza y los Estados Unidos, son cuestiones que parecerían exigir no obstante un examen más detenido por parte de la Oficina, examen para el que no se dispone de tiempo. La Oficina se esforzará por encontrar vías que permitan abordar esta diversidad de preocupaciones y tratará de precisar cuáles son los distintos tipos de situación que quedan abarcados por la definición del «trabajo en régimen de subcontratación» y de señalar con mayor claridad cuáles son las disposiciones de los instrumentos propuestos que se aplican a cada una de estas situaciones particulares. A este respecto, la Oficina examina la posibilidad de presentar un documento de trabajo antes de que se reúna la Conferencia, para su posible utilización por parte de los mandantes.
La Oficina también desea llamar la atención sobre el hecho de que, en un número importante de observaciones, se recogen propuestas para introducir nuevos cambios en los textos de los instrumentos que se discuten. Algunas de estas propuestas se refieren a la redacción, mientras que otras van dirigidas a introducir cambios sustantivos. La Oficina considera que muchas de estas propuestas necesitan un examen más detenido por parte de la Comisión durante la reunión de 1998 de la Conferencia antes de que puedan aprobarse o rechazarse. Por este motivo sólo se han introducido algunos cambios que afectan a la redacción de los textos de los instrumentos propuestos. Estas propuestas, que ya se han presentado y comentado en el Informe VI (2), y que los Estados Miembros han presentado en repetidas ocasiones en sus observaciones, no se abordan en los comentarios de la Oficina que se facilitan a continuación.
Observaciones acerca del proyecto de convenio
sobre el trabajo en régimen de subcontratación
(4)
La Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo,
Convocada en Ginebra por el Consejo de Administración de la Oficina Internacional del Trabajo, y congregada en dicha ciudad el dos de junio de 1998 en su octogésima sexta reunión;
Tomando nota del creciente recurso al trabajo en régimen de subcontratación y reconociendo la conveniencia de adoptar nuevas normas en la materia, con miras a garantizar una protección adecuada a los trabajadores en régimen de subcontratación;
Después de haber decidido adoptar diversas proposiciones relativas al trabajo en régimen de subcontratación, tema que constituye el quinto punto del orden del día de la reunión, y
Después de haber decidido que dichas proposiciones revistan la forma de un convenio internacional,
adopta, con fecha de junio de mil novecientos noventa y ocho, el siguiente Convenio, que podrá ser citado como el Convenio sobre el trabajo en régimen de subcontratación, 1998.
Observaciones sobre el preámbulo
Comoras. En el preámbulo del instrumento se debería reconocer que la importancia creciente que cobra el trabajo en régimen de subcontratación justifica la adopción de nuevas normas sobre la materia, con el objeto de ofrecer a los trabajadores interesados una protección adecuada.
Egipto. En el preámbulo se deberían señalar los convenios que se refieren explícitamente al trabajo en régimen de subcontratación, y en particular el Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989 (núm. 169), y el Convenio sobre las cláusulas de trabajo (contratos celebrados por las autoridades públicas), 1949 (núm. 94), así como los convenios que se refieren en forma implícita al trabajo en régimen de subcontratación, inclusive el Convenio sobre la inspección del trabajo, 1947 [y Protocolo, 1995] (núm. 81), el Convenio sobre la terminación de la relación de trabajo, 1982 (núm. 158), y el Convenio sobre seguridad y salud en la construcción, 1988 (núm. 167).
El Salvador. La mayor atención que se está prestando a la extensión de la práctica del trabajo en régimen de subcontratación se justifica en razón del auge que ha cobrado esta práctica en las relaciones laborales.
Suiza. La Unión de Empleadores de Suiza (UPS), la Asociación de Empleadores de la Industria Suiza de Máquinas (ASM) y la Convención Patronal de la Industria Suiza de Relojería (CP) consideran sorprendente que en la era de la mundialización la cuestión del trabajo en régimen de subcontratación se enfoque únicamente con miras a ofrecer una protección adecuada a los trabajadores, sin poner de relieve la importancia que esta modalidad laboral tiene en lo que atañe a la flexibilidad de las empresas y las mayores oportunidades de empleo que conlleva su aplicación.
Comentario de la Oficina
La propuesta formulada en una de las observaciones de que se haga referencia en el preámbulo a los instrumentos de la OIT sobre cuestiones relacionadas con el trabajo en régimen de subcontratación es similar a la que ya se formuló en 1997 durante la primera discusión, y que no fue adoptada por la Conferencia. Otra de las observaciones proponía que se destacara en el proyecto de preámbulo la importancia del trabajo en régimen de subcontratación como fuente de flexibilidad y de creación de empleo. Una modificación similar, introducida durante la primera discusión, fue rechazada por la Comisión de la Conferencia en 1997. En consecuencia, el texto del preámbulo que se propone permanece sin cambios.
Artículo 1
A efectos del presente Convenio:
a) la expresión «trabajo en régimen de subcontratación» designa todo trabajo realizado para una persona física o jurídica (designada como «empresa usuaria») por una persona (designada como «trabajador en régimen de subcontratación»), cuando el trabajo lo realiza el trabajador en régimen de subcontratación personalmente, en condiciones de dependencia o de subordinación efectivas respecto a la empresa usuaria, análogas a las que caracterizan una relación laboral de conformidad con la legislación y la práctica nacionales, y cuando:
ii) el trabajo se realiza con arreglo a un acuerdo contractual directo entre el trabajador en régimen de subcontratación y la empresa usuaria, distinto de un contrato de trabajo, o
ii) el trabajador en régimen de subcontratación es puesto a disposición de la empresa usuaria por un subcontratista o un intermediario;
b) el término «subcontratista» designa a una persona física o jurídica que se compromete a asegurar la realización de un trabajo para una empresa usuaria en virtud de un acuerdo contractual celebrado con ésta;
c) el término «intermediario» designa a una persona física o jurídica que pone a disposición de una empresa usuaria trabajadores en régimen de subcontratación, sin adquirir formalmente la calidad de empleador de esos trabajadores.
Observaciones sobre el artículo 1
Alemania. a) Siguiendo la propuesta de la Oficina, en el artículo 1 podría precisarse que la definición de «trabajo en régimen de subcontratación no abarca a los trabajadores que, de conformidad con la legislación y la práctica nacionales, tienen un contrato de trabajo formalmente reconocido con la empresa usuaria». En tal caso, podría suprimirse la segunda frase del apartado 1 del artículo 2. Puesto que el párrafo 2 del proyecto de recomendación se refiere al artículo 1 del convenio propuesto, la definición debería ser congruente. Las palabras «análogas a las» deberían ser suprimidas. Ello permitiría dejar en claro que, en una relación laboral encubierta, las condiciones de dependencia y subordinación son las mismas que en cualquier otra relación entre un empleador y un trabajador reconocida por la legislación y la práctica nacionales. Respecto a los apartados b) y c), en aras de la congruencia que debe existir entre estos dos apartados, el párrafo 1 del artículo 2 y los artículos 5 y 6 del proyecto de convenio, en todo el texto debería utilizarse el concepto de «contrato de trabajo formalmente reconocido» o de «relación de trabajo formalmente reconocida». En cualquier caso, debería mantenerse la frase restrictiva «sin adquirir formalmente la calidad de empleador de esos trabajadores».
BDA: En el derecho consuetudinario alemán se ha formado un concepto de «trabajador» muy práctico pero también muy amplio. La aplicación de las disposiciones que protegen a los trabajadores está estrechamente ligada con este concepto. Aun cuando el proyecto de convenio no altera directamente esta noción, las disposiciones de protección de los trabajadores en régimen de subcontratación son similares a aquellas destinadas a la protección de los trabajadores en general. Indirectamente, pues, el concepto de «trabajador» se amplía hasta abarcar a los trabajadores en régimen de subcontratación. Esta ampliación del ámbito de aplicación de la legislación protectora no puede ser aceptada, por ningún motivo. Son fundamentalmente desacertadas las definiciones que figuran en el instrumento propuesto de los conceptos de «trabajo en régimen de subcontratación», «empresa usuaria», «trabajador en régimen de subcontratación», «subcontratista» e «intermediario». En estos casos se han combinado libremente disposiciones de la ley sobre los contratos de trabajo, la ley sobre contratos de servicios, la ley sobre contrato de rendimiento, la ley sobre contratos de gestión de empresas, la ley sobre contratos para el suministro de servicios y materiales y la ley sobre contratos de agencias. Las definiciones carecen de la claridad necesaria. En Alemania, una gran proporción de los servicios y muchas prestaciones laborales son suministradas por trabajadores independientes. El criterio de la dependencia económica recíproca afecta también a un gran número de personas y de empresas que, conforme a la legislación alemana, son jurídicamente independientes. Por ejemplo, los denominados proveedores exclusivos dependen económicamente de la empresa que adquiere lo fundamental de sus prestaciones. Por otra parte, ésta depende a su vez en diversos modos de los servicios que le presta el proveedor. Tal relación de dependencia recíproca es normal en los acuerdos contractuales. Las relaciones contractuales perfectamente determinadas como éstas no deberían ser objeto de un grado de regulación tan riguroso como el previsto en el proyecto de convenio. Algunas de estas ocupaciones independientes quedan amparadas específicamente por la legislación sobre los representantes comerciales. El legislador ha calificado deliberadamente estas ocupaciones como empleo independiente, pero según las nuevas normas habrá que incluirlas en el ámbito de aplicación de la legislación del trabajo. No queda claro en qué medida el proyecto de convenio se aplica a las personas que en virtud de la legislación alemana se consideran como «personas cuya condición se asimila a la de trabajador». Tales personas despliegan una actividad profesional con arreglo a un contrato para la prestación de servicios o a un contrato de ejecución de tareas, pero en algunos aspectos se encuentran en una situación semejante a la de los trabajadores, en razón de su dependencia económica (por ejemplo, en lo que atañe a la jurisdicción de los tribunales del trabajo en caso de conflictos jurídicos, o a la aplicabilidad de la ley sobre convenios colectivos de trabajo). En lo que atañe a otros aspectos, estas personas no están sujetas a la legislación del trabajo alemana. El criterio de la dependencia, que no queda definido en el convenio, pone de manifiesto la dificultad que reviste el establecimiento de criterios jurídicos de clasificación a este respecto. El derecho consuetudinario alemán reconoce la dependencia personal en vez de la dependencia económica como criterio para distinguir entre trabajadores asalariados y trabajadores independientes, y ha fijado diversos criterios que permiten determinar la «dependencia personal». Los tribunales alemanes evalúan cada caso en cuanto al fondo y dan mayor importancia a un criterio u otro en función de sus circunstancias. El proyecto de convenio presenta otra contradicción para la cual resulta difícil concebir una solución. El hecho de que una persona preste servicios a una empresa se considera trabajar «en régimen de subcontratación», pero la misma prestación a cargo de dos o más personas no constituirá «trabajo en régimen de subcontratación» (por ejemplo, si estas personas se han asociado con arreglo a las disposiciones del Código Civil alemán). La puesta en práctica de las disposiciones de un convenio sobre trabajo en régimen de subcontratación dará lugar a múltiples medidas burocráticas. Las empresas usuarias tendrán que hacer contribuciones de seguridad social a las autoridades a quienes incumba ocuparse de administrar tales fondos, y será necesario contar con servicios de supervisión competentes. La obligación de ofrecer una cobertura social se traducirá en un aumento del número de solicitudes de prestación, así como de los correspondientes gastos burocráticos. A ello habrá que agregar los gastos de índole administrativa correspondientes a las actividades de aplicación de la legislación protectora. Todo ello redundará en un aumento de los costos, en una disminución de la demanda de «mano de obra subcontratada» y en una reducción de la oferta de empleo.
DGB: En relación al apartado c), debería suprimirse la frase «sin adquirir formalmente la calidad de empleador de esos trabajadores». Tal supresión permitirá, de conformidad con la legislación alemana, incluir en el ámbito de aplicación del convenio a los trabajadores que desempeñan labores con arreglo a alguna forma de arrendamiento de personal.
Australia. a) A efectos del instrumento, el trabajo en régimen de subcontratación debería definirse por la existencia de una relación contractual y no por la condición jurídica del contratista principal haciendo abstracción de dicha relación contractual. Se debería establecer una distinción entre los contratos para la prestación de servicios y los contratos de servicios. Las personas que realizan un trabajo en virtud de un contrato para la prestación de servicios son consideradas en el derecho australiano como «contratistas independientes», parte en una relación en la que no existe vínculo laboral. Las personas que desempeñan un trabajo en virtud de un contrato de servicios son consideradas como «trabajadores asalariados», y su condición se rige por una relación laboral. Por regla general, las condiciones de trabajo de los «contratistas independientes» no se reglamentan de la misma manera que las de los trabajadores. Las modalidades de la relación de trabajo de los primeros están previstas en la normativa general del derecho contractual y comercial. Ello no obstante, existen algunas disposiciones legales en materia laboral, de salud y seguridad que también se aplican a los contratistas independientes. Asimismo, la legislación australiana admite la fiscalización de los contratos de prestación de servicios concertados por contratistas independientes. Podría resultar difícil aplicar la frase «en condiciones de dependencia o de subordinación efectivas». En efecto, es posible que una persona considerada como contratista independiente en virtud de la legislación nacional desempeñe labores que se consideren «trabajo en régimen de subcontratación» con arreglo al proyecto de convenio. En este apartado debería precisarse que existe entre la empresa usuaria y el trabajador un contrato para el suministro de trabajo (en vez de un suministro de servicios). La presencia en el texto de las palabras «condiciones [...] análogas a las que caracterizan una relación laboral de conformidad con la legislación y la práctica nacionales...» pudiera extender el ámbito de aplicación del proyecto de convenio a modalidades de acuerdo contractual que, de conformidad con la legislación australiana, normalmente se considerarían contratos para la prestación de servicios. Como bien lo señala el informe de la Oficina, si existiera una relación laboral encubierta entre las partes, las condiciones de dependencia y subordinación serían las mismas que en el caso de cualquier otra relación entre un empleador y un trabajador. Por lo tanto, el empleo de la frase «análogas a las que» sólo sirve para implicar que existe una «tercera categoría de trabajadores». Se ha sugerido la sustitución de la palabra «análogas» por una frase como «en lo fundamental iguales», con el fin de reducir al mínimo este riesgo. b) Según la legislación australiana, un subcontratista es por lo general toda persona física o jurídica parte en una relación contractual con otra persona física o jurídica (el contratista principal) que está obligada por contrato a prestar servicios a la empresa usuaria. El acuerdo contractual presentado en la definición propuesta es lo que en derecho australiano se reconoce como contrato para la prestación de servicios, en que la persona física o jurídica es un «contratista independiente». Por consiguiente, el empleo del término «subcontratista» se presta a confusión. c) La connotación dada al término «intermediario» es demasiado amplia, y pudiera extender las obligaciones a otras personas, además de las partes contratantes. El concepto que se proponga debería designar en forma más precisa la relación entre las distintas partes. En tal sentido, sería más adecuado referirse a esta función con el término «agente».
ACCI: Con fundadas razones, la Oficina propone incluir nuevamente una referencia a los acuerdos contractuales que no suponen la existencia de un contrato de trabajo, que fue suprimida durante la primera discusión. Sin embargo, la definición sigue siendo totalmente inaceptable por cuanto excede de lo que es necesario para hacer frente al único problema grave que se puede plantear, a saber, los acuerdos de naturaleza fraudulenta o ilegal. Por otra parte, la definición es conceptualmente confusa, incluye una utilización incorrecta del término «subcontratista» y está en contradicción con las relaciones comerciales. Sería preferible utilizar términos compatibles, como «contrato de empleo», «contrato de empleo reconocido» o «relación formal de empleo», a menos que el contexto exija claramente el empleo de otras variantes. Parece acertada la propuesta de la Oficina de suprimir la expresión «análogas a las» de la definición, aun cuando dicha propuesta supone aceptar el argumento de los empleadores en el sentido de que el texto original crea efectivamente una tercera categoría de trabajadores que no son ni asalariados ni trabajadores independientes, sino algo que se sitúa entre éstas. Si bien la propuesta de la Oficina añade claridad a la definición, ésta sigue siendo inaceptable.
Austria. a) En la definición contenida en el artículo 1 debería incluirse la frase «los trabajadores que, de conformidad con la legislación y la práctica nacionales, tienen un contrato de trabajo formalmente reconocido con la empresa usuaria», lo que entrañaría la supresión de la misma en el artículo 2. Se ha afirmado que no corresponde crear una «tercera categoría» situada entre los trabajadores asalariados y los trabajadores independientes, y que por tal motivo se ha escogido una definición amplia del concepto de «trabajo en régimen de subcontratación». Sin embargo, pudiera argumentarse que la actual formulación (una definición amplia y una exclusión del ámbito de aplicación del instrumento) no ha resuelto tampoco la cuestión de qué relaciones contractuales quedan comprendidas en el ámbito de aplicación del proyecto de convenio. Si bien se han excluido las relaciones de trabajo tradicionales, queda otra categoría de relaciones contractuales a las que se aplicaría el convenio propuesto. Por lo tanto, se propone sustituir el contenido del inciso i) por el siguiente texto: «el trabajo se realiza con arreglo a una relación contractual directa entre el trabajador y la empresa usuaria que no puede calificarse de contrato de trabajo». Si lo que se pretende es que las relaciones de trabajo tradicionales queden comprendidas en el ámbito de aplicación del proyecto de convenio, en éste debería estipularse explícitamente que las disposiciones de protección mínimas para los trabajadores en régimen de subcontratación no excluyen la aplicación de las eventuales disposiciones más favorables contenidas en la legislación de los Estados Miembros, que rijan las relaciones de trabajo tradicionales. Por lo que se refiere al empleo de la palabra «análogas» en relación con las condiciones de dependencia o de subordinación, el ámbito de aplicación del proyecto de convenio debería abarcar a todas las personas que, habida cuenta de su dependencia económica u orgánica con respecto a la empresa usuaria y de la imputación de sus ganancias y pérdidas a la empresa usuaria, necesitan manifiestamente una protección de la misma naturaleza. En todo caso, no deberían quedar comprendidas en el ámbito de aplicación del proyecto de convenio aquellas personas que se consideren trabajadores independientes de conformidad con la legislación, las reglamentaciones o las decisiones de los tribunales de cada país (véase el Convenio sobre el trabajo a domicilio, 1996 (núm. 177)). El apartado a) del proyecto de instrumento no cumple cabalmente estos objetivos. A fin de señalar claramente que los trabajadores independientes quedan excluidos del ámbito de aplicación, pudiera formularse una disposición análoga al apartado a) del artículo 1 del Convenio sobre el trabajo a domicilio, 1996 (núm. 177). En tal caso, habría que reformular la frase «... análogas a las que...» de modo que su nuevo tenor sea «... fundamentalmente análogas a las que...», a fin de poner de manifiesto que cuando se den condiciones diversas, se considerará que la prestación laboral constituye trabajo en régimen de subcontratación únicamente si predominan condiciones de independencia similares a las que caracterizan una relación de empleo tradicional. Además, habría que incorporar en el proyecto de convenio el contenido del párrafo 2 del proyecto de recomendación. Así, los Estados Miembros deberían tomar en consideración estos criterios, que por ahora sólo cumplen la función de ejemplos, a fin de determinar si se cumplen las condiciones de «dependencia o de subordinación». Se debería precisar que no es imprescindible que estos criterios se cumplan simultáneamente, y que lo que importa es el predominio cuantitativo y cualitativo de las características esenciales a la luz de la relación contractual efectiva. En lo que atañe a la discrepancia de las referencias, tanto directas como indirectas, relativas a los contratos de trabajo contenidas en el artículo 1 y en el párrafo 1 del artículo 2, en todo el texto debería emplearse en forma sistemática la expresión «relación laboral» o, en su defecto, «contrato de trabajo». En el apartado a) del artículo 1 figuran las definiciones de «trabajo en régimen de subcontratación» y «trabajador en régimen de subcontratación». En el texto alemán de este apartado, la palabra «Arbeitnehmer» (que puede significar trabajador asalariado) debería ser sustituida sistemáticamente por la palabra «Vertragsarbeiter» (trabajador en régimen de subcontratación). En lo que atañe al apartado b), la definición propuesta del término «subcontratista» se contradice con el inciso ii) del apartado a). Si se parte de la base de que, con arreglo a este inciso, el trabajador es puesto a disposición de la empresa usuaria por un subcontratista, no es admisible la definición del término «subcontratista» contenida en el apartado b), a saber, «una persona física o jurídica que realiza un trabajo para una empresa usuaria en virtud de un acuerdo contractual celebrado con ésta, distinto de un contrato de trabajo». Debería entenderse por «subcontratista» toda «persona física o jurídica que pone su propia fuerza de trabajo a disposición de una empresa usuaria con el fin de realizar un trabajo, sin que exista una relación contractual establecida entre la empresa usuaria y esa persona en calidad de trabajador asalariado o de trabajador en régimen de subcontratación». Por consiguiente, quien actúe como intermediario poniendo a disposición de una empresa usuaria «trabajadores en régimen de subcontratación» no se convierte en empleador ni en contratista principal. Se plantea la cuestión de si conviene tratar estos casos por separado o no. El trabajador que en uno u otro caso ha sido puesto a disposición de una empresa usuaria establecerá con ésta (el empleador) una relación contractual, conforme a la cual las partes funcionarán ya sea como «empleador» y «trabajador asalariado» o como «contratista principal» y «trabajador en régimen de subcontratación». Ahora bien, esta última relación contractual está prevista en el inciso i) del apartado a). Por consiguiente, la actividad mediante la cual un intermediario pone trabajadores a disposición de una empresa usuaria no debería ser objeto del proyecto de convenio. Lógicamente, debería suprimirse el texto del apartado c), así como las palabras «o un intermediario» que figuran en el inciso ii) del apartado a).
Barbados. Con respecto al apartado a) del artículo 1, deberían suprimirse las palabras «análogas a las». Por lo que se refiere al inciso i), después de las palabras «empresa usuaria,» deberían insertarse las palabras «que no sean contrato de trabajo», a fin de establecer una distinción entre el trabajador en régimen de subcontratación y el trabajador asalariado, en otras palabras, entre una relación contractual y una relación laboral. En lo que atañe a los apartados b) y c), en todo el texto debería emplearse el término «relación contractual» cada vez que se trate de la relación entre la empresa usuaria y el trabajador, puesto que tanto el trabajador asalariado como el trabajador en régimen de subcontratación establecen alguna forma de relación contractual, sea un contrato de servicios o un contrato para la prestación de servicios. Por otra parte, el término «contrato de trabajo» debería emplearse en todo el texto cuando se trate de la relación entre el empleador y los trabajadores.
Belarús. De conformidad con la legislación laboral belarusa, la subordinación es una de las características esenciales del contrato de trabajo que lo distinguen de un acuerdo contractual concertado en derecho comercial y, en particular, de los acuerdos de subcontratación. Según el Código Civil de Belarús, los acuerdos de subcontratación no suponen subordinación entre las partes contratantes. Por tal motivo, las disposiciones de la legislación laboral no se aplican a los acuerdos de subcontratación. En consecuencia, incluir la frase «o de subordinación efectivas respecto a la empresa usuaria, análogas a las que caracterizan una relación laboral de conformidad con la legislación y la práctica nacionales» en la definición de «trabajo en régimen de subcontratación» no parece adecuado. Por ende, son inaceptables los artículos 5, 6, 7 y 8 del proyecto de convenio y los párrafos 3, 4, 5 y 12 del proyecto de recomendación.
Bélgica. De la definición se desprende claramente que el proyecto de convenio no se aplica a lo que generalmente se entiende por «trabajo en régimen de subcontratación», es decir, todo trabajo realizado por una persona física o jurídica para una empresa usuaria que no ejerce sobre esta persona física o jurídica o sobre los trabajadores empleados por la persona jurídica una autoridad que normalmente caracteriza a un contrato de trabajo. Encontrar el término francés apropiado para designar las relaciones objeto del proyecto de instrumento resulta especialmente difícil por cuanto, en el fondo, se busca una descripción jurídica de un fenómeno que no existe. Aun cuando las propuestas formuladas por la Oficina se refieren a la terminología utilizada en el Código de Trabajo francés, al parecer el problema no se ha resuelto habida cuenta de que esta terminología se refiere a situaciones que, una vez más, difieren de las que son objeto de los proyectos de instrumento. A reserva de las observaciones que siguen, cabe distinguir dos tipos de ámbitos de aplicación: 1) los instrumentos abarcan únicamente a aquellos trabajadores que no están vinculados por un contrato de trabajo con la empresa usuaria ni tampoco con un intermediario. En tal caso, habría que adaptar el párrafo 1 del artículo 2; además, se reconocería de hecho la existencia de una tercera categoría de trabajadores que no están vinculados por un contrato de trabajo pero tampoco cumplen las condiciones para ser considerados trabajadores independientes. 2) Los instrumentos se refieren a aquellos trabajadores que no tienen un contrato de trabajo con la empresa usuaria pero sí han suscrito a) sea otro contrato con la empresa usuaria, b) sea un contrato de trabajo u otro contrato con un intermediario. De verificarse la primera hipótesis, surge un problema fundamental análogo al planteado en aquellas situaciones en que existe un intermediario y también en aquellas en que no lo hay: no existe protección para los trabajadores puesto que no existe un contrato de trabajo y la gran mayoría de los instrumentos de la OIT no son, pues, aplicables. Podría plantearse un segundo problema en cuanto a la repartición de las responsabilidades (o a las responsabilidades compartidas) entre la empresa usuaria y el intermediario. De ser efectiva la segunda hipótesis, los proyectos de instrumento deben aportar respuestas a dos cuestiones fundamentalmente diferentes: i) cuál es la condición jurídica de los trabajadores que no tienen un contrato de trabajo, independientemente de que hayan sido contratados directamente por la empresa usuaria o por el intermediario, y ii) cuál es la repartición de responsabilidades o la responsabilidad compartida entre la empresa usuaria y el intermediario por lo que se refiere a los trabajadores que tienen un contrato de trabajo con el intermediario. La disposición contenida en el inciso i) no concierne a los trabajadores vinculados por un contrato de trabajo. En realidad, a estos trabajadores sólo se aplican los apartados a) y b) del artículo 4, por lo que su situación debería ser objeto de un tratamiento diferenciado en el proyecto de convenio. Dadas estas dificultades, pudiera parecer más conveniente no mezclar disposiciones que tratan de la condición jurídica de los trabajadores vinculados por un contrato de trabajo suscrito ya sea con la empresa usuaria o con un intermediario con otras disposiciones que tratan de los trabajadores que no están vinculados por un contrato de trabajo ni con la empresa usuaria ni con el intermediario.
Consejo Nacional del Trabajo (CNT): Del ámbito de aplicación del proyecto de convenio se deduce que éste tiene por objeto regular un complejo conjunto de situaciones entre las que figuran relaciones bilaterales y triangulares. No obstante su título y el amplio ámbito de aplicación definido, el convenio propuesto no se ocupa estrictamente del «trabajo en régimen de subcontratación». En efecto, en una declaración formulada en 1996, el CNT definió el «trabajo en régimen de subcontratación» (en francés «sous-traitance») como toda situación en la que un contratista («sous-traitant») suscribe un contrato para la prestación de servicios con un contratista principal, contrato por el que se compromete a realizar un trabajo específico para dicho contratista principal, que llevará a cabo por sí mismo o con la asistencia de su propio personal. Tratar de reglamentar acuerdos bilaterales y triangulares en un único texto induce a confusión y ambigüedad. De aceptarse el texto propuesto, se corre el riesgo de que ya no se considere que los trabajadores interesados están vinculados por un contrato de trabajo. Por cierto, existe el peligro de que el instrumento haga surgir, además de las categorías de trabajadores asalariados y trabajadores independientes, una suerte de tercera categoría de personas que realizan su trabajo «en condiciones de dependencia o de subordinación efectivas respecto a la empresa usuaria», condiciones que serían «análogas a las que caracterizan una relación laboral». Nos oponemos a la creación de tal categoría de trabajadores. Es alentador que la Oficina haya comprendido que tanto el ámbito de aplicación como el título y el propio instrumento propuesto plantean múltiples problemas. Las circunstancias internacionales son complejas y resulta difícil captar en un único texto todas las situaciones existentes sin caer en la formulación de disposiciones de carácter ambiguo o impreciso. Ahora bien, las normas internacionales deben ser claras y simples, de tal manera que no se creen dificultades para aquellos Estados Miembros que ya disponen de normativas destinadas a alcanzar los mismos objetivos. Por lo tanto, el instrumento que se adopte debería centrarse en las situaciones más complicadas, para las que resulte más urgente disponer de un marco normativo. De la primera discusión por la Conferencia se desprende que por «trabajo en régimen de subcontratación» se entiende toda situación en la que interviene un «intermediario» (apartado c) del artículo 1), es decir, una persona física o jurídica que pone trabajadores a disposición de una empresa usuaria sin que el intermediario o la empresa usuaria asuman responsabilidades en calidad de empleador. Además, el instrumento que se adopte debería garantizar que todas las personas parte en una relación de trabajo queden amparadas por el ámbito de aplicación de las normas de la OIT. Los Estados Miembros deben tomar las medidas necesarias para denunciar las prácticas abusivas que consisten en ocultar la existencia de una relación laboral. Por lo tanto, se propone la siguiente estrategia: 1) Los Estados Miembros deberían establecer, de conformidad con la legislación y la práctica nacionales, un sistema transparente que permita determinar si existe o no una relación de trabajo. Una vez que quede demostrada la existencia de tal relación, los trabajadores podrán acogerse a la protección que brindan las normas nacionales e internacionales. 2) Debería crearse un sistema adecuado de protección de los trabajadores contra las prácticas abusivas, que intervenga en particular cuando la actuación de los infractores tenga por fin evitar el cumplimiento de la legislación laboral o de las normas en materia de seguridad social. Esto puede lograrse, como en Bélgica, prohibiendo en principio que entidades que no sean empresas de trabajo temporal suministren mano de obra a empresas usuarias. Pueden preverse excepciones en algunos sectores, a condición de que se cumplan ciertas condiciones y existan mecanismos de control eficaces, y también de que se respete la situación jurídica de los trabajadores en lo que atañe a las condiciones de trabajo y de remuneración, la salud y la seguridad y la cobertura de los regímenes de seguridad social. Asimismo, debe velarse por el respeto de la igualdad de trato entre los trabajadores permanentes de la empresa usuaria y los trabajadores subcontratados. En lo que atañe al apartado c), debería excluirse del ámbito de aplicación del instrumento propuesto a los trabajadores de las agencias de empleo privadas, dado que éstos quedan amparados por las disposiciones del Convenio sobre las agencias de empleo privadas, 1997 (núm. 181). Sin embargo, la exclusión de estos trabajadores se justificará únicamente cuando se hayan adoptado leyes nacionales que les garanticen una protección adecuada. En el proyecto de convenio debería figurar tal condición.
Botswana. La supresión de las palabras «análogas a las» permitiría reforzar el significado y la claridad de la definición de «trabajo en régimen de subcontratación». Si llegara a establecerse que una persona trabaja en el marco de una relación oculta, que sin lugar a dudas existe una relación de trabajo de conformidad con la legislación y la práctica nacionales y que su trabajo se realiza en condiciones de dependencia o de subordinación efectivas respecto a la empresa usuaria, tal persona debería considerarse automáticamente como trabajador asalariado y quedar amparada por el correspondiente régimen de protección.
Brasil. En lo que atañe al apartado a), la definición de las diversas modalidades de trabajo en régimen de subcontratación fue el tema más controvertido durante la primera discusión. Ello constituye un motivo suficiente para que el tema sea objeto de un amplio debate durante la segunda discusión en la Comisión de la Conferencia. En el ordenamiento jurídico brasileño, el trabajo en régimen de subcontratación, en su tenor definido en este artículo, sería considerado como trabajo temporal, modalidad que está regida por la ley núm. 6019/74, y no sería, pues, compatible con la práctica nacional. En su formulación actual, las disposiciones del instrumento pudieran dar la impresión de que el trabajo en régimen de subcontratación engloba también aquellas situaciones en las que entre el trabajador subcontratado y la empresa usuaria se ha establecido una relación de asalariado-empleador, bien que una relación de trabajo en régimen de subcontratación presupone, por el contrario, que no se ha suscrito contrato de trabajo alguno entre el trabajador y la empresa usuaria. En cuanto al apartado c), el concepto de «intermediario» constituye otro motivo de preocupación en la medida en que «intermediario» puede ser una persona física. El trabajo realizado en subcontratación constituye un régimen jurídico excepcional; por lo tanto, si no se toman algunas precauciones, el hecho de que las personas físicas, actuando en calidad de intermediarios, pongan trabajadores a disposición de las empresas usuarias sin asumir dichos intermediarios la condición de empleadores respecto de los trabajadores interesados, puede prestarse a «regateos». En general, las definiciones propuestas son sustancialmente ambiguas y traducen la dificultad que supone establecer inequívocamente una definición del concepto de acuerdo de trabajo contractual, que reviste formas diferentes de un Estado Miembro a otro.
CNI: La Oficina propone que en el texto se vuelva a hablar de una relación contractual distinta de un contrato de trabajo. Aun cuando la idea de esta propuesta es pertinente, las definiciones siguen siendo totalmente inaceptables. Estas son, en efecto, oscuras y ambiguas, y no reflejan las diferencias que existen entre los distintos países y los distintos idiomas.
CNC: Habida cuenta de los motivos indicados por la Oficina, no cabe duda que se debe suprimir de la definición de trabajo en régimen de subcontratación la referencia a los trabajadores que tienen un contrato de trabajo formalmente reconocido con la empresa usuaria. No obstante, incluso teniendo en cuenta tal supresión, las definiciones propuestas siguen siendo inaceptables. Estas son oscuras y ambiguas, y no reflejan los diversos conceptos que se manejan en distintos países y en distintos idiomas.
Central Unica de Trabajadores (CUT): El sistema de trabajo en subcontratación debería ser aceptado en calidad de régimen jurídico de excepción, y su práctica debería aceptarse únicamente a personas jurídicas. Es inaceptable incluir en la definición de «empresa usuaria» e «intermediario» a las personas físicas. Las normas del trabajo deberían favorecer el establecimiento de relaciones directas entre el trabajador y la empresa usuaria y permitir sólo en forma excepcional la actuación de intermediarios o de agentes jurídicos secundarios. Aceptar que el intermediario o el proveedor de mano de obra subcontratada sea una persona física equivale a legalizar el «regateo». Hay que descartar tal posibilidad.
Canadá. En el texto francés, habría que sustituir la expresión «travail en sous-traitance» (trabajo en régimen de subcontratación) por la expresión «travail sous contrat» (trabajo a contrata) cada vez que aquélla figure como equivalente de la expresión inglesa «contract labour» (trabajo en régimen de subcontratación). En todo caso, habría que disipar las ambigüedades que se derivan de la posible confusión entre el término «travail en sous-traitance» y el concepto de «contracting out» (subcontratación externa). Al respecto, véanse las observaciones generales en lo que atañe al ámbito de aplicación del concepto de «contratista dependiente» empleado en la legislación y la práctica laborales del Canadá. Por lo que se refiere al apartado a), se han manifestado preocupaciones en el sentido de que el instrumento podría ser utilizado para inmiscuirse injustificadamente en las relaciones comerciales. Para responder a estas preocupaciones, en el párrafo 32 de las Actas Provisionales núm. 18 de la 85.a reunión de la Conferencia (1997), en que tuvo lugar la primera discusión, la Oficina explicó que por «dependencia» se entendía «la dependencia que la legislación y la práctica nacionales reconocen como característica propia de la relación laboral»; la Oficina no introdujo el calificativo de «económica» en el texto.
CEC: Véanse en la sección Observaciones generales los comentarios formulados por esta organización. En particular, el CEC no se pronuncia sobre una formulación alternativa del concepto de «trabajador en régimen de subcontratación» en francés o en español, por cuanto considera inaceptable una definición en cualquier idioma.
Consejo del Trabajo del Canadá (CLC): La definición propuesta es satisfactoria. Para el término inglés «contract labour» (trabajo en régimen de subcontratación) se prefiere la versión francesa «travail sous contrat» (trabajo a contrata).
CNTU: En la definición no debería volver a figurar la noción de «acuerdo contractual» ... «distinto de un contrato de trabajo». En su versión anterior la definición es completa y contiene implícitamente esta noción. En cuanto al concepto de «contrato de trabajo formalmente reconocido», éste debería emplearse cuando así proceda. No deberían suprimirse las palabras «análogas a las», pues en tal caso la frase sería demasiado precisa y se restringiría el sentido buscado por la Comisión de la Conferencia. La expresión francesa «travail en sous-traitance» (trabajo en régimen de subcontratación) es ambigua en la medida en que se refiere a la vez a dos realidades distintas, que en inglés se designan con los términos «contract labour» (trabajo en régimen de subcontratación) y «contracting out» (subcontratación externa). Por ende, se considera más aceptable la expresión francesa «travail sous contrat» (trabajo a contrata).
República Checa. En los instrumentos propuestos debería definirse claramente el concepto de «trabajo en régimen de subcontratación» y distinguirse este tipo de relación de otras de naturaleza comercial o civil. Esta es una condición para que los Estados Miembros puedan ratificarlos.
Chipre. Deberían quedar excluidos de la definición de «trabajo en régimen de subcontratación» los acuerdos contractuales que impliquen la existencia de un contrato de trabajo formalmente reconocido que vincule a la empresa usuaria con el trabajador. En lo que atañe a las referencias directas o indirectas a los contratos de trabajo, a lo largo de ambos textos debería emplearse una misma terminología, a fin de garantizar su coherencia. En cuanto al apartado a), habría que evitar el empleo de las palabras «análogas a las».
EIF: Existen modalidades muy diferentes de trabajo en régimen de subcontratación, por lo que cada una debe ser tratada por separado. Algunas de estas modalidades deberían quedar explícitamente excluidas. La noción de «dependencia o de susubordinación» que figura en el proyecto de convenio es confusa y difícilmente aplicable. Por ende, esta cuestión debería ser tratada por las autoridades nacionales competentes.
Comoras. La expresión «trabajo en régimen de subcontratación» debería designar el trabajo realizado para una persona física o jurídica por una persona contratada. El término «subcontratista» debería designar a toda persona física o jurídica que suscriba un contrato por el cual se compromete a realizar un trabajo o a prestar un servicio a una empresa usuaria.
República de Corea. KEF: El concepto de «condiciones de dependencia o de subordinación... análogas a las...» no puede considerarse como criterio objetivo para determinar la condición de un trabajador. Todo intento por establecer una lista exhaustiva de criterios al efecto de determinar la condición laboral de una persona tropezará con dificultades debido a la variedad de fórmulas de acuerdo que existen en el campo del trabajo en régimen de subcontratación.
Costa Rica. Con respecto al apartado a), el concepto empleado se refiere al trabajo que realiza personalmente el trabajador y debería aplicarse tanto a las relaciones de trabajo bilaterales (directas) como a las trilaterales (indirectas), pero no a las relaciones comerciales. También está de acuerdo con las situaciones descritas en el artículo. En la definición no debería eliminarse la idea según la cual pueden darse relaciones contractuales que no implican la existencia de un contrato de trabajo entre la empresa usuaria y el trabajador. En efecto, se trata de un elemento fundamental de la definición, pues indica claramente que no se ha concluido un contrato de trabajo entre el trabajador y la empresa usuaria. Ello da mayor claridad al proyecto de instrumento y delimita con mayor precisión su ámbito de cobertura con respecto a las relaciones en situación de subcontratación. Además, en todo el texto debería emplearse sistemáticamente un concepto único de «contrato de trabajo», «contrato de trabajo formalmente reconocido» o «relación formal de trabajo». También habría que suprimir las palabras «análogas a las». La Comisión de la Conferencia tenía razón al considerar que de mantenerse estas palabras se daría la impresión de que se crea una tercera categoría de trabajadores. El trabajador no debería perder su condición de tal por el hecho de estar subcontratado. La traducción más adecuada al francés y al español del término inglés «contract labour» es la señalada en la letra b), que figura en el último párrafo de los comentarios de la Oficina sobre el artículo 1, ya que tal definición describe con más rigor la actividad a la que se refiere.
Croacia. La definición de «trabajo en régimen de subcontratación» no es lo suficientemente clara, y si hubiera que guiarse por su tenor, habría que concluir que tal modalidad de trabajo no existe en Croacia.
Dinamarca. Con respecto al apartado a), en Dinamarca se considera que las personas que trabajan en condiciones de dependencia, pero no de subordinación, son trabajadores independientes, aun cuando la relación pueda ser de alguna manera análoga a una relación de empleador-trabajador asalariado. Así ocurre, por ejemplo, con los pequeños subcontratistas proveedores. Tal vez sea necesario debatir sobre si este grupo debería tener algunos de los derechos que, por lo general, se reservan a los trabajadores asalariados, como, por ejemplo, las normas en materia de seguridad y salud en el trabajo y la protección contra la discriminación. Sin embargo, no es ni apropiado ni útil considerar a este grupo en la categoría de trabajadores asalariados. No queda claro si la OIT se propone en realidad establecer una diferencia entre las condiciones de dependencia y las condiciones de subordinación, o si ambos términos se consideran sinónimos (en tal caso la actual formulación no debería figurar en un instrumento jurídico). Se plantea en particular un problema cuando queda estipulado que las condiciones de dependencia o de subordinación sirven para caracterizar la relación laboral. Por lo tanto, habría que reformular la definición de «trabajo en régimen de subcontratación» a fin de que abarque el trabajo realizado en condiciones de dependencia y de subordinación. Ello implicaría que los pequeños empresarios independientes seguirían siendo considerados como trabajadores independientes. Si bien es cierto que estas categorías de trabajadores independientes se encuentran a menudo en situaciones análogas a las de los trabajadores asalariados, no correspondería incluirlos en el concepto de «trabajadores». Por otra parte, la aplicación de los criterios que figuran en el párrafo 2 del proyecto de recomendación tendría por consecuencia que en muchos casos las personas que trabajen en condiciones de subordinación serían consideradas como trabajadores asalariados. En realidad, es sumamente difícil, por no decir imposible, encontrar a una persona que trabaje en condiciones de dependencia pero no en condiciones de subordinación. Asimismo, habría que suprimir la expresión «análogas a las», a fin de disipar toda duda en cuanto a que el proyecto de convenio pudiera dar origen a una nueva categoría de trabajadores privados del pleno ejercicio de los derechos de los trabajadores asalariados. En cuanto a los apartados b) y c), hay una diferencia que se deriva del hecho de si el trabajador ha sido puesto a disposición de la empresa usuaria por un «subcontratista» o por un «intermediario». «Subcontratista» es toda empresa que suscribe un contrato para la realización de un trabajo o la prestación de servicios, por su cuenta y riesgo y utilizando sus propios trabajadores, para otra empresa. Es una cuestión de principios que el subcontratista debe asumir la responsabilidad financiera así como las obligaciones que el otro empleador tiene respecto a los trabajadores. Las personas que trabajan para el subcontratista están cubiertas por las disposiciones generales de protección de los trabajadores y no necesitan quedar amparadas en el ámbito de aplicación del proyecto de convenio. En cambio, «intermediario» es una persona que pone trabajadores a disposición de un tercero sin asumir ninguna obligación en calidad de empleador independiente respecto de dichos trabajadores. Es esta categoría de trabajadores la que debería quedar protegida por el proyecto de convenio.
DA: El artículo es inaceptable y la definición carece de sentido. El proyecto de convenio crea una nueva categoría «aislada» que se inserta entre los trabajadores asalariados y los trabajadores independientes, y tiene por objeto resolver los problemas de las personas comprendidas en tal categoría.
Ecuador. La expresión «trabajo en régimen de subcontratación» es ambigua y se presta a confusión con la definición de trabajo o de relación laboral de carácter general prevista en la legislación ecuatoriana. Se sugiere precisar el alcance de las palabras «análogas a las» para evitar cualesquiera interpretaciones erróneas o distorsionadas. Con respecto al inciso i), es un tema que cabe examinar en la perspectiva de la adopción de un convenio para esta modalidad de trabajo, que va creciendo día a día. En el proyecto de convenio se emplean tres expresiones para referirse a la relación laboral, a saber: contrato de trabajo, contrato de trabajo formalmente reconocido y relación formal de trabajo. Se propone emplear el término «contrato de trabajo debidamente legalizado» cuando se trate de aquel contrato celebrado entre el empleador y el trabajador directamente, a fin de clarificar su significado.
Egipto. Debería suprimirse la disposición contenida en el inciso i) del apartado a), dado que en la situación descrita se considerará que el trabajador en régimen de subcontratación tiene la condición sea de trabajador regular de la empresa en virtud de una relación contractual, sea de empleador. La definición debería limitarse al inciso ii) del apartado a), en el que se precisa que el trabajador en cuestión es puesto a disposición de la empresa usuaria por un subcontratista o un intermediario. En cuanto al apartado b), habría que suprimir las palabras «física o», por cuanto no hay justificación alguna para establecer una relación contractual entre el trabajador y la empresa usuaria en los términos especificados en el inciso i) del apartado a).
El Salvador. Habría que dar mayor precisión a la terminología empleada en el proyecto de instrumento, a fin de no dar la impresión de que en el trabajo en régimen de subcontratación quedan comprendidas todas las diversas situaciones en que un trabajador subcontratado y una empresa usuaria establecen una relación de trabajo. La Comisión de la Conferencia eliminó de la definición del concepto de «trabajo en régimen de subcontratación» la idea de que puedan darse relaciones contractuales que no impliquen un contrato de trabajo entre la empresa usuaria y el trabajador. Se ha planteado entonces la cuestión de si este hecho no debería constituir un elemento fundamental de la definición de dicho concepto, tomando en cuenta que una relación de trabajo en régimen de subcontratación implica necesariamente que no se ha concluido un contrato de trabajo entre la empresa usuaria y el trabajador. Por lo que se refiere a los apartados b) y c), también habría que eliminar las divergencias de terminología respecto de las referencias directas o indirectas a los contratos de trabajo, que también figuran en el párrafo 1 del artículo 2 del proyecto de instrumento. Al mismo tiempo, debería formularse un concepto unitario del término «trabajo en régimen de subcontratación», y considerar la necesidad de mantener o suprimir las palabras «análogas a las». En cuanto a la traducción al francés y al español del término inglés «contract labour», se propone adoptar la expresión francesa «travail sous contrat» (propuesta que ya se formuló en la primera discusión).
Eslovaquia. En el apartado a) habría que suprimir las palabras «o de subordinación» y poner en singular la palabra «efectivas». La noción de «dependencia» es suficientemente amplia e incluye la idea de «subordinación».
España. No parece deseable volver a proponer la definición inicial del concepto de «trabajo en régimen de subcontratación», distinta de la aprobada por la Comisión de la Conferencia, ya que no aporta claridad ni constituye un concepto fundamental. En realidad, el proyecto de convenio contempla tres formas de trabajo en régimen de subcontratación: 1) una relación bilateral directa entre una empresa usuaria y un trabajador, sin que exista un contrato de trabajo; 2) una relación trilateral entre una empresa usuaria y un trabajador puesto a disposición por un subcontratista no especificándose si éste es el empleador o si hay un contrato de trabajo entre ellos, y 3) una relación trilateral en la que el subcontratista es sustituido por un intermediario con el que el trabajador no está vinculado por un contrato de trabajo. En los tres casos, el trabajador presta sus servicios en condiciones de dependencia o subordinación efectivas respecto a la empresa usuaria. Si la interpretación que precede es correcta, cabría identificar trabajo en régimen de subcontratación con relación laboral encubierta (en la medida en que las condiciones de dependencia o subordinación son análogas a las que caracterizan una relación laboral), o incluso con el trabajo por cuenta propia o autónomo (el apartado e) del párrafo 2 del proyecto de recomendación se refiere a si el trabajador en régimen de subcontratación asume el riesgo de pérdida del trabajo que ha de realizar). En efecto, la dependencia y la subordinación son elementos que caracterizan la relación laboral, pero junto con ellos deben existir otros, tales como la realización del trabajo por cuenta ajena, la retribución, etc. En España, el contratista responde de la realización de una obra o de la prestación de un servicio; el objeto del contrato es el resultado del trabajo, por lo que en él no se hace referencia a los trabajadores a título individual. El contratista actúa como empresario y ejerce el poder de organizar y dirigir a los trabajadores. Ahora bien, este elemento no se daría en el supuesto de subcontrata con arreglo al proyecto de instrumento, y tampoco podría hablarse de relación laboral encubierta con arreglo a los supuestos contemplados en el proyecto de convenio al no tener necesariamente que confluir los demás elementos que caracterizan una relación laboral. No obstante lo anterior, a lo largo de todo el texto se reconoce la obligación de garantizar protección a los trabajadores en aspectos idénticos a los que resultan protegidos en virtud de una relación laboral. En consecuencia, la definición de trabajo en régimen de subcontratación debería establecer con toda claridad a qué realidad se refiere, tanto en sentido positivo como en el negativo. El contenido del apartado h) del párrafo 2 del proyecto de recomendación se corresponde con lo dispuesto en la Ley del Estatuto de los Trabajadores y en la ley por la que se regulan las empresas de trabajo temporal, leyes en las que también se regulan las responsabilidades que en materia de seguridad social corresponden al empresario principal -- en el caso de subcontrata de obras o servicios --, a los empresarios -- tanto cedentes como cesionarios de mano de obra --, así como a las empresas de trabajo temporal y a las empresas usuarias. Si no se delimitan claramente los demás aspectos que han de tomarse en consideración, se induciría a confusión y a suponer la existencia de una tercera categoría de trabajadores. En lugar de centrarse en las cuestiones de la dependencia y la subordinación, como en la definición propuesta, sería preferible definir el trabajo en régimen de subcontratación como aquel que se realiza con intervención de uno o varios de los elementos que caracterizan la relación laboral. En cuanto al apartado a), la supresión de las palabras «análogas a las» no aporta nada al significado, ya que el problema radica en que el proyecto de convenio y el proyecto de recomendación crean de hecho una tercera categoría de trabajadores, independientemente de que figuren o no las palabras «análogas a las». En relación con el problema terminológico que se plantea en el último párrafo de los comentarios de la Oficina sobre el artículo 1, se prefiere la alternativa b), es decir, «Travail sous contrat pour l'exécution d'un certain travail ou de la fourniture de certains services» para la expresión inglesa «contract labour». Con respecto a los apartados b) y c), al referirse sea en forma directa, sea en forma indirecta a los contratos de empleo debería utilizarse únicamente el término «contrato de trabajo».
Estados Unidos. Considera atinada la explicación que la Oficina presenta en sus comentarios sobre los textos propuestos (Informe V (1)) acerca del alcance de la definición de «trabajo en régimen de subcontratación» que debería aplicarse tanto a las relaciones bilaterales como a las trilaterales; también le parece acertada la propuesta de la Oficina de armonizar los artículos 1 y 2, por lo que se refiere al concepto de que puedan darse relaciones contractuales que no impliquen un contrato de trabajo entre la empresa usuaria y el trabajador. Con todo, habría que precisar, sea directamente en el apartado a) o incorporando un nuevo apartado d), que la definición de trabajo en régimen de subcontratación no abarca aquellas situaciones en las que un trabajador subcontratado y una empresa usuaria han establecido una relación de empleador a trabajador asalariado. También apoya la propuesta de la Oficina en el sentido de que en todo el texto se utilice un concepto único para designar los contratos de empleo, a saber, el de «contrato de trabajo». Está de acuerdo con la propuesta de la Oficina de suprimir las palabras «análogas a las», relativas a las condiciones de dependencia y subordinación. Hay que desplegar todos los esfuerzos posibles para dejar en claro que no se pretende crear una tercera categoría de trabajadores.
Finlandia. En los incisos i) y ii) del apartado a) del artículo 1 se establece una clara distinción entre relaciones bilaterales y relaciones triangulares. En el curso de sus deliberaciones, la Comisión de la Conferencia retiró de la definición de «trabajo en régimen de subcontratación» su elemento distintivo, es decir, la ausencia de una relación laboral entre el trabajador en régimen de subcontratación y la empresa usuaria, que incluyó en el artículo 2, relativo al ámbito de aplicación del proyecto de convenio. La Oficina propone reincorporar este concepto como elemento fundamental de la definición porque, a su modo de ver, si en la definición no se hace alusión a la inexistencia de una relación laboral, pudiera interpretarse que el proyecto de convenio es aplicable también a los trabajadores subcontratados que tienen una relación de trabajo con la empresa usuaria. Ahora bien, no parece necesario que en la definición se mencione específicamente la ausencia de relación laboral entre el trabajador en régimen de subcontratación y la empresa usuaria. Sí es sumamente importante que el proyecto de convenio no obligue a los Estados Miembros a crear en su ordenamiento jurídico respectivo una tercera categoría de contratos de trabajo, que debería situarse entre los contratos de trabajo ordinarios y los contratos que se suscriben con los empresarios independientes. De aceptarse, la propuesta de la Oficina tendría exactamente el mismo efecto que la Comisión de la Conferencia trató de evitar al modificar el texto inicial. Se debería aplicar un concepto con arreglo al cual aquellos Estados Miembros cuya legislación actual admite desde ya nociones amplias de las categorías de «trabajador», «relación laboral» o «contrato de trabajo» se basen en éstas para dar cumplimiento a sus obligaciones en relación con los acuerdos bilaterales sobre la ejecución de trabajos, que se derivan de lo dispuesto en el inciso i) del apartado a) del artículo 1. Se podría proceder de esta manera en caso de que los contratos de trabajo queden excluidos del ámbito de aplicación del proyecto de convenio, conforme lo dispone el artículo 2. Entonces, en aquellos sistemas jurídicos en que el concepto de contrato de trabajo tiene un alcance limitado sólo sería necesario ampliar las categorías de personas que habría que proteger a este respecto: en dichos casos habría que extender la protección a todas las personas que realicen trabajos en condiciones de dependencia o subordinación efectivas. En lo que atañe a la propuesta de suprimir las palabras «análogas a las», en la práctica la disposición ganaría en claridad si se suprimiese toda la frase «análogas a las que caracterizan una relación laboral de conformidad con la legislación y la práctica nacionales». En los instrumentos propuestos se busca definir la dependencia del trabajador en régimen de subcontratación de dos maneras distintas. La definición contenida en el proyecto de convenio, que deja margen para interpretación, se refiere a las características nacionales de toda relación de trabajo. Por otra parte, en el párrafo 2 del proyecto de recomendación se presenta una larga lista de criterios que deberían servir para determinar las condiciones de dependencia o de subordinación de los trabajadores. En la medida en que este último método es suficiente para tal fin, en el artículo 1 podría suprimirse la referencia a dichas condiciones de dependencia o de subordinación. Con respecto al apartado b), tal vez sea conveniente restringir el ámbito excesivamente amplio de la definición, por ejemplo excluyendo a las empresas privadas de colocación de dicha definición. Con respecto a los apartados b) y c), se considera acertada la propuesta de emplear en todo el texto un término único, que abarque los conceptos de «contrato de trabajo», «contrato de trabajo formalmente reconocido» y «relación formal de trabajo».
LTK y TT: La definición de trabajo en régimen de subcontratación es compleja, difícilmente comprensible y excesivamente vaga. Además, lleva implícita la creación de una tercera categoría de actividades laborales que en principio se sitúan entre el trabajo realizado con arreglo a un contrato de trabajo y las actividades de un empresario. Los acuerdos triangulares tendrán por consecuencia que la definición abarcará también a aquellos trabajadores que ya son parte en una relación laboral reconocida. Por otra parte, se provocarán interferencias con acuerdos de índole comercial, materia que no incumbe a la competencia de la OIT.
KT: La definición de trabajo en régimen de subcontratación no aporta una interpretación totalmente clara e independiente del concepto. En definitiva, se propone una definición en términos negativos, a saber, de una relación que «no es» una relación laboral. Debería ser posible incluir, tanto en el proyecto de convenio como en el proyecto de recomendación, una definición de trabajo en régimen de subcontratación entendido como toda situación en la que una persona conviene en realizar un trabajo para un proveedor de mano de obra sin mediar una relación laboral, lo que dejaría un amplio margen de flexibilidad. En la actualidad, se recurre a acuerdos de tal índole para formalizar, por ejemplo, las prestaciones de profesionales independientes y de otras personas que proveen servicios en calidad de empresarios independientes.
Organización Central de Sindicatos Finlandeses (SAK), Confederación Finlandesa de Empleados (STTK) y Confederación de Sindicatos para las Profesiones Universitarias (AKAVA): El tenor de la definición de «trabajo en régimen de subcontratación» es aceptable. Resulta indispensable que en el proyecto de convenio queden comprendidas las relaciones de trabajo encubiertas así como las relaciones de trabajo triangulares. En aras de una mayor claridad, tal vez sea atinado explicitar en la definición inicial que la existencia de una relación de trabajo legal con la empresa usuaria excluye automáticamente a la persona interesada del ámbito de aplicación del proyecto de convenio. No deberían suprimirse las palabras «análogas a las», porque resulta importante poner de relieve la similitud entre el contrato en régimen de subcontratación y el trabajo realizado con arreglo a una relación laboral de conformidad con la legislación nacional, habida cuenta de que existen ya diversas categorías de trabajadores reconocidas. El término que describe de la forma más clara la relación laboral, y que debería utilizarse en todo el texto, es el de «contrato de trabajo establecido de conformidad con la ley».
Francia. CFDT: En la versión francesa, el término «travail en sous-traitance» es menos ambiguo que el de «travail sous contrat»; por lo tanto, habría que conservar el primero. En la medida en que la definición de trabajo en régimen de subcontratación es clara, la incorporación de nuevos términos no aportaría esclarecimiento alguno.
CGT-FO: Crear una tercera categoría de trabajadores carece totalmente de sentido, y por lo tanto en el texto no se debería dar cabida a la más mínima ambigüedad al respecto. En particular, no se debería incluir la frase basada en el artículo L. 125-2 del Código de Trabajo de Francia. En efecto, el artículo en cuestión se aplica a los «trabajadores contratados», en otras palabras, a todos los trabajadores. La expresión «travail en sous traitance» designa a los «trabajadores contratados» (por una empresa proveedora de servicios) que realizan un trabajo determinado para una empresa usuaria (relación triangular o indirecta). Cuando hay una relación bilateral, jurídicamente existe un contrato de trabajo, pero ello no excluye la posibilidad de que se establezcan relaciones para la realización de «trabajos en régimen de subcontratación».
Grecia. En lo que atañe al apartado a), considera apropiado haber suprimido del comienzo de la definición de «trabajo en régimen de subcontratación» la idea de que pueda darse una relación contractual que no implique la existencia de un contrato de trabajo. Además, no ve objeción alguna a la supresión de las palabras «análogas a las», en la medida en que la Oficina considera que dicha supresión contribuye a clarificar la definición. En lo que atañe al texto francés, se prefiere la frase «travail sous contrat pour l'exécution d'un certain travail ou la fourniture de certains services», por ser más precisa y detallada. Por lo que se refiere a los apartados b) y c) del artículo, en aras de una mayor coherencia sería útil emplear en todo el texto una definición del término «contrato de trabajo».
Hungría. Con respecto al apartado b), habida cuenta de que las personas jurídicas no pueden en modo alguno actuar como trabajadores, resulta imposible interpretar el término «subcontratista» con respecto a dichas personas jurídicas. Por lo que se refiere al inciso ii) del apartado a), el término «subcontratista» es igualmente ambiguo, dado que, si el trabajador es puesto a disposición de la empresa usuaria por una agencia de colocación, se establece en realidad una relación jurídica entre la persona jurídica en cuestión y la empresa usuaria. Ahora bien, el trabajador empleado por un subcontratista está vinculado a éste por una relación que surte efectos legales, en circunstancias que la empresa usuaria se limita a poner a disposición los locales en que se realiza el trabajo. Por último, a tenor del apartado c) podría considerarse que las agencias de colocación corresponden a la descripción de «persona física o jurídica que pone a disposición de una empresa usuaria trabajadores en régimen de subcontratación, sin adquirir formalmente la calidad de empleador de esos trabajadores». Sin embargo, de acuerdo con el párrafo 1 del artículo 2, el proyecto de convenio no se aplica a los asalariados de las agencias de empleo privadas puestos a disposición de una empresa usuaria para realizar un trabajo en régimen de subcontratación. A este respecto, se hace necesario estipular que las personas ocupadas por las agencias de empleo privadas son parte en una relación jurídica con éstas, y que ninguna relación jurídica vincula a dichas personas con la empresa usuaria.
Empleadores: Habría que suprimir del texto las nociones de trabajo en régimen de subcontratación, subcontratista e intermediario, por cuanto su definición es confusa, ambigua e ilógica.
India. Congreso Panindio de Sindicatos (AITUC): En lo que atañe al apartado b), el término «subcontratista» debería ser sustituido por el término «contratista y subcontratista». El término «subcontratista» no puede sustituir al de «contratista». Al respecto, véanse los comentarios correspondientes al artículo 6, acerca de la protección del empleo de los trabajadores en régimen de subcontratación.
Indonesia. Con respecto al apartado a), en la definición de «trabajo en régimen de subcontratación» deberían figurar dos criterios: 1) el trabajo ha de realizarse durante un período definido o comprender tareas bien determinadas, y 2) desde el punto de vista del tipo de trabajo o de las actividades que su realización supone, cualquier empleo podría ser clasificado como «trabajo en régimen de subcontratación». Considera aceptable el tenor de los párrafos b) y c).
Italia. Veánse los comentarios que figuran en las observaciones generales.
Japón. En relación con el apartado a) a contar de la cuarta línea, su texto debería modificarse según el tenor siguiente: «...cuando el trabajo lo realiza el trabajador personalmente, en condiciones de dependencia o de subordinación efectivas respecto a la empresa usuaria, equivalentes a las que caracterizan una relación laboral de conformidad con la legislación y la práctica nacionales, con la salvedad de que no existe contrato de trabajo entre el trabajador y la empresa usuaria, y cuando:
ii) el trabajo se realiza con arreglo a una relación contractual directa distinta de un contrato de trabajo entre el trabajador y la empresa usuaria, o
ii) el trabajador es puesto a disposición de la empresa usuaria por un subcontratista o un intermediario (exceptuando el caso en que el trabajador sea empleado por una agencia de empleo privada)». En efecto, a fin de dejar en claro que no se está creando una tercera categoría de trabajadores, debería usarse la palabra «equivalentes» en vez de «análogas», y debería insistirse en que no existe un contrato de trabajo entre la empresa usuaria y el trabajador. Además, en la definición deberían quedar plasmadas dos condiciones: que no existe un contrato de trabajo entre la empresa usuaria y el trabajador, y que el trabajador no está empleado por una agencia privada de colocación. En cuanto a los apartados b) y c), no queda claro si para «adquirir formalmente la calidad de empleador» se necesita que exista un contrato de trabajo. Tampoco queda claro en qué se distingue un «contrato de trabajo formalmente reconocido» de un simple «contrato de trabajo», o en qué consiste precisamente el primero. Las disposiciones relativas a la definición y a la no inclusión en el ámbito de aplicación del instrumento deberían ser lo suficientemente claras para que cada Estado Miembro pueda juzgar con facilidad qué situaciones corresponden a tal o cual categoría y pueda aplicar el convenio atendiendo debidamente a sus circunstancias reales. Por lo tanto, el término «contrato de trabajo» es el más adecuado de los tres propuestos.
NIKKEIREN: Los términos «trabajo en régimen de subcontratación», «trabajadores en régimen de subcontratación», «subcontratista» e «intermediario» tienen distintas definiciones según los Estados Miembros. En lugar de estipular una definición uniforme, tanto la propia definición como los procedimientos para formularla deberían ser determinados de acuerdo con las circunstancias reales de cada Estado Miembro.
JTUC-RENGO: Habría que definir más claramente lo que se entiende por «trabajo en régimen de subcontratación que cobra la forma de relaciones laborales encubiertas o relaciones laborales triangulares».
Lituania. En lo que atañe al apartado a), habría que corregir la definición de «trabajo en régimen de subcontratación». Desde el punto de vista del régimen de propiedad y de la organización, la persona que realiza un trabajo en virtud de un acuerdo contractual no está subordinada y es independiente con respecto a la «empresa usuaria». El trabajador subcontratado realiza las labores convenidas empleando artículos de su propiedad y asumiendo sus propios riesgos. Por otra parte, el trabajador asalariado realiza sus labores de conformidad con normas establecidas en condiciones de subordinación respecto a la administración de la empresa y utilizando artículos de propiedad de ésta. En cuanto al apartado b), sería mejor emplear los términos «trabajador en régimen de subcontratación» o «contratista», habida cuenta de que el término «subcontratista» designa a una persona física o jurídica (una empresa especializada), a la que el contratista general encomienda la realización de tareas especializadas o complejas.
Mauricio. Por lo que atañe al apartado a), deberían conservarse las palabras «análogas a las». De lo contrario, las personas que trabajan con arreglo a un contrato de trabajo normal también serían consideradas trabajadores en régimen de subcontratación.
México. En lo que atañe al apartado a), los términos «dependencia» y «subordinación» utilizados en el proyecto de instrumento aluden a la posibilidad de que pueda existir un contrato de trabajo entre la empresa usuaria y el trabajador. Según la misma Comisión redactora del proyecto, esto es incorrecto. Tal confusión se acentúa al afirmarse que estas condiciones serán análogas a las que caracterizan las relaciones laborales de acuerdo con la legislación y la práctica nacionales. Habría que precisar con mayor claridad el concepto de «trabajo en régimen de subcontratación», puesto que, por ejemplo, a la luz de la legislación mexicana, la noción manejada en el proyecto de convenio constituye realmente una relación de trabajo, con todas sus consecuencias legales. Por lo tanto, no pueden excluirse del ámbito de aplicación de las disposiciones establecidas en dicho proyecto los contratos de trabajo formalmente reconocidos con las empresas usuarias, como lo señala el párrafo 1 del artículo 2 del proyecto de convenio. Por consiguiente, resultan inadecuados los puntos del proyecto de recomendación en relación a las obligaciones derivadas de la relación laboral, previstas en la Ley Federal del Trabajo de México. Asimismo, lo dispuesto en el inciso i) podría entenderse como una relación laboral convencional en la que también se da una relación contractual directa entre un trabajador y un empleador. Por lo que se refiere al apartado c), se propone sustituir la definición por el texto siguiente: «Intermediario es la persona que contrata o interviene en la contratación de otra u otras para que presten servicios a un patrón».
Noruega. El proyecto de instrumento debería abordar de manera más inequívoca la cuestión de fondo, es decir, la necesidad de garantizar a los trabajadores que realizan trabajos en condiciones de subordinación y dependencia efectivas una protección mínima contra la explotación por parte de las empresas usuarias o de los intermediarios, etc. Que el trabajador tenga o no una relación laboral reconocida carece de importancia en lo que atañe a garantizar el derecho a una protección mínima. Hubiera sido preferible que los derechos del trabajador en régimen de subcontratación que figuran en el proyecto de instrumento concordasen con los derechos reconocidos a los trabajadores en virtud de la legislación de cada país. Se hubiera evitado así dar la impresión de que se crea una tercera categoría de trabajadores, al tiempo que se hubieran garantizado los derechos para aquella categoría de trabajadores que en realidad presta sus servicios con arreglo a una relación de trabajo encubierta. En la definición no se debería incluir a las personas que trabajan en calidad de independientes y que, por motivos legítimos, son reconocidas como tales por la legislación y la práctica nacionales, como ocurre, por ejemplo, con los abogados. En cuanto al apartado a), la propuesta de suprimir las palabras «análogas a las» es una de las medidas necesarias, pero no suficientes, para no dar la impresión de que se crea una tercera categoría de trabajadores. En la medida en que el objeto principal de la propuesta en debate es el «trabajo en régimen de subcontratación», en el artículo 1 o en el párrafo 1 del artículo 2 se debería estipular también que quedan excluidos en general los «trabajadores que, de conformidad con la legislación y la práctica nacionales, tienen un contrato de trabajo reconocido que les concede derechos de mayor alcance que los previstos en este instrumento». Esto implica que los trabajadores que tienen un contrato de trabajo reconocido con empresas distintas de la empresa usuaria quedan también excluidos del ámbito de aplicación del instrumento. Al igual que el personal de la empresa usuaria, estos trabajadores deberían gozar de la protección prevista en su contrato de trabajo, y por lo tanto quedarían al margen del ámbito de aplicación del instrumento. No obstante, en caso de que el trabajador no tenga los derechos mínimos previstos por el proyecto de convenio y esté en posesión de un contrato de trabajo reconocido, debe quedar comprendido en el ámbito de aplicación del instrumento propuesto. La aplicación de una medida de exclusión de carácter general, como la que se propone más arriba, contribuirá en gran medida a no dar la impresión de que se crea una tercera categoría de trabajadores. En lo que atañe a los apartados b) y c), a fin de asegurar la necesaria congruencia terminológica, en los artículos 1 y 2 debería utilizarse la expresión «los trabajadores que tienen una relación laboral reconocida (de conformidad con la legislación y la práctica nacionales)».
NHO: En calidad de enmienda, se propone que, de conformidad con la legislación y la práctica nacionales, se establezcan procedimientos para determinar la existencia o no de una relación laboral. Tales procedimientos deberían ser fácilmente aplicables y basarse en criterios objetivos que permitan distinguir claramente entre relaciones comerciales y relaciones laborales. Cuando quede demostrada la existencia de una relación laboral, los citados procedimientos deberían hacer posible la identificación del empleador, a fin de que éste asuma sus responsabilidades como tal. Esta propuesta aumentará también las posibilidades de ratificación del instrumento por los Estados Miembros. La enmienda propuesta, que ya fue presentada por los empleadores durante la primera discusión, haría superflua la inclusión de disposiciones pormenorizadas. La actual definición caracteriza la relación entre el trabajador en régimen de subcontratación y la empresa usuaria como de dependencia y subordinación, análoga a una relación laboral. Con una definición tan amplia, el instrumento crea un nuevo «tercer grupo» de trabajadores que no tienen ni una relación laboral ni una relación contractual con la empresa usuaria. De acuerdo con esta definición, el término «trabajador en régimen de subcontratación» no es compatible con la definición que en Noruega se da de la relación laboral. De conformidad con la legislación noruega, el establecimiento de una nueva relación de trabajo como la descrita supone modificar la legislación laboral, social y tributaria. De adoptarse la nueva definición, personas cuyas actividades profesionales se consideran por regla general como empleo independiente, por ejemplo, los abogados, pudieran quedar clasificados como trabajadores de la empresa que utiliza sus servicios. No se excluye que exista una relación laboral reconocida entre el trabajador y el subcontratista, por ejemplo, en el caso de los empleados de las compañías de seguridad ocupados en la protección de edificios públicos, que pudieran ser considerados como trabajadores del Estado.
Confederación de Sindicatos de Noruega (LO): La definición debería establecer claramente que el término «trabajo en régimen de subcontratación» no incluye las relaciones laborales entre la empresa usuaria y el trabajador. En el instrumento debería figurar una definición coherente de lo que se entiende por relación laboral. En el artículo 1 del proyecto de convenio y en el párrafo 2 del proyecto de recomendación se propone una definición demasiado restringida del término «trabajo en régimen de subcontratación». La sustancia del término «trabajo en régimen de subcontratación» consiste en que el trabajador realiza un trabajo en condiciones de dependencia o de subordinación respecto de la empresa usuaria. En el párrafo 2 del proyecto de recomendación se incluye una lista incompleta de criterios que deberían permitir si existe o no tal relación de dependencia o subordinación. Estos criterios son más o menos análogos a los que se aplican en distintos ordenamientos jurídicos nacionales para determinar si existe o no una relación laboral, como es el caso de Noruega. En la medida en que el texto no se aplicará a los trabajadores que, de acuerdo con la legislación y la práctica nacionales, tienen un contrato de trabajo reconocido con la empresa usuaria, el instrumento no ejercerá influencia práctica alguna en la legislación de muchos países. Por ende, habría que ampliar la definición de «trabajo en régimen de subcontratación», lo que podría lograrse formulando en forma más precisa los criterios que figuran en el párrafo 2 del proyecto de recomendación. Tal medida tendría por resultado bajar el nivel de las condiciones mínimas que servirán para determinar si existe tal dependencia o subordinación entre el trabajador y la empresa usuaria. Además, los criterios deberían ser más rigurosos, a fin de reducir el margen de discreción de las autoridades nacionales en lo que atañe a determinar si se dan o no condiciones de dependencia o subordinación. La lista de criterios debería trasladarse del proyecto de recomendación al artículo 1 del proyecto de convenio. Consecuentemente, habría que suprimir la frase «análogas a las que caracterizan una relación laboral de conformidad con la legislación y la práctica nacionales».
Nueva Zelandia. NZEF: Uno de los principios fundamentales de la legislación de Nueva Zelandia postula que la naturaleza de un contrato es una materia de la competencia de las partes contratantes. De adoptarse el tenor del artículo 1, desaparecería la distinción entre las personas empleadas con arreglo a contratos de servicio (esto es, en calidad de trabajadores asalariados) y aquellas empleadas con arreglo a contratos para la prestación de servicios (es decir, en calidad de contratistas independientes), sobre todo las que están contratadas para prestar sus servicios a una sola empresa. Muchas personas prefieren trabajar en calidad de contratistas y no como asalariados; el proyecto de convenio vendría a dejar sin efecto las condiciones contractuales que éstas han aceptado consciente y voluntariamente, y a privar a las personas de los beneficios derivados del impuesto correspondiente, así como de otras ventajas que conlleva la relación contractual. El hecho de que en el artículo 2 se prevea que la autoridad competente podrá excluir del ámbito de aplicación del convenio a «categorías particulares de trabajadores» da una idea de las dificultades con que han tropezado los propios redactores del proyecto de convenio. Esta disposición servirá de poco para resolver el problema que se planteará cuando para la realización de labores similares algunas personas actúen en calidad de contratistas independientes y otras opten por trabajar en calidad de asalariadas.
Países Bajos. Sobre la base de un acuerdo entre los interlocutores sociales a propósito de la flexibilización de las relaciones laborales y del trabajo para las agencias de empleo temporal, se han presentado diversas propuestas a las autoridades legislativas. De conformidad con el proyecto de ley en discusión sobre la flexibilidad y la seguridad del empleo, la relación entre una agencia de colocación y un trabajador temporal se considera como contrato de trabajo sujeto a un régimen especial durante las primeras 26 semanas de su vigencia. En aquellos casos en que si bien no se puede demostrar inequívocamente que existe un contrato de trabajo pero en cambio es evidente que el trabajo se realiza en el marco de una relación jerárquica, la relación laboral queda regulada por una presunción de existencia de un contrato de trabajo, presunción que puede ser refutada. En la fase preparatoria de la primera discusión se sugirió excluir del ámbito de aplicación del proyecto de convenio a los trabajadores en régimen de subcontratación que tienen un contrato de trabajo con la persona que los pone a disposición de una empresa usuaria y que trabajan para esta empresa en condiciones efectivas de dependencia o de subordinación, habida cuenta de que estos trabajadores ya están protegidos por un contrato de trabajo. Por consiguiente, el proyecto de convenio debería aplicarse a las relaciones triangulares que no suponen la existencia de un contrato de trabajo entre el trabajador y la persona que lo pone a disposición de una empresa usuaria, por lo menos en la medida en que no exista un contrato de trabajo con dicha empresa usuaria. Este punto de vista se sustenta en el hecho de que el Convenio núm. 181 no ofrece a los trabajadores temporales una protección equivalente a la que les brindaría el convenio sobre trabajo en régimen de subcontratación, punto de vista que la Oficina comparte manifiestamente, como se desprende de la observación que figura en el párrafo segundo de la página 5 del Informe V (1). Sin embargo, el texto del proyecto de convenio plantea dos problemas. En primer lugar, todas las relaciones triangulares que quedan comprendidas en la categoría de «subcontratación» y en cuyo marco puede decirse que el trabajador presta sus servicios «en condiciones de dependencia o de subordinación efectivas respecto a la empresa usuaria» quedan comprendidas en el ámbito de aplicación del convenio, incluso cuando existe un contrato de trabajo entre el subcontratista y el trabajador. En segundo lugar, no queda claro en qué medida los trabajadores temporales puestos a disposición por agencias de empleo están comprendidos en el ámbito de aplicación del proyecto de convenio. La definición de «intermediario» que figura en el aparatado c) del artículo 1 sugiere que los trabajadores temporales que no han celebrado un contrato de trabajo con la persona que los pone a disposición de la empresa usuaria quedan comprendidos en el ámbito de aplicación del proyecto de convenio. Al excluir a los «asalariados de las agencias de empleo privadas», el párrafo 1 del artículo 2 apunta en la misma dirección. Por otra parte, en las páginas 59 y 60 del informe VI (2) a la 85.ª reunión de la CIT (1997), la Oficina sostiene un punto de vista diferente, a saber, que la exclusión de los «trabajadores» entraña también la exclusión de todos los trabajadores contratados por agencias de trabajo temporal. Dado que es importante que los trabajadores temporales que no tienen un contrato de trabajo con una agencia de empleo queden comprendidos en el ámbito de protección del proyecto de convenio, la Oficina debe indicar a la brevedad si de la redacción actual del párrafo 1 del artículo 2 ha de entenderse que sólo los trabajadores temporales que tienen un contrato de trabajo quedan excluidos del ámbito de aplicación del proyecto de convenio. Antes de adoptar una postura con respecto al ámbito de aplicación del proyecto de convenio, el Gobierno de los Países Bajos necesita saber si este instrumento permitirá que los Estados Miembros impongan obligaciones a las personas proveedoras de mano de obra y no a la empresa usuaria cuando exista un contrato de trabajo entre el proveedor de mano de obra y el trabajador. En caso de que la respuesta sea afirmativa, ello debería indicarse inequívocamente en el proyecto de convenio. Con respecto al apartado a), se considera atinada la premisa que postula la Oficina en el sentido de que para que haya trabajo en régimen de subcontratación se supone que no se ha celebrado contrato de trabajo alguno entre el trabajador y la empresa usuaria, y por lo tanto se acepta la inclusión de este criterio en la definición. En cambio, no se considera conveniente suprimir las palabras «análogas a las», pues ello no aportaría claridad al texto. La definición no busca fijar el contenido jurídico de la relación laboral, sino que describe una situación de hecho con respecto a la cual el proyecto de convenio determinará niveles mínimos de protección. A este respecto, es fundamental que se conserven las palabras «análogas a las». En caso de que se supriman, el tenor del texto sería el siguiente: «en condiciones de dependencia o de subordinación efectivas respecto a la empresa usuaria, que caracterizan una relación laboral de conformidad con...»; en otras palabras, existiría entonces un contrato de trabajo con respecto al cual el proyecto de convenio definiría un nivel de protección inferior. Es preferible conservar el texto actual. En lo que atañe a los apartados b) y c), es preferible utilizar el término «contrato de trabajo», a fin de asegurar una mayor coherencia cuando se hagan referencias directas o indirectas a los contratos de trabajo.
FNV: La inexistencia de un contrato de trabajo entre la empresa usuaria y el trabajador no es un elemento determinante, contrariamente a lo que sugiere la Oficina y sostiene el Gobierno de los Países Bajos. Ello no obstante, podría aceptarse que en el texto se aluda a la falta de un «contrato de trabajo formalmente reconocido», término que debería utilizarse sistemáticamente en ambos instrumentos. Está de acuerdo con el Gobierno de los Países Bajos en el sentido de que la propuesta de la Oficina de suprimir las palabras «análogas a las» no es útil ni necesaria con miras a evitar malentendidos en cuanto a la posible creación de una «tercera categoría» de trabajadores. La noción de «tercera categoría» será objeto de nuevos debates en la próxima reunión de la Conferencia. El dilema de la Oficina consiste en que, por una parte, no desea que se cree una tercera categoría de trabajadores, mientras que, por otra, tampoco quiere que se entienda que, en lo esencial, de conformidad con el proyecto de convenio, toda persona que parece ser un trabajador tenga que ser tratada como tal y termine siendo considerada, efectivamente, como trabajador. Sin embargo, dado que, al parecer, la Oficina no quiere afirmar esto explícitamente, queda sólo una alternativa, a saber, que no se tome como punto de partida la condición jurídica de trabajador asalariado, sino el hecho de que una persona se encuentre en una situación determinada y de que, bajo ciertas condiciones, esta persona necesita protección. Puede tratarse de un trabajador asalariado (sea de la empresa usuaria, sea del intermediario), pero determinar esta cuestión por adelantado no es ni necesario ni pertinente para decidir si la persona en cuestión necesita o no protección. Para brindar protección a los trabajadores a los que se niegue la condición de asalariados en su relación con la empresa usuaria se abren dos vías posibles. En primer lugar, se puede declarar que estos trabajadores son asalariados de la empresa usuaria (y descargar en ésta, por ejemplo, la responsabilidad de demostrar que tal vez no lo sean). De aplicarse este enfoque, es evidente que no se crea una «tercera categoría». Sin embargo, el mismo pudiera ser considerado inaceptable por la mayoría de los Estados Miembros de la OIT. En segundo lugar, se podría brindar una protección básica a todas las personas ocupadas, independientemente de su condición jurídica. En sí, la aplicación de este enfoque no da lugar a la creación de una «tercera categoría» pero no habría manera de impedir que algunos países introduzcan dicha tercera categoría en su legislación si a su juicio tal es la vía jurídica más adecuada para garantizar una protección adecuada de los trabajadores. Cabe recordar que un debate análogo tuvo lugar antes de la adopción del Convenio sobre el trabajo a domicilio, y que los Estados Miembros pueden poner en práctica este instrumento sea incluyendo a los trabajadores a domicilio en la legislación laboral ordinaria o promulgando leyes específicas con respecto a ellos. En el proyecto de convenio se ha optado por una solución semejante a la segunda. Sin embargo, pudiera ser útil explicar claramente a los Estados Miembros que ello no les impide aplicar la primera solución a nivel nacional.
Polonia. En principio, la legislación laboral polaca prevé ya disposiciones de protección como las que son objeto del proyecto de convenio. El artículo 22 del Código de Trabajo de Polonia estipula que la relación laboral queda determinada por la ejecución del trabajo solicitado por el empleador y no por la denominación que se dé al contrato. Por otra parte, la celebración en derecho civil de un contrato que debería concluirse con arreglo al derecho laboral constituye una infracción; además, los servicios de inspección del trabajo pueden entablar demandas ante los tribunales con el fin de que se reconozca la existencia de una relación laboral, independientemente de la condición jurídica del empleador.
Portugal. No hay inconveniente a que la idea de una relación contractual que no constituye un contrato de trabajo entre la empresa usuaria y el trabajador se suprima de la definición de «trabajo en régimen de subcontratación», y se incluya en la disposición relativa al ámbito de aplicación del proyecto de convenio (párrafo 1 del artículo 2). A juicio de la CGTP-IN, para asegurar la coherencia de la terminología debería emplearse la expresión «contrato de trabajo». Por otra parte, sería preferible conservar las palabras «análogas a las», que dan mayor amplitud a la disposición. En cuanto a la traducción al francés y al español del término «contract labour», los países interesados están mejor calificados para decidir sobre qué traducción adoptar. Sin embargo, se puede indicar que ninguna de las dos soluciones propuestas parecen muy adecuadas: la primera tiende a ser excesivamente reduccionista y la segunda agrega redundancias («pour l'execution d'un certain travail») o se presta a confusión («ou la fourniture de certains services»).
CIP: Las definiciones propuestas son muy amplias, y no tienen por objeto únicamente regular el trabajo en régimen de subcontratación, sino que invaden un terreno que es de competencia del derecho mercantil. Hay que dejar claramente delimitadas las esferas de los contratos mercantiles y de los contratos laborales. Resulta absolutamente fundamental que determinadas modalidades laborales, como el trabajo temporal, queden expresamente excluidas del ámbito de aplicación del proyecto de instrumento. Por lo que atañe al apartado a), el concepto de subordinación es poco claro y difícilmente aplicable. Por lo demás, no parece apropiado que en un instrumento internacional se incluya una extensa, aunque no exhaustiva, lista de criterios. Por ende, hay que dejar esta cuestión a la discreción de las autoridades nacionales.
CGTP-IN: Véanse los comentarios del Gobierno.
Qatar. En el texto del apartado a) debería establecerse una distinción más clara entre los conceptos de «subcontratista» e «intermediario». El subcontratista actúa como empleador de los trabajadores, pone éstos a disposición de la empresa usuaria y, por consiguiente, tiene obligaciones con respecto a ellos. En cambio, las obligaciones del intermediario para con los trabajadores se extinguen desde el momento en que los ha puesto a disposición de la empresa usuaria. Por consiguiente, el tenor de las últimas líneas del apartado a) debería ser el siguiente: «y cuando el trabajo se realice: i) dando cumplimiento a un acuerdo contractual directo celebrado entre el trabajador y la empresa usuaria; ii) por intermedio de un subcontratista, o iii) por un trabajador puesto a disposición de la empresa usuaria por un intermediario».
Reino Unido. CBI: Es muy importante que no haya confusión alguna entre las relaciones considerablemente estrechas que existen entre los empleadores y los trabajadores y los derechos y responsabilidades que de aquéllas se desprenden, por una parte, y las relaciones de naturaleza diferente que se dan entre el contratista proveedor de servicios y la empresa usuaria de los mismos, por la otra. La CBI rechaza categóricamente todo intento por sobreponer a esta última relación cualesquiera forma de vínculos laborales. Ahora bien, las propuestas de la OIT se orientan precisamente en este sentido. El texto del proyecto de instrumento trata de integrar un cierto número de relaciones de índole muy diferente en un concepto único de trabajo en régimen de subcontratación. En primer lugar, las relaciones bilaterales entre la empresa usuaria y el trabajador por cuenta propia que ha celebrado un contrato en derecho mercantil con dicha empresa. En aquellos casos en que la persona ejerce efectivamente una actividad independiente no se aplica el derecho laboral, por lo que las relaciones de tal índole deberían quedar excluidas de la esfera de competencia de la OIT. La OIT sostiene que tales contratos pueden encubrir relaciones laborales, pero tal razonamiento no justifica la formulación de una definición amplia del concepto de trabajo en régimen de subcontratación; más bien, los Estados Miembros deberían tener en consideración tal posibilidad y tomar medidas adecuadas para reclasificar dichos casos sobre una base congruente. En segundo lugar, figuran las relaciones trilaterales entre la empresa usuaria, el trabajador y el subcontratista, que son cada vez más corrientes en las economías avanzadas y que contribuyen en forma decisiva a potenciar la eficacia y la flexibilidad. En el Reino Unido, la modalidad más común de subcontratación consiste en la utilización de los servicios de empresas que funcionan en calidad de subcontratistas en los locales de la empresa usuaria, como los servicios de restauración, las empresas de limpieza, las compañías de seguridad, etc. Si los contratos de prestación de servicios como los señalados se incluyeran en un convenio de la OIT, la normativa estatal británica sobre procedimientos de licitación quedaría comprendida en el ámbito de aplicación de dicho convenio. La subcontratación de servicios aludida permite que las compañías se concentren en sus «actividades fundamentales», y puedan así incrementar su eficiencia, a menudo gracias a la constitución de economías de escala. Otra forma de subcontratación consiste en que una empresa encomienda a otras compañías, a menudo situadas en zonas geográficas distintas, la fabricación de determinadas partes de sus propios productos. Sería absurdo pretender que en tales casos existe una relación laboral entre la empresa usuaria y el personal de las empresas subcontratistas. Toda injerencia de la OIT en relaciones mercantiles quedaría claramente fuera de su esfera de competencia.
República Arabe Siria. De acuerdo con la legislación laboral nacional, en toda relación indirecta triangular con arreglo a la cual un trabajador realiza labores para una empresa usuaria dando cumplimiento a un acuerdo contractual entre ésta y la empresa que emplea a dicho trabajador (denominada a veces «subcontratista»), el citado trabajador conserva la relación contractual que lo vincula al empleador que lo ha puesto a disposición de la empresa usuaria, y puede ejercer todos los derechos laborales garantizados por ley. En el marco de una segunda modalidad de relación triangular, el trabajador en régimen de subcontratación que ha sido puesto a disposición de la empresa usuaria por un intermediario queda al servicio de la empresa usuaria y tiene una relación contractual directa con ella desde el momento en que ha sido puesto a disposición de la misma.
Sudáfrica. En lo que atañe al apartado a), se considera aceptable la propuesta de desplazar del artículo 2 del proyecto de convenio al apartado a) del artículo 1 la disposición por la que se excluye del ámbito de su aplicación a los trabajadores que tienen un contrato de trabajo formalmente reconocido con la empresa usuaria. En cambio, no se acepta la propuesta de suprimir las palabras «análogas a las». Tal supresión tendría por consecuencia la aplicación de criterios mucho más rigurosos a la hora de determinar si una persona es o no un «trabajador en régimen de subcontratación». Cabe imaginar una situación en la que las condiciones de dependencia o de subordinación de un trabajador en régimen de subcontratación sean análogas, pero no idénticas a las de un trabajador asalariado. El argumento de que pudiera crearse «una tercera categoría de trabajadores» merece algunas observaciones. Este riesgo pudiera evitarse insertando en el apartado a) las palabras «idénticas o» antes de la palabra «análogas». Con respecto a los apartados b) y c), sería preferible no usar el término de «contrato» y sustituirlo más bien en todo el texto por el de «relación laboral formalmente reconocida».
FEDUSA: Con el fin de clarificar el significado del texto, habría que sustituir la frase «análogas a las que caracterizan una relación laboral...» por la frase «idénticas a las de una relación laboral...». No sería necesario introducir otras modificaciones a la definición. En cuanto al apartado b), no debería figurar la referencia al acuerdo contractual distinto de un contrato de trabajo.
Suecia. El proyecto de convenio se aplica a todas las personas que, de conformidad con la definición que figura en el artículo 1, han de considerarse «trabajadores en régimen de subcontratación». Las únicas personas que quedan excluidas son aquellas que tienen un contrato de trabajo con una empresa usuaria o que, en su calidad de asalariados de agencias de empleo privadas, son puestas a disposición de una empresa usuaria. A fin de evitar posibles problemas de interpretación, el apartado a) debería reformularse según el tenor siguiente: «la expresión 'trabajo en régimen de subcontratación' designa todo trabajo realizado para una persona física o jurídica (designada como 'empresa usuaria') por una persona (designada como 'trabajador en régimen de subcontratación'), cuando el trabajo lo realiza el trabajador personalmente, sin un contrato de trabajo formalmente reconocido, cuando las condiciones de dependencia o de subordinación efectivas respecto a la empresa usuaria son análogas a las que caracterizan una relación laboral de conformidad con la legislación y la práctica nacionales, y cuando:...». De su amplio ámbito de aplicación, se desprende en principio que el proyecto de convenio abarca muchas situaciones en las que una empresa encarga a una compañía contratista la realización de ciertas tareas. A veces, la persona que realiza el trabajo puede tener una relación de dependencia con la empresa usuaria, semejante a la que caracteriza la condición de trabajador asalariado. Situaciones de esta índole son frecuentes, por ejemplo, en los sectores de la construcción y en los servicios de consultoría. En muchas de estas situaciones, la legislación laboral sueca considera que el trabajador es asalariado de la empresa usuaria, aun cuando no exista oficialmente un contrato. Sin embargo, ello no ocurre sistemáticamente. Por el contrario, habrá muchos casos a los que se aplicará el convenio sin que se considere que exista una relación laboral de este tipo. Otra fuente de problemas pueden ser las situaciones intermedias, esto es, aquellas en las que una bolsa de trabajo independiente -- existen diversos tipos -- envíe trabajadores a cumplir labores de corta duración sin que medie una relación laboral. Dos ejemplos de este tipo de organización son las agencias de artistas del espectáculo y los depósitos de transporte por carretera. Otra situación en la que podría aplicarse el convenio se da cuando una pequeña empresa contratista recibe el encargo de realizar determinadas tareas con arreglo a condiciones de prestación de servicios definidas principalmente por la empresa usuaria.
Suiza. Por lo que se refiere a la terminología, en la versión francesa del instrumento debería emplearse un término distinto al controvertido «travail en sous-traitance», por ejemplo, el de «travail sous contrat autre qu'un contrat de travail». El ámbito de aplicación del proyecto de convenio, tanto desde el punto de vista de las personas como del punto de vista material, plantea contradicciones fundamentales con el derecho suizo en lo relativo a los contratos de trabajo y a la seguridad social. En Suiza, los tribunales toman en consideración las circunstancias económicas cuando se trata de determinar si un trabajador tiene la condición de asalariado o de independiente y no considera la calificación que las partes atribuyan a su relación. Las condiciones económicas se evalúan sobre la base de diversos criterios, como, por ejemplo, el grado de autonomía en la organización del trabajo, la obligación de ejecutar instrucciones, etc. A la luz de estos criterios, no queda claro a quién se aplicaría el texto propuesto, dado que incluso los trabajadores empleados por obra se consideran trabajadores independientes. Además, de acuerdo con lo previsto en el párrafo 1 del artículo 2, segunda frase, el proyecto de convenio no se aplica a los trabajadores que tienen un contrato de trabajo formalmente reconocido. Inversamente, de acuerdo con el apartado a) del artículo 1, el proyecto de convenio se aplica a los trabajadores que realizan su trabajo en condiciones de dependencia o de subordinación efectivas respecto a la empresa usuaria, análogas a las que caracterizan una relación laboral. La legislación de seguridad social suiza protege a los trabajadores si las condiciones efectivas de su trabajo indican que son asalariados, independientemente de que exista o no un contrato de trabajo formalmente reconocido. Si las partes convienen en calificar su relación contractual como de derecho común, el trabajador no se convierte automáticamente en independiente por lo que atañe a la legislación de seguridad social del país. Tampoco se considera sistemáticamente independiente al trabajador que ha suscrito un contrato de servicios o un contrato con una agencia de colocación. Por consiguiente, desde el punto de vista de la legislación de seguridad social suiza, no tiene sentido adoptar este proyecto de convenio. En lugar de proponer definiciones que no se ajustan a la realidad y son incompatibles con la libertad contractual, sería preferible que el proyecto de convenio se refiera a la legislación y la práctica de los distintos Estados Miembros.
UPS, ASM y CP: No cabe duda de que las propuestas formuladas por la Oficina, en particular la supresión de las palabras «análogas a las», contribuirían a dar claridad al texto. Con todo, se sigue considerando inaceptable la definición de trabajo en régimen de subcontratación.
Tailandia. En relación con el apartado a), es preferible suprimir las palabras «análogas a las», basándose en que «las condiciones de dependencia o de subordinación efectivas» deberían ser idénticas a las que se dan en una relación laboral.
Trinidad y Tabago. La Oficina tal vez estime conveniente considerar si incluir una definición de «contrato de trabajo» aportaría mayor claridad a la definición de «trabajo en régimen de subcontratación». Con respecto al apartado a), en aras de una mayor claridad debería añadirse al final de la segunda línea la frase «en virtud de un acuerdo contractual distinto de un contrato de trabajo» que figura en el texto de las Conclusiones propuestas, Informe VI (2) a la 85.ª reunión de la CIT (1997). Si se incluye esta frase, deberían conservarse las palabras «análogas a las», pues en principio refuerzan la distinción entre los dos tipos de relación contractual. En el apartado c) debería suprimirse la palabra «formalmente», puesto que, empleada en relación con el término «intermediario», resulta superflua.
Túnez. En relación con el apartado a), es conveniente mantener las palabras «análogas a las» que figuran en la definición, a fin de poner de relieve la sutil diferencia que distingue el trabajo en régimen de subcontratación de la relación laboral tradicional. Una alternativa a la palabra «análogas» es la palabra «idénticas». En cuanto al apartado c), la definición del término «intermediario» pudiera dar la impresión de que las agencias de empleo privadas están incluidas en el ámbito de aplicación del convenio, en circunstancias en que de conformidad con su artículo 2, en realidad quedan excluidas del mismo. A fin de evitar toda ambigüedad, se podría optar sea por no incluir la noción de «intermediario», sea definirla en forma más precisa.
Turquía. De adoptarse el proyecto de convenio, Turquía pudiera tener dificultades para ratificarlo. La definición de «subcontratista» que figura en la legislación turca es diferente de la que contiene el proyecto de convenio; la responsabilidad compartida resulta posible únicamente cuando el subcontratista se encarga del funcionamiento de una sección determinada de la empresa o de una dependencia de ésta, en circunstancias en que también trabaja en una u otra el personal del empleador principal.
Federación Europea de Limpieza Industrial. La definición propuesta por la OIT para «trabajo en régimen de subcontratación» y las consecuencias de ésta por lo que se refiere a la igualdad de trato parecen afectar a dos categorías de trabajadores de la industria de la limpieza. Se trata, en primer lugar, de aquellos trabajadores empleados por empresas subcontratistas, como las empresas de limpieza, y, en segundo lugar, de los trabajadores independientes que son considerados como subcontratistas independientes por la empresa usuaria. La OIT debería ocuparse del problema de las relaciones laborales encubiertas y de la explotación de los trabajadores por subcontratistas independientes que no son parte en convenios colectivos.
Organización Internacional de Empleadores. La variedad de modalidades y enfoques en la materia es tan grande que la Comisión de la Conferencia sólo pudo proponer algunas definiciones extremadamente ambiguas y confusas de los conceptos de «trabajo en régimen de subcontratación», «subcontratista» e «intermediario». Asimismo, la terminología difiere según los países y según los idiomas. El objeto del debate son las relaciones bilaterales y triangulares que pueden darse entre una empresa y un trabajador. En el plano bilateral, se da el caso de la persona que en calidad de independiente establece contratos comerciales con una o más empresas para producir determinados resultados organizando el trabajo por sus propios medios. Aduciendo que el empleo independiente puede ser utilizado en forma fraudulenta para encubrir la existencia de una relación laboral con el fin de evitar la aplicación de la legislación del trabajo o de los convenios colectivos, la OIT se propone impedir tales prácticas adoptando un instrumento, no obstante que las relaciones a que éste se refiere no están reguladas por la legislación laboral. Ahora bien, para combatir el fraude, diferentes países han elaborado sus propios procedimientos jurídicos, a fin de reclasificar, según criterios objetivos, a los denominados trabajadores independientes e incluirlos en la categoría de trabajadores asalariados. Contrariamente a lo que se deduce del enfoque de la OIT, no existe, pues, una tercera categoría de trabajadores, es decir, personas que presten sus servicios en una condición jurídica indeterminada. No basta con suponer que puede haber fraude, sino que hay que demostrar su existencia mediante los procedimientos jurídicos adecuados. Los empleadores que participaron en la Comisión de la Conferencia manifestaron claramente su rechazo a toda práctica fraudulenta. El incremento de las relaciones triangulares obedece a que manifiestamente dan resultados eficaces. Las relaciones trilaterales surgen cuando una compañía de servicios actúa en calidad de subcontratista en los locales e instalaciones de una empresa usuaria (por ejemplo, los servicios de restauración, las empresas de limpieza, etc.). El personal que desempeña estas funciones está empleado por la compañía proveedora de servicios, y no por la empresa usuaria. En ésta no puede recaer responsabilidad alguna, por cuanto no ejerce ningún control sobre los trabajadores. Compartir responsabilidades daría lugar simplemente a situaciones de confusión, y tendría efectos sumamente negativos para los trabajadores. Las consecuencias en los planos de la tributación y de la seguridad social también pudieran ser considerables. «Subcontratar» también puede significar que una compañía encarga a otras empresas la fabricación de determinadas partes de su producción. En tales casos, resultaría absolutamente imposible imaginar que exista alguna relación legal entre la empresa usuaria y el personal de dichos subcontratistas. Por último, toda empresa «subcontratista» puede poner trabajadores a disposición de una empresa usuaria, sin que exista un contrato de trabajo entre éstos y la empresa subcontratista. Muchos países han prohibido esta práctica, que al parecer es corriente sobre todo en los sectores agrícola y de la construcción de varios países en desarrollo. En este caso, el subcontratista actúa meramente como intermediario y no asume ninguna obligación en calidad de empleador frente a los trabajadores. La entera responsabilidad de la relación reposa en la empresa usuaria. La lista de estas relaciones no es exhaustiva, pero ilustra la extrema complejidad de las relaciones laborales que abarca la noción de «trabajo en régimen de subcontratación». La protección de los trabajadores que son parte en estas relaciones queda y debe quedar regulada por distintos métodos. Hay que poner freno a las prácticas abusivas que consisten en sustraer a estas relaciones del campo de aplicación de la legislación social. En resumen, el error primordial del proyecto de instrumento reside en las definiciones, con las que se pretende abarcar todas las modalidades posibles de trabajo en régimen de subcontratación. Los mecanismos de control de la OIT no darían abasto para verificar la aplicación de un convenio que contemple disposiciones tan heterogéneas. El concepto de dependencia o subordinación es también confuso y difícilmente aplicable. Esta cuestión debería dejarse a la discreción de las autoridades nacionales.
Comentario de la Oficina
El problema relativo a la definición del «trabajo en régimen de subcontratación» ha suscitado gran interés (como puede apreciarse en las observaciones de los Estados Miembros). Un importante número de observaciones destacaban que la redacción adoptada por la Comisión de la Conferencia necesitaba mejorarse a fin de dotarla de mayor claridad, concisión y lograr que fuera más práctica. La Oficina también considera que esta redacción aún puede ser objeto de importantes mejoras.
En el Informe V (1), la Oficina destacó el papel conceptual clave que entraña la noción de «un acuerdo contractual distinto de un contrato de empleo con la empresa usuaria», noción que la Comisión de la Conferencia retiró en 1997 de la disposición en la que se recogía la definición del «trabajo en régimen de subcontratación», que dejaba absolutamente claro que no podía existir contrato de trabajo alguno entre un trabajador en régimen de subcontratación y una empresa usuaria. En consecuencia, y en aras de la coherencia y la claridad, esta noción que ya se utiliza en el apartado b) ha sido reintroducida en el inciso i) del apartado a) de este artículo propuesto.
La Oficina también consideró oportuno introducir dos cambios de redacción que fueron señalados en las observaciones, a saber, sustituir en el apartado a) la palabra «trabajador» por la expresión «trabajador en régimen de subcontratación»; y retocar la definición del «subcontratista» en el apartado b) con miras a destacar que, a efectos de los instrumentos propuestos, el subcontratista no tiene que realizar personalmente siempre y de manera necesaria un trabajo concreto, sino que también puede subcontratar el trabajo (o parte del mismo) a otra empresa.
En lo que atañe a la propuesta de que se considere tanto a la «empresa usuaria» como al «intermediario» exclusivamente como personas jurídicas, la Oficina desearía llamar la atención sobre el hecho de que ya se formuló una propuesta similar en el Informe VI (2), pero que ésta no se adoptó en 1997 durante la primera discusión. La expresión «persona física o jurídica» es de uso jurídico habitual y se ha utilizado en otros instrumentos de la OIT como, por ejemplo, los Convenios núms. 177 y 181.
Artículo 2
1. El presente Convenio se aplica a todas las ramas de actividad económica y a todos los trabajadores en régimen de subcontratación. No se aplica a los trabajadores que, de conformidad con la legislación y la práctica nacionales, tienen un contrato de trabajo formalmente reconocido con la empresa usuaria. No se aplica a los asalariados de las agencias de empleo privadas puestos a disposición de empresas usuarias para realizar un trabajo en régimen de subcontratación.
2. La autoridad competente, previa consulta con las organizaciones de empleadores y de trabajadores más representativas, podrá excluir de la aplicación del presente Convenio algunas de sus disposiciones en lo que se refiere a:
a)otras categorías particulares de trabajadores en régimen de subcontratación que gozan, por otros conceptos, de una protección adecuada, o
b)determinadas ramas de actividad económica, cuando la aplicación del Convenio pudiera suscitar problemas particulares de considerable importancia.
3. Todo Miembro que ratifique el Convenio deberá indicar, en la primera memoria que presente de conformidad con el artículo 22 de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo, las excepciones a que se haya acogido con arreglo al párrafo 2 anterior y explicar sus motivos.
Observaciones sobre el artículo 2
Alemania. Párrafo 1: Véanse los comentarios formulados en relación con el artículo 1. En cualquier caso, es necesario mantener la tercera frase.
DGB: Párrafo 1: Debería eliminarse la segunda frase, con la intención de que los trabajadores arrendados puedan acogerse al Convenio. Deberían eliminarse los párrafos 2 y 3. El Convenio propuesto se limita a tratar de proporcionar una protección mínima a los trabajadores en régimen de subcontratación. Nuevas posibilidades de exclusión tales como las que se disponen en los párrafos 2 y 3 no son compatibles con este objetivo. Si se elimina el párrafo 2 del artículo 2, el párrafo 3 resulta también superfluo.
Australia. Párrafo 1: Se expresan aún algunas preocupaciones en lo que atañe a los empleados de los contratistas independientes. La legislación australiana en materia de relaciones laborales no establece ninguna distinción entre los empleados de los contratistas independientes y los demás empleados. Las personas empleadas ya quedan abarcadas por instrumentos existentes de la OIT. En consecuencia, cualquier problema al que hubieran de enfrentarse los empleados de contratistas independientes se trataría de manera más adecuada recurriendo a las disposiciones de estos instrumentos donde la relación de trabajo indica que deberían considerarse como verdaderos empleados, esto es, como empleados en virtud de un contrato de servicios. Párrafo 2: El instrumento debería dejar a la discreción de los Miembros, en caso de que así lo deseen, la posibilidad de excluir determinadas ramas de la actividad económica o categorías concretas de trabajadores en régimen de subcontratación. Párrafo 3: El requisito de informar de cualquier exclusión constituye una medida adecuada de responsabilidad, destinada a garantizar que los Estados que hayan ratificado el Convenio actúan con arreglo a las obligaciones contraídas. No obstante, los requisitos han de ser flexibles y prever la posibilidad de añadir o cambiar las exenciones con posterioridad, por ejemplo en los sectores en que resulten evidentes las dificultades de aplicación como consecuencia de la aparición de nuevas prácticas. Las exclusiones no deberían limitarse a las identificadas en la primera memoria. El Convenio debería dejar claro que pueden hacerse adiciones o cambios en cuanto a las exenciones con posterioridad a la presentación de la primera memoria en virtud del artículo 22.
ACCI: Se acepta la nueva numeración propuesta. El comentario de la Oficina relativo a la exclusión de los trabajadores de las agencias privadas de colocación es gratuito, habida cuenta de la evidente intención que anima a la Comisión de la Conferencia. Resulta de la mayor importancia que se mantenga sin cambios esta exclusión.
Austria. Párrafo 1: La segunda frase debería eliminarse e incorporarse al artículo 1. Véanse los comentarios relativos al artículo 1. La excepción recogida en la tercera frase debería ir acompañada de una referencia explícita al Convenio (núm. 181) y la Recomendación (núm. 188) sobre las agencias de empleo privadas, 1997. Además, dentro del ámbito de aplicación del Convenio debería establecerse una separación respecto del Convenio (núm. 177) y de la Recomendación (núm. 184) sobre el trabajo a domicilio, 1996.
Barbados. Párrafo 1: Véanse los comentarios en relación con el artículo 1 en cuanto a las referencias directas o indirectas a los contratos de trabajo.
Canadá. Párrafo 1: Al final de la segunda frase, debería añadirse «o con el subcontratista». Esto se correspondería con una presunción de que el instrumento no está destinado a proporcionar protección a aquellas personas que ya disfrutan de ella (en este supuesto por existir un contrato de trabajo reconocido). La exclusión que se hace en la última frase de los «asalariados de las agencias de empleo privadas puestos a disposición de empresas usuarias para realizar un trabajo en régimen de subcontratación» es aceptable puesto que dichos trabajadores quedan abarcados por el Convenio sobre las agencias de empleo privadas, 1997 (núm. 181). No obstante, deberían continuarse los esfuerzos destinados a evitar que la protección que proporciona el proyecto de convenio relativo al trabajo en régimen de subcontratación quede desvirtuada por la creación de relaciones fingidas de agencias de empleo privadas. Párrafo 2: De acuerdo. Párrafo 3: Debería sustituirse la expresión «la primera memoria» por «las memorias», con el fin de permitir que puedan introducirse con posterioridad cambios en lo que atañe a las exclusiones atendiendo a la evolución de la situación.
CNTU: Se apoyan los cambios propuestos por la Oficina.
Comoras. Párrafos 1, 2 y 3: Aceptados en principio. La exclusión del ámbito de aplicación del Convenio o de algunas de sus disposiciones debería resolver todos los problemas que pudieran plantearse, y en especial los de los países en desarrollo, donde la economía está adoptando nuevas modalidades de crecimiento.
Costa Rica. Se apoyan los cambios.
Dinamarca. Párrafo 1: En la tercera frase, sólo deberían quedar excluidos aquellos «asalariados de las agencias de empleo privadas» contratados por dichas agencias y que disfruten de toda la protección como empleados. En muchos países, las agencias privadas de empleo actúan únicamente como intermediarias, y no son empleadoras de las personas que ponen a disposición de las empresas usuarias. Dichos trabajadores deberían quedar incluidos en el ámbito de aplicación del Convenio. Párrafo 2, b): En principio, no debería quedar excluida ninguna rama de actividad económica.
Confederación de Sindicatos de Dinamarca (LO): Párrafo 2, b): En principio, no debería quedar excluida ninguna rama de actividad económica.
Egipto. El Convenio debería aplicarse a todas las ramas de actividad económica.
El Salvador. Esta normativa se ha redactado correctamente. Las disposiciones del Convenio (núm. 181) y de la Recomendación (núm. 188) sobre las agencias de empleo privadas, 1997 son pertinentes.
España. Parece más correcto mantener la expresión «ámbito de aplicación», que se corresponde mejor con el contenido de este artículo. Por su parte, la sustitución de la expresión «de todas o algunas de las disposiciones de su Parte V» por la expresión «algunas de sus disposiciones» no es un cambio de redacción, sino un cambio sustancial.
Estados Unidos. Párrafo 1: Debería adaptarse al contenido del artículo 1 el pasaje en que se excluye «a los trabajadores que, de conformidad con la legislación y la práctica nacionales, tienen un contrato de trabajo formalmente reconocido con la empresa usuaria». En lo que atañe a la exclusión de los «asalariados de las agencias de empleo privadas puestos a disposición de empresas usuarias para realizar un trabajo en régimen de subcontratación», la Comisión debería replantearse su decisión de excluir a estos trabajadores como consecuencia de las protecciones (distintas de las que se ofrecen en el presente instrumento) que proporciona el Convenio sobre las agencias de empleo privadas, 1997 (núm. 181). Párrafo 2: Deberían aplicarse los dos cambios de redacción introducidos por la Oficina.
Finlandia. Párrafo1: Véanse los comentarios sobre uniformidad terminológica formulados en el caso del artículo 1. Se apoyan los cambios de redacción propuestos por la Oficina. El objeto de la tercera frase es distinguir el alcance del proyecto de convenio respecto del ámbito de aplicación del Convenio sobre las agencias de empleo privadas, 1997 (núm. 181). Aunque es posible apoyar el objetivo, la redacción puede plantear algunos problemas. Al referirse expresamente al Convenio (núm. 181), podría aclararse la expresión «trabajo en régimen de subcontratación» de modo que excluyera por completo la utilización de mano de obra contratada.
LTK y TT: Párrafo 1: Debería estipularse que el Convenio no se aplica a los casos en que el trabajador ya cuenta con una relación de empleo reconocida por la legislación y la práctica nacionales. En consecuencia, deberían eliminarse las palabras «con la empresa usuaria». Puesto que la utilización de mano de obra contratada queda abarcada por el Convenio sobre las agencias de empleo privadas, 1997 (núm. 181), resulta evidente que este artículo debería incluir una cláusula de exclusión que dejara el alquiler de mano de obra fuera del alcance del Convenio.
SAK, STTK y AKAVA: Párrafo 1: Debería eliminarse la frase relativa a los empleados de las agencias de empleo privadas. De ser necesario, podrían evitarse posibles confusiones concediendo prioridad ya sea al proyecto de convenio propuesto, ya al Convenio sobre las agencias de empleo privadas, 1997 (núm. 181) cuando los dos sean aplicables y el Miembro los haya ratificado ambos. Párrafo 2, b): Esta disposición también debería eliminarse, o bien debería añadirse al final la frase «y los trabajadores interesados disfrutaran de uno u otro modo de una protección adecuada». Otra opción acertada sería la de redactar de nuevo el texto de modo que se ajustara a la redacción empleada para el apartado b) del artículo 2 del Convenio sobre las agencias de empleo privadas, 1997 (núm. 181).
Francia. CGT-FO: Párrafo 1: Es cuestionable la exclusión de los «asalariados de las agencias de empleo privadas puestos a disposición de empresas usuarias para realizar un trabajo en régimen de subcontratación». La aplicación del Convenio interesa a los «trabajadores en régimen de subcontratación» que, adscritos a agencias de empleo privadas, se proporcionan a una empresa que encarga el trabajo o servicio y que llevan a cabo un trabajo especificado bajo la responsabilidad de esta última. Pueden quedar excluidos del ámbito de aplicación del Convenio los trabajadores que, tras haber suscrito un contrato de trabajo con una empresa usuaria, realizan para otra empresa usuaria (y/u otro suministrador de trabajo) un trabajo que corresponde a la actividad esencial de su empresa. Por ejemplo, un fabricante de equipos para automóviles no puede considerarse como subcontratista para un fabricante de automóviles, pero si el fabricante de equipos depende de la fuerza de trabajo proporcionada por una agencia de empleo privada para desarrollar diversas tareas que están limitadas en el tiempo, entonces esos trabajadores son «trabajadores en régimen de subcontratación» («travailleurs en sous-traitance»). Como norma, si una empresa con una actividad esencial ha concluido un contrato comercial con una empresa que encarga trabajos o servicios, entonces la primera no puede considerarse en el sentido del Convenio como la empresa que da empleo a la mano de obra en régimen de subcontratación.
Grecia. No se opone ninguna objeción a los comentarios y cambios propuestos.
Hungría. Véanse los comentarios formulados en relación con el artículo 1.
Indonesia. Párrafo 1: De acuerdo. No obstante, la mano de obra en régimen de subcontratación debería quedar limitada a los siguientes tipos de trabajo: a) el trabajo temporal o el trabajo que se realiza una sola vez; b) el trabajo cuya realización no exceda de tres meses; c) el trabajo estacional; d) el trabajo no permanente; e) el trabajo que se relaciona con un producto nuevo o que aún se encuentra en fase de experimentación. Párrafos 2 y 3: De acuerdo.
Japón. Párrafo 1: Debería eliminarse de la segunda frase la palabra «reconocido» ya que no está claro lo que significa un «contrato de trabajo reconocido». Debería eliminarse la tercera frase e incorporarse su contenido al artículo 1. Véanse los comentarios formulados en relación con el artículo 1.
NIKKEIREN: Debería excluirse lógicamente de la definición de trabajadores en régimen de subcontratación a los trabajadores de las agencias de empleo privadas y de las agencias de trabajo temporal abarcados por el Convenio núm. 181.
JTUC-RENGO: No debería excluirse de la aplicación del Convenio a los trabajadores de las agencias de empleo privadas que se ponen a disposición de las empresas usuarias, ya que en la actualidad la legislación nacional no ofrece una protección suficiente a estos trabajadores.
México. Párrafo 1: Se observa cierta contradicción con el artículo 1, a), ii) que señala que el trabajo en régimen de subcontratación también implica al trabajador que «es puesto a la disposición de la empresa usuaria por un subcontratista o un intermediario». Este punto debería aclararse.
Noruega. Véanse los comentarios formulados en relación con el artículo 1. Párrafo 1: En la última frase, también deberían tenerse en cuenta las disposiciones del Convenio sobre las agencias retribuidas de colocación (revisado), 1949 (núm. 96).
Países Bajos. Véanse los comentarios formulados en relación con el artículo 1. El trabajo temporal debe incluirse dentro del ámbito de aplicación del proyecto de convenio en la medida en que no exista un contrato de trabajo entre la agencia de empleo y el trabajador temporal.
FNV: Párrafo 1: Véanse los comentarios que se formularon en las observaciones generales. Se opone decididamente a que se excluya a los trabajadores de las agencias de empleo privadas del ámbito del Convenio, y ello por los siguientes motivos: 1) La adopción del Convenio núm. 181 (por el que se revisa el Convenio núm. 96) no constituye una razón válida para excluir a estos trabajadores, ya que el principal objetivo del Convenio núm. 181 es la fluidez en el funcionamiento de los mercados de trabajo, y no la protección de los trabajadores afectados. El hecho de que el Convenio núm. 181 también incluya ciertas disposiciones relativas a la adecuada protección de los trabajadores tan sólo significa que la próxima reunión de la Conferencia debería mostrarse alerta para no adoptar disposiciones contradictorias. Párrafo 2: La ratificación del Convenio núm. 181 no implica automáticamente la ratificación de un convenio relativo al trabajo en régimen de subcontratación, en caso de que se adopte. Ambos instrumentos deberían contar con una lógica intrínseca de modo que se justifiquen por sí solos. Si se excluye a los trabajadores de las agencias de empleo privadas del ámbito de aplicación del proyecto de convenio relativo al trabajo en régimen de subcontratación, un país que tan sólo ratificara este último no tendría que proporcionar una protección adecuada a los trabajadores de las agencias de empleo privadas. Párrafo 3: El hecho de que el trabajador pueda gozar de una protección parcial a través de su contrato de trabajo con la agencia de empleo privada no le protege en la relación (indirecta) que mantiene en la práctica con la empresa usuaria (por ejemplo en lo que atañe a la seguridad y la salud, o la libertad sindical). Basta con disponer en el párrafo 2 del artículo 2 que los Estados Miembros cuentan con la posibilidad de excluir a determinadas categorías de trabajadores en caso de que dichos trabajadores disfruten por otras vías de una protección adecuada. Dicha categoría también podría ser la de los trabajadores de las agencias de empleo privadas. Caso de que se mantenga la exclusión de los trabajadores de las agencias de empleo privadas, se sugiere sustituir la palabra «asalariados» del párrafo 1 por la frase «trabajadores con un contrato de trabajo reconocido» a fin de evitar cualquier posible confusión.
Portugal. Párrafo 1: Véanse los comentarios formulados en relación con el artículo 1 en lo que atañe a la exclusión de los trabajadores que hayan suscrito un contrato de trabajo reconocido con la empresa usuaria. Esta frase abarca lo que la definición original trataba de resolver con la frase «a tenor de un acuerdo contractual distinto de un contrato de empleo con la empresa usuaria». Párrafo 2: No hay objeciones.
Sudáfrica. FEDUSA: Los cambios de redacción se consideran aceptables.
Suiza. Véanse los comentarios formulados en relación con el artículo 1.
UPS, ASM y CP: Se aprueba la nueva numeración. Se considera igualmente necesario señalar que el Convenio no se aplica a los trabajadores de las agencias de empleo privadas. La intención de la Comisión a este respecto es clara, y no se justifica la observación de la Oficina en sentido contrario y según la cual debería tomarse en consideración el Convenio núm. 181.
USS/SGB: En lo que atañe al ámbito de aplicación del proyecto de convenio, Suiza debería apoyar el texto en su redacción actual.
Túnez. Párrafo 2: Se apoyan los cambios de redacción en la primera frase.
Confederación Internacional de las Empresas de Trabajo Temporero. Se muestra partidaria de que se excluya a las agencias de empleo de cualquier instrumento de la OIT en materia de trabajo en régimen de subcontratación. El Convenio (núm. 181) y la Recomendación (núm. 188) sobre las agencias de empleo privadas, 1997 recientemente adoptados facilitan una protección adecuada a los trabajadores de las agencias de empleo privadas. Estas normas se adoptaron reconociendo la importancia de la flexibilidad en el funcionamiento de los mercados de trabajo, las diferencias en el entorno en el que funcionan las agencias de empleo privadas respecto del imperante en el momento en que se adoptó el Convenio sobre las agencias retribuidas de colocación (revisado), 1949 (núm. 96) y el beneficioso papel que desempeñan tales agencias en un mercado de trabajo que funciona adecuadamente. De hecho, las disposiciones del Convenio núm. 181 para la protección de los trabajadores son de mayor alcance que las previstas en el instrumento propuesto en relación con el trabajo en régimen de subcontratación. Se recuerda que el Convenio núm. 181 proporciona una protección específica a los trabajadores en materia de libertad sindical, igualdad de trato, tratamiento confidencial de los datos personales, exención de honorarios o costos, utilizaciones abusivas de la mano de obra migrante, trabajo infantil, etc. Además, las partes en el Convenio están obligadas a distribuir las responsabilidades entre las agencias de empleo privadas y las empresas usuarias. La Recomendación núm. 184 propugna la eliminación de las prácticas que no sean conformes a la deontología, de las prácticas desleales en materia de publicidad y de los anuncios engañosos por parte de las agencias de empleo privadas, y exhorta a que no se faciliten trabajadores a una empresa usuaria con el fin de sustituir a trabajadores de dicha empresa que se encuentran en huelga.
Federación Europea de Limpieza Industrial. Las conclusiones propuestas parecen poner en pie de igualdad el «trabajo temporal» y la «subcontratación». Estas cuestiones deberían tratarse por separado, especialmente debido a que los trabajadores de los subcontratistas de la industria de la limpieza disfrutan plenamente de la protección de los convenios colectivos sectoriales.
Organización Internacional de Empleadores. Puesto que la actual definición de «mano de obra en régimen de subcontratación» puede dejar implícitamente excluidas a ciertas modalidades de «trabajo en régimen de subcontratación» (además de a los trabajadores de las agencias de empleo privadas), resulta indispensable especificar claramente tales exclusiones.
Comentario de la Oficina
Si bien no se han introducido cambios sustantivos en este artículo propuesto, la Oficina desearía llamar la atención sobre la segunda frase del párrafo 1. Como se mencionó en el caso del artículo 1 propuesto, la ausencia de un contrato de trabajo entre el trabajador en régimen de subcontratación y la empresa usuaria tiene una importancia conceptual clave para la definición del «trabajo en régimen de subcontratación». La propia definición del «trabajo en régimen de subcontratación» ya excluye la posibilidad de que exista un contrato de trabajo entre el trabajador en régimen de subcontratación y la empresa usuaria. Así pues, la Comisión de la Conferencia podría reconsiderar la oportunidad de la segunda frase recogida en el párrafo 1 del artículo 2 propuesto, precisando cuál es el alcance de los instrumentos propuestos.
Una de las observaciones proponía sustituir en el párrafo 3 la palabra «memoria» por la palabra «memorias». La Oficina considera que esta cuestión, a saber, si un Estado Miembro tan sólo puede acogerse a las excepciones del párrafo 2 en el momento de ratificar el convenio propuesto e informar de las mismas a la Oficina en su primera memoria, o bien si, por el contrario, puede acogerse a ellas en cualquier momento a través de la información que facilita en las memorias presentadas en virtud del artículo 22 de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo, tiene carácter sustantivo y compete a la propia Conferencia.
Otras observaciones destacaron la importancia de referirse en este artículo propuesto a los Convenios núms. 177 y 181 y a las recomendaciones que los acompañan, delimitando la relación con los mismos. La Oficina señala que el texto adoptado durante la primera discusión en 1997 establece una demarcación respecto del ámbito de aplicación del Convenio núm. 181 y de la recomendación que lo acompaña. En lo que atañe a la relación con el Convenio núm. 177 y con la recomendación que lo acompaña, la Oficina considera que se trata de una cuestión que sólo puede abordar la propia Conferencia. Tal y como lo entiende la Oficina, en 1998 podrán discutirse dos enfoques de la cuestión: o bien los trabajadores incluidos en el ámbito de aplicación del Convenio núm. 177 y de la recomendación que lo acompaña están incluidos también dentro del ámbito de aplicación de los instrumentos propuestos en materia de trabajo en régimen de subcontratación, o bien quedan excluidos del mismo. Al tomar cualquier decisión en esta materia, debería señalarse que el ámbito de aplicación del Convenio núm. 177 y de la recomendación que lo acompaña, y el de los instrumentos propuestos en materia de trabajo en régimen de subcontratación, se definen con arreglo a criterios distintos: el lugar de trabajo en el caso de los trabajadores a domicilio, y la situación contractual en el caso de los trabajadores en régimen de subcontratación. También se llama la atención sobre el artículo 9 del proyecto de convenio sobre trabajo en régimen de subcontratación que, de acuerdo con lo dispuesto en el párrafo 8 del artículo 19 de la Constitución de la OIT, prevé que sus disposiciones no menoscabarán las disposiciones más favorables que sean aplicables a los trabajadores en régimen de subcontratación en virtud de otros convenios internacionales del trabajo.
Artículo 3
Todo Miembro deberá velar por que se adopten medidas adecuadas, de conformidad con la legislación y la práctica nacionales, a fin de prevenir accidentes y daños para la salud de los trabajadores en régimen de subcontratación que sean consecuencia de esta modalidad de trabajo, guarden relación con la misma o sobrevengan durante su realización.
Observaciones sobre el artículo 3
Australia. Podría ser conveniente insertar la siguiente frase en el artículo 3 y, de ser necesario, en el apartado c) del párrafo 2 del artículo 6, y en el párrafo 7 de la propuesta de recomendación: «En materia de seguridad y salud en el trabajo, la mano de obra en régimen de subcontratación empleada en virtud de un contrato de servicios debería recibir a todos los efectos el mismo trato y disfrutar de idénticos derechos que los empleados en virtud de un contrato de servicios». Esta frase debería insertarse con el fin de indicar a quién incumbe la responsabilidad en cuanto al deber de prevención en materia de seguridad y salud en el trabajo en los casos en que se emplea a mano de obra en régimen de subcontratación, y no debería interpretarse en relación con otros aspectos de la relación de trabajo. Sin tener en cuenta si una persona está empleada en virtud de un contrato de servicios, está claro que, en Australia, la responsabilidad principal en materia de seguridad y salud en el trabajo recae sobre el empleador/propietario/ocupador. Los fundamentos de la legislación preventiva en materia de seguridad y salud en el trabajo en todas las jurisdicciones australianas es la legislación Robens, donde la responsabilidad principal recae sobre el empleador. Además, se observa que la cuestión de la seguridad y la salud en el trabajo es un campo de las relaciones laborales en el que empleadores, trabajadores y gobiernos comparten los mismos valores y objetivos de prevención. Por último, parece existir una duplicación de esta disposición con el párrafo 2 del artículo 6. Deberían aclararse los motivos de este paralelismo.
Canadá. Tras la palabra «velar» debería añadirse la frase «en la medida en que pueda hacerse razonablemente» a fin de que la disposición sea más realista en términos de capacidad de la autoridad competente.
Comoras. El instrumento debería prever que las obligaciones y deberes recogidos en la legislación nacional en relación con las cuestiones de seguridad y salud en el trabajo, y en particular las que se refieren a la seguridad y la salud en el lugar de trabajo, recaen sobre la empresa o el subcontratista responsable de la maquinaria, los equipos, las herramientas y los materiales utilizados para realizar el trabajo.
Dinamarca. Se considera aceptable el texto propuesto. En la legislación danesa, la empresa usuaria es responsable de la seguridad y la salud en el trabajo. En principio, esto también se aplica a aquellos casos en que el trabajo se realiza en el hogar del trabajador en régimen de subcontratación. Véanse los comentarios formulados en relación con el artículo 1 sobre la cuestión de la ampliación de la protección a todos los trabajadores, incluidos aquellos que se inscriben en la categoría de empleados, mientras estén trabajando en la empresa usuaria.
Egipto. Se apoya el texto propuesto.
Grecia. Se apoya el texto propuesto.
Indonesia. Se apoya el texto propuesto.
Nueva Zelandia. NZEF: Todos los subcontratistas quedan automáticamente abarcados por la legislación neozelandesa en materia de seguridad y salud.
Suecia. Los requisitos establecidos en el artículo 3 y en el apartado c) del párrafo 2 del artículo 6 son de alcance muy general y, en Suecia, quedan esencialmente satisfechos por las disposiciones de la ley sobre medio ambiente de trabajo, 1977, la ley de horarios de trabajo (empleo doméstico), 1970, la ordenanza sobre el medio ambiente de trabajo, 1977 y las ordenanzas promulgadas por el Consejo Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo. No obstante, el amplio alcance del Convenio suscita ciertos problemas.
Suiza. La legislación federal suiza en materia de compensación por accidentes recoge disposiciones relativas a la prevención de accidentes y enfermedades profesionales que se aplican a todas las empresas que dan empleo a trabajadores en Suiza, con algunas excepciones claramente definidas. El empleador es, en primer lugar, responsable de la seguridad de sus trabajadores, y recibe para ello la asistencia de éstos. A partir del 1.º de enero de 1998, todo empleador debe asegurarse de que todos los trabajadores, incluidos los proporcionados por una tercera empresa, están informados acerca de los riesgos que entraña su actividad y de las medidas preventivas que han de adoptarse.
UPS, ASM y CP: Los principios son aceptables.
Comentario de la Oficina
Se han formulado dos propuestas con miras a una posible modificación del texto del artículo propuesto. Se sugirió en una de ellas insertar la frase siguiente (y también, de ser necesario, en el proyecto de artículo 6, párrafo 2, c) y en el proyecto de párrafo 8: «En materia de seguridad y salud en el trabajo, la mano de obra en régimen de subcontratación empleada en virtud de un contrato de servicios debería recibir a todos los efectos el mismo trato y disfrutar de idénticos derechos que los empleados en virtud de un contrato de servicios». En la otra observación, se afirmaba que debería añadirse tras la palabra «velar» la frase «en la medida en que pueda hacerse razonablemente». La Oficina considera que, debido a la naturaleza sustantiva de las mismas y a su importancia, la propia Conferencia es la única que puede examinar estas propuestas en 1998. En consecuencia, el texto se somete sin cambios.
Artículo 4
Deberán adoptarse medidas, de conformidad con la legislación y la práctica nacionales, para:
a) garantizar una protección adecuada por lo que se refiere al pago de:
ii) las sumas que se adeuden a los trabajadores en régimen de subcontratación por el trabajo realizado, y
ii) toda cotización de la seguridad social que deba ser pagada por cuenta de estos trabajadores en virtud de ese trabajo;
b) garantizar que se determinen claramente las responsabilidades relativas al cumplimiento de las obligaciones económicas previstas en el apartado a) anterior;
c) garantizar que los trabajadores en régimen de subcontratación perciban indemnizaciones en caso de sufrir accidentes y enfermedades que sean consecuencia de la realización del trabajo en régimen de subcontratación.
Observaciones sobre el artículo 4
Australia. Esta obligación se enuncia en términos lo suficientemente amplios como para permitir diversos enfoques en relación con la protección de los pagos debidos en virtud del contrato, lo cual acarrearía normalmente que se iniciaran procedimientos ante una corte o tribunal con arreglo a la legislación pertinente.
Austria. Apartado a): No queda claro de qué manera se relaciona el apartado a) con los apartados d) y e) del párrafo 2 del artículo 6. Inciso i): La frase «las sumas que se adeuden a los trabajadores en régimen de subcontratación» debería cambiarse por la frase «la remuneración a la que tienen derecho los trabajadores en régimen de subcontratación». Inciso ii): En el texto en alemán, «Arbeitnehmer» debería sustituirse por «Vertragsarbeiter». Véanse los comentarios formulados en relación con el artículo 1.
Canadá. De acuerdo.
Dinamarca. Deberían eliminarse los artículos 4 a 6 y sustituirse por un único artículo que dijera lo siguiente: «Deberán adoptarse medidas, de conformidad con la legislación y la práctica nacionales, para garantizar que los trabajadores en régimen de subcontratación reciben la misma protección que los trabajadores con una relación de empleo reconocida». Apartado c): La ley danesa sobre el seguro contra las consecuencias de las lesiones laborales se encarga de cumplir este propósito. Los trabajadores independientes deben asegurarse a sí mismos frente a las consecuencias de las lesiones laborales sufridas durante la realización del trabajo en caso de que no consideren adecuada la seguridad que les facilita la legislación social.
Egipto. Sí, a través de la determinación de la responsabilidad conjunta entre el subcontratista y la empresa usuaria. Este artículo se ajusta a lo dispuesto en el Convenio sobre las cláusulas de trabajo (contratos celebrados por las autoridades públicas), 1949 (núm. 94), que establece que dicha protección debería facilitarse a los trabajadores en régimen de subcontratación empleados para la ejecución de contratos públicos. La legislación nacional egipcia garantiza esta protección, y establece la responsabilidad conjunta del empleador principal y del subcontratista respecto del trabajador en lo que atañe a proporcionar términos y condiciones de trabajo adecuados.
El Salvador. No hay comentarios.
Finlandia. LTK y TT: Este artículo no debería adoptarse sobre la base de los conceptos utilizados en el proyecto de convenio. Véanse los comentarios formulados en relación con los artículos 1 y 2.
Grecia. Se apoya el texto propuesto.
Indonesia. Apartados a)-c): De acuerdo.
Japón. Los artículos 4, 5 y 6 deberían sustituirse con un nuevo artículo 4 y un nuevo artículo 5. El nuevo artículo 4 estaría destinado a erradicar la discriminación en términos generales independientemente de que los trabajadores cuenten o no con un contrato de trabajo, y estaría redactado en los siguientes términos: «Con el fin de promover la igualdad de trato en el trabajo, todo Miembro adoptará, de acuerdo con la legislación y la práctica nacionales, las medidas necesarias para garantizar que los trabajadores en régimen de subcontratación reciben un trato exento de discriminación por motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, extracción nacional u origen social durante el período de trabajo». El nuevo artículo 5 dispondría medidas generales de protección, teniendo en cuenta las disposiciones del párrafo 1 del artículo 5 y de los artículos 11 y 12 del Convenio sobre las agencias de empleo privadas, 1997 (núm. 181). Estaría redactado en los siguientes términos: «Todo Miembro deberá adoptar, de acuerdo con la legislación y la práctica nacionales, las medidas necesarias para garantizar que los trabajadores en régimen de subcontratación disfruten de una protección adecuada en relación con: a) el derecho de sindicación y de negociación colectiva; b) la edad mínima; c) el pago de las sumas que se adeuden a los trabajadores en régimen de subcontratación por el trabajo realizado; d) el pago de toda cotización de la seguridad social que haya de pagarse por cuenta de los trabajadores en régimen de subcontratación en relación con el trabajo realizado; e) los horarios de trabajo y otras condiciones de trabajo; f) la protección de la maternidad; g) la seguridad y la salud en el trabajo, y h) la seguridad social obligatoria».
Nueva Zelandia. NZEF: Todos los contratistas de Nueva Zelandia tienen derecho a una indemnización de accidentes por cualquier lesión sufrida en el transcurso de sus actividades como trabajadores independientes.
Suecia. Este artículo se acoge con agrado, al menos en lo que atañe a la seguridad social y a la protección de los pagos que se pide en el apartado a) a los Miembros que faciliten, en el sentido de que con ello queda claro a quién incumbe la responsabilidad de tales pagos. Esto resulta de la mayor importancia, en especial si entre los «trabajadores en régimen de subcontratación» se incluye también a las personas empleadas por intermediarios. La posibilidad de una responsabilidad compartida por los empleadores queda aún más claramente expresada en el párrafo 8 del proyecto de recomendación.
Suiza. Inciso ii) del apartado a) y apartado b): En caso de que el trabajador en régimen de subcontratación sea un trabajador independiente, es el único responsable del pago de sus contribuciones. En caso de que se trate de un asalariado, la responsabilidad recae sobre su empleador. Apartado c): La ley suiza sobre indemnizaciones en concepto de accidente abarca a todos los trabajadores asalariados en Suiza, incluidos los trabajadores a domicilio, los aprendices, los becarios, los voluntarios y las personas que trabajan en escuelas profesionales o talleres para las personas discapacitadas. El seguro es opcional para los trabajadores independientes que ejercen una actividad lucrativa. Todas las personas comprendidas entre los 16 y los 65 años que ejercen una actividad lucrativa en Suiza pueden optar por un seguro de enfermedad de base diaria.
UPS, ASM y CP: Brindan su apoyo a los principios enunciados.
Turquía. Véanse los comentarios en relación con el artículo 1.
Comentario de la Oficina
En una de las observaciones, se proponía sustituir la expresión «las sumas que se adeuden a los trabajadores en régimen de subcontratación» por la frase «la remuneración a la que tienen derecho los trabajadores en régimen de subcontratación». En otras dos observaciones, se proponían sendos textos alternativos. La Oficina considera que, si bien los textos alternativos parecen prestarse a una discusión por la propia Conferencia en 1998, la primera propuesta de sustituir la frase «las sumas que se adeuden a los trabajadores en régimen de subcontratación» por la frase «la remuneración a la que tienen derecho los trabajadores en régimen de subcontratación» requiere alguna aclaración. Tal y como está redactada, esta disposición permite una amplia interpretación de lo que debería protegerse en virtud de la misma, que incluiría no sólo la remuneración sino también el acceso a los demás derechos que pudieran corresponder a los trabajadores en régimen de subcontratación en virtud de la legislación y la práctica nacionales, como puedan ser la concesión de pagos compensatorios o la indemnización por fin de servicios. En consecuencia, no se ha modificado el texto.
Artículo 5
Todo Miembro deberá fomentar la igualdad de trato entre los trabajadores en régimen de subcontratación y los trabajadores que tienen una relación de trabajo formalmente reconocida, habida cuenta de las condiciones aplicables a otros trabajadores que realizan un trabajo de índole similar, en condiciones análogas.
Observaciones sobre el artículo 5
Alemania. Véanse los comentarios al apartado c) del artículo 1.
DGB: Debería añadirse la segunda frase siguiente: «Deberán prescribirse los criterios legales para la aplicación de la legislación pertinente a fin de garantizar que todas las personas que realizan un trabajo en condiciones de dependencia económica sólo para algunas empresas usuarias y que no operan en el mercado en beneficio de su propia empresa gocen de la protección de la legislación nacional en materia de trabajo y de seguridad social».
Australia. La formulación de este artículo es muy amplia, lo que puede dar motivo a una gama grande de grupos utilizados como comparación respecto de los cuales los trabajadores en régimen de subcontratación deberían recibir igual trato. Por ello, esta disposición puede ser de difícil aplicación en la práctica. En tanto que posibles grupos de comparación, el párrafo 4 de la recomendación propuesta se refiere a los trabajadores de la empresa usuaria o, según sea el caso, a los trabajadores del subcontratista o del intermediario. No obstante, dado que los términos de una recomendación no imponen obligaciones a los Estados Miembros, puede ser conveniente introducir esa limitación en el texto del convenio propuesto.
ACCI: Por las razones expuestas durante la primera discusión, ésta es la más objetable de las disposiciones del convenio propuesto. Es totalmente inaceptable e imposible de aplicar; por tanto, en lugar de ser reexaminada debería ser suprimida.
Austria. Según el párrafo 2 del artículo 6, los Estados Miembros tienen la facultad de juzgar, en primer lugar, si es necesario tomar medidas a fin de garantizar una protección adecuada («según proceda»), y, en segundo lugar, cuál es la protección adecuada. Además, a diferencia del párrafo 1 del artículo 6, el párrafo 2 no menciona el criterio de los trabajadores que tienen una relación de trabajo formalmente reconocida. El artículo 5 reduce considerablemente esa facultad, lo que causa problemas de interpretación. La terminología utilizada en este artículo debería asimismo ser pertinente y referirse ya sea a una «relación laboral» o a un «contrato de trabajo», en conformidad con el artículo 1.
Bahrein. El propósito de este artículo es garantizar la igualdad de trato entre los trabajadores que realizan un trabajo de índole similar en la empresa usuaria. Sin embargo, la experiencia demuestra que el texto del artículo 5 privará al trabajo en régimen de subcontratación de su contenido y de las ventajas que reporta a los empleadores. Esto iría en contra del proceso de mundialización imperante y de la tendencia a recurrir a formas novedosas de empleo. De hecho, es difícil y aun imposible establecer la igualdad entre el trabajador en régimen de subcontratación y el trabajador permanente de la empresa usuaria. Para adaptarse a las nuevas tendencias mundiales, debería modificarse el artículo 5 a fin de tener en cuenta tanto el interés de los empleadores en utilizar mano de obra en régimen de subcontratación como el interés de los trabajadores en ser protegidos, sin crear la obligación para el empleador de tratar a los trabajadores en régimen de subcontratación en pie de igualdad con los trabajadores permanentes de la empresa usuaria.
Barbados. Aparentemente el texto propuesto implica una comparación con los trabajadores que no pertenecen a la empresa. Esto podría ocasionar problemas en el proceso de la negociación colectiva. El convenio debería tratar de garantizar que el trabajador subcontratado no esté en desventaja con respecto a los trabajadores de la empresa usuaria o a los del subcontratista que trabaja en la misma empresa. El artículo 5 debería ser redactado en los mismos términos que el párrafo 4 de la recomendación propuesta dado que ésta determina con precisión los grupos que deben compararse.
Belarús. Véanse los comentarios que figuran en el artículo 1.
Botswana. El texto propuesto no refleja el consenso logrado en la Comisión de la Conferencia al final de la primera discusión, cuyo propósito era el de garantizar que los empleadores al utilizar la mano de obra en régimen de subcontratación no eludan los derechos y obligaciones de dichos trabajadores.
Brasil. A pesar de las objeciones de la CNI, este artículo puede ser aplicado siempre y cuando sean correctamente definidos el concepto de trabajo en régimen de subcontratación y la expresión «relación de trabajo formalmente reconocida», en la medida en que el trabajo en régimen de subcontratación también puede constituir una relación de trabajo formalmente reconocida.
CNI y CNC: Los artículos 5 y 6 son realmente inaceptables e imposibles de aplicar y deberían eliminarse.
Canadá. Deben aclararse el significado exacto y el alcance de la obligación de promover «la igualdad de trato», así como también los ámbitos en los que ha de aplicarse. Si dicho término significa igualdad ante la ley, presumiblemente se podría aplicar a las diversas condiciones de trabajo y remuneración de las diferentes categorías de trabajadores con relaciones contractuales, por ejemplo los contratos colectivos. Pero si «la igualdad de trato» significa que la empresa usuaria debe, en todos los casos, dar a los trabajadores en régimen de subcontratación las mismas condiciones de trabajo que rigen para los trabajadores de la empresa que realizan un trabajo de índole similar, será difícil cumplir con esta disposición. «Trato equitativo» sería más apropiado que «igualdad de trato». Esto implicaría que los trabajadores que están técnicamente en igualdad de condiciones pero que concretamente no lo están, pudieran ser tratados de manera diferente según este artículo. Debería agregarse un calificativo tal como «empleados del usuario, el subcontratista o el intermediario» al término «otros trabajadores» a fin de que éste sirva realmente de punto de referencia. De este modo se reconocería que puede haber casos en que «los trabajadores en régimen de subcontratación» pueden trabajar para una empresa usuaria, a la par de los «trabajadores» de la empresa usuaria o de los «trabajadores» de un subcontratista que también trabaje para la empresa usuaria.
CNTU: Las propuestas de la Oficina para mejorar la pertinencia y la precisión de los textos son aceptadas. Sin embargo, para impedir que se diluya el alcance del texto se necesitan propuestas más concretas aún.
República de Corea. KEF: La idea de repartir las responsabilidades entre las empresas usuarias, los subcontratistas y los intermediarios es inaceptable. La mejor manera sería determinar cuál es la parte responsable en función de quién sea el verdadero empleador. Además, la palabra «similar» utilizada en este artículo creará problemas. El proceso para evaluar el grado de similitud que dé derecho a un trabajador a acceder al mismo trato que los trabajadores permanentes resultará extremadamente difícil.
Costa Rica. En cuanto se refiere a la necesidad de hacer una distinción más precisa entre las dos categorías de trabajadores en régimen de subcontratación, esta disposición es en efecto muy difusa. Por tanto, debería revisarse a fondo. Si lo que se pretende es eliminar el régimen de subcontratación por ser perjudicial para los trabajadores, no debería hacerse distinción entre subcontratados. Es decir, que las categorías deberían eliminarse y que el proyecto de convenio debería enunciar los diferentes casos de subcontratación. Los grupos comparables a efectos de igualdad de trato deberían establecerse entre trabajadores contratados directamente y subcontratados, con el fin de intentar equiparar la situación de los trabajadores en general.
Dinamarca. Véanse los comentarios que figuran bajo el artículo 4. Es sumamente importante que la aplicación del principio de la igualdad de trato que figura en los instrumentos propuestos no cree un grupo intermedio con sólo algunos derechos en lugar de todos los derechos de los trabajadores. El artículo 5 no establece un principio de igualdad de trato, sino simplemente un principio según el cual los Estados Miembros deberán fomentar la igualdad de trato entre los trabajadores en régimen de subcontratación y los trabajadores que tienen una relación de trabajo formalmente reconocida. El artículo 5 debería ser reemplazado por una disposición que afirme claramente que no puede practicarse ninguna forma de discriminación fundada en la naturaleza particular de la relación laboral.
DA: Esta disposición busca crear una función de procedimiento que paralizaría los principales elementos de la maquinaria de la negociación en el mercado de trabajo de Dinamarca. Por tanto, coartará la libertad de la negociación colectiva.
Ecuador. Si se acepta la sugerencia formulada en relación con el artículo 1, la frase «relación de trabajo formalmente reconocida» sería reemplazada por el nuevo término.
Egipto. Este artículo está en conformidad con la legislación egipcia.
El Salvador. Es importante exponer claramente el fundamento del contenido de esta disposición a fin de no poner en peligro el logro de su objetivo, es decir, la igualdad de trato entre los trabajadores en régimen de subcontratación.
España. Los proyectos de convenio y de recomendación merecen pleno apoyo en la medida en que los comentarios de la Oficina sugieren la necesidad de revisar enteramente el enfoque que se les ha dado. Sin embargo, las sugerencias sobre este punto parecen limitarse a ser variantes sobre el mismo tema, y como tales no constituyen el mejor enfoque.
Estados Unidos. Estas cuestiones deberían discutirse detalladamente en la Comisión al iniciarse la reunión de junio de 1998 de la Conferencia, antes de procederse a cualquier votación sobre un convenio o una recomendación.
Finlandia. El contenido del artículo 5, que ha sido agregado al proyecto de convenio, causó una importante controversia en la Comisión de la Conferencia. El trabajo en régimen de subcontratación es un asunto nuevo y complejo, difícil de reglamentar. El concepto de la igualdad de trato, que requiere hacer comparaciones caso por caso, es demasiado ambiguo para ser utilizado en este caso. En cambio, los derechos de un trabajador en régimen de subcontratación deberían definirse y especificarse, como se hace en los otros artículos del convenio. En lo que respecta al grupo utilizado como comparación para la igualdad de trato y para la protección que deben ser acordadas, es necesario subrayar que el convenio en su totalidad tiende a garantizar un cierto nivel de protección a los trabajadores en régimen de subcontratación empleados en una empresa usuaria. Por otro lado, las comparaciones con los trabajadores de la empresa usuaria que realizan un trabajo de índole similar pueden crear problemas, ya que el funcionamiento de la empresa usuaria y el del subcontratista pueden estar organizados de manera completamente diferente. Es necesario seguir examinando el concepto de la igualdad de trato al que este artículo se refiere.
LTK y TT: Habida cuenta de los conceptos utilizados en el convenio propuesto, este artículo no debería ser adoptado. Véanse, al respecto, los comentarios que figuran en los artículos 1 y 2.
Francia. CGT-FO: Este artículo será reexaminado en la segunda discusión. Cuando un trabajador en Francia trabaja para cualquier tipo o forma de empresa, sus derechos son protegidos en conformidad con la legislación laboral y la legislación relativa a la seguridad social.
Grecia. No hay objeciones en reformular el contenido de este artículo con el propósito de hacer una distinción más clara entre los trabajadores en régimen de subcontratación que tienen un contrato de trabajo (por ejemplo, concluido con el subcontratista) y aquellos que no lo tengan (como por ejemplo, porque los ha proporcionado un intermediario) o de definir con más claridad el reparto de responsabilidades entre los posibles empleadores cuando el trabajador en régimen de subcontratación ya tiene un contrato de trabajo.
Indonesia. Aceptado.
Japón. Véanse los comentarios que figuran en el artículo 4. El artículo 5 propuesto debería ser suprimido, puesto que la situación de trabajo de los «trabajadores en régimen de subcontratación» y la situación de los trabajadores con contrato de trabajo varían según los casos y resulta difícil garantizar la igualdad de trato entre ellos.
NIKKEIREN: Las condiciones de trabajo y remuneración de un trabajador en régimen de subcontratación se deciden entre un trabajador en régimen de subcontratación y un subcontratista según la naturaleza específica del trabajo en régimen de subcontratación. Por consiguiente, no es necesario comparar esas condiciones con las de los trabajadores de la empresa usuaria. Determinar si un trabajador en régimen de subcontratación es empleado por un subcontratista, una empresa usuaria o un intermediario depende del tipo de contrato y de la definición del trabajador en régimen de subcontratación. Por consiguiente no se debería formular una disposición uniforme sobre esta cuestión. Cuando los trabajadores en régimen de subcontratación no son independientes, se considera en general que son empleados por un subcontratista.
Noruega. La disposición tal como está actualmente formulada no corresponde al convenio. En Noruega, las organizaciones de empleadores y de trabajadores manejan el sistema de fijación de salarios. No es habitual que se recurra a la política de fijar disposiciones legislativas relativas a la igualdad de remuneración. Resultaría más fácil aceptar la disposición si ésta fuera más precisa a la hora de determinar respecto de qué y de quién deberían los Estados Miembros promover la igualdad de trato.
NHO: Según este artículo los trabajadores en régimen de subcontratación deben recibir igual trato que los trabajadores que tienen una relación de trabajo formalmente reconocida. Las medidas previstas deberán asimismo tener en cuenta si el trato que se otorga al trabajo que es esencialmente similar, se realiza en condiciones semejantes y requiere calificaciones similares. La consecuencia de esta propuesta es que los trabajadores en régimen de subcontratación pueden reclamar la igualdad de trato con cualquiera, con lo cual será imposible aplicar dicho derecho. En Noruega, tradicionalmente no se ha dictado ninguna ley sobre los derechos que abarca la propuesta tales como la fijación de salarios y la negociación colectiva.
LO: Este artículo debería examinarse conjuntamente con el artículo 6 del convenio y los párrafos 4 y 5 de la recomendación. Se apoyan las observaciones que figuran en la página 5 del informe.
Países Bajos. Sólo se podrá formular una propuesta una vez que se haya tomado una posición en cuanto al campo de aplicación del convenio, y en particular en cuanto a la medida en que las relaciones triangulares entran en dicho campo. Los Países Bajos fijarán su posición tan pronto como la Oficina conteste las dos preguntas que se formulan en relación con el artículo 1.
FNV: La Oficina solicita la opinión de los Estados Miembros sobre: 1) los grupos comparables a efectos de la igualdad de trato, y 2) el contenido de la protección que ha de brindarse. Se necesita hacer una distinción, no tanto basada en la existencia de un contrato de trabajo, sino en lo que atañe a las relaciones laborales «directas» y «triangulares». En las relaciones laborales «directas» (en el sentido del artículo 1, a), i), que con frecuencia son relaciones laborales «encubiertas») la igualdad de trato con los trabajadores de la empresa usuaria es la única solución lógica. Sin embargo, en las relaciones laborales triangulares puede resultar mucho más lógico basarse en el Convenio núm. 181 y disponer que los Estados Miembros deben repartir entre las agencias privadas de empleo y las empresas usuarias las responsabilidades respectivas con respecto a las diversas formas de protección. Esta solución podría atenuar alguna de las preocupaciones de los empleadores y los gobiernos acerca de los efectos del artículo 5, como por ejemplo acerca de posibles diferencias en las condiciones de trabajo entre los trabajadores permanentes de las empresas usuarias y los trabajadores empleados por subcontratistas, especialmente cuando esas condiciones diferentes son negociadas mediante convenios colectivos. Por consiguiente, la formulación del artículo 5 del convenio propuesto podría ser la siguiente: «Todo Miembro deberá fomentar la igualdad de trato entre los trabajadores en régimen de subcontratación y los trabajadores que tienen una relación de trabajo formalmente reconocida con la empresa usuaria o, según proceda, con el subcontratista o el intermediario, que tenga en cuenta ...». Además, debería insertarse un nuevo artículo después del artículo 6, que rece lo siguiente: «Todo Miembro deberá determinar y proceder al reparto de las responsabilidades respectivas de los subcontratistas o los intermediarios y de las empresas usuarias en relación con las cuestiones mencionadas en el artículo 6, apartados a) a e), de conformidad con la práctica y la legislación nacionales.»
Polonia. Aparentemente la legislación laboral de Polonia ya proporciona la protección que ofrece el proyecto de convenio.
Portugal. No se formula ninguna objeción sobre la combinación de este artículo con el artículo 6 y con los párrafos 4 y 5 de la recomendación propuesta siempre y cuando las disposiciones de los proyectos de convenio y de recomendación no se confundan y la comparación sólo se realice con fines de análisis de la cuestión.
CIP: El establecimiento del principio de igualdad de trato entre los trabajadores en régimen de subcontratación y los demás trabajadores de las empresas usuarias es inadecuado desde varios puntos de vista. Los principios fundamentales del derecho laboral (la libertad sindical, la negociación colectiva, etc.) se aplican en todas las circunstancias a todas las empresas, pero los derechos derivados de relaciones laborales específicas deben determinarse en la empresa de que se trate.
CGTP-IN: Los artículos 5 y 6 del convenio propuesto y los párrafos 4 y 5 de la recomendación propuesta deberían modificarse a fin de hacer una distinción entre los trabajadores en régimen de subcontratación empleados en base a acuerdos de subcontratación que tienen un contrato de trabajo y los que no lo tienen. Una distinción de este tipo permitiría establecer una mayor protección para los trabajadores en régimen de subcontratación que no tienen contrato de trabajo. En tal caso, las responsabilidades relativas a estos trabajadores podrían compartirse de manera más específica entre el subcontratista o el intermediario y la empresa usuaria. De este modo, sería posible garantizarles el ejercicio efectivo de sus derechos de conformidad con la legislación laboral o con la legislación de seguridad social.
Qatar. En aras de la claridad, debería redactarse de nuevo este texto, que quedaría como sigue: «Todo Miembro deberá fomentar la igualdad de trato entre los trabajadores en régimen de subcontratación y los trabajadores empleados con contratos de trabajo conformes a la ley, habida cuenta de...».
Reino Unido. CBI: Un convenio que, para cualquiera de las categorías de subcontratistas descritas en los comentarios relativos al artículo 1, exija la igualdad de trato con los trabajadores permanentes de la empresa usuaria sería absolutamente inadecuado. Salvo en el caso de una relación laboral encubierta, sería un error pretender que un contratista independiente goce de las mismas condiciones de trabajo y remuneración que la empresa usuaria; se conceden ventajas de carácter comercial a los trabajadores independientes que no se conceden a los trabajadores formalmente reconocidos, como reconocimiento de que pertenecen a una categoría diferente. Del mismo modo, cuando una persona es empleada por un subcontratista, generalmente está claro que tiene una relación laboral con dicha empresa y no con la empresa usuaria. Por consiguiente, corresponde que sea su empleador el que defina las condiciones de trabajo y remuneración.
Singapur. No es realista que las disposiciones prevean para los trabajadores en régimen de subcontratación la misma protección en cuanto respecta a las condiciones de trabajo y remuneración que para los trabajadores que tienen «una relación de trabajo formalmente reconocida», como se propone en los artículos 5 y 6 del convenio, puesto que los trabajadores en régimen de subcontratación no tienen las mismas responsabilidades que los trabajadores bona fide. Como consecuencia de la aplicación de dicha «igualdad» de trato será que las empresas usuarias tendrán que cumplir con todas las obligaciones de un empleador aun cuando no tendrán el «derecho de controlar» esa mano de obra en régimen de subcontratación. Resultaría asimismo difícil, debido a la naturaleza de su trabajo, ofrecer a los trabajadores en régimen de subcontratación las formas de protección y las condiciones de trabajo y remuneración establecidas. Por ejemplo, no sería práctico brindar el derecho de sindicación y el derecho de negociación colectiva a trabajadores en régimen de subcontratación que prestan servicios mediante un contrato de servicio con una empresa usuaria dado el carácter transitorio de su trabajo en la empresa y considerando que no están bajo el control de la empresa usuaria como un trabajador permanente de la misma.
Sudáfrica. Es cierto que existe un problema conceptual debido a que ciertos trabajadores en régimen de subcontratación también entrarán en la categoría de «trabajadores que tienen una relación de trabajo formalmente reconocida». Este artículo debería ser reformulado de la siguiente manera: «Todo Miembro deberá fomentar la igualdad de trato entre los trabajadores en régimen de subcontratación y los demás trabajadores que realicen un trabajo de índole similar en condiciones análogas.»
FEDUSA: Se apoyan los comentarios de la Oficina.
Suiza. La disposición es aceptable siempre y cuando la obligación no vaya más allá del fomento de la igualdad de trato. En Suiza, la igualdad de trato sólo se aplica en lo que atañe a los trabajadores y las trabajadoras ya que el monto de la remuneración se negocia libremente. No es necesario establecer una distinción más clara entre las dos categorías de trabajadores en régimen de subcontratación, teniendo en cuenta los dos grupos comparables a efectos de la igualdad de trato que menciona el párrafo 4 de la recomendación propuesta. La expresión «los trabajadores tienen una relación de trabajo formalmente reconocida» es suficiente y tiene la ventaja de no recargar el texto.
UPS, ASM y CP: Véanse los comentarios de la CP en las observaciones generales. La naturaleza del trabajo en régimen de subcontratación, por esencia flexible, debe ser protegida. Por ejemplo, si una empresa A de Ginebra debe asegurarse de que los salarios pagados por el subcontratista B de Franches-Montagnes son equivalentes a los que paga la empresa A cada vez que ésta encarga un trabajo al subcontratista B, esto sería un sin sentido desde el punto de vista económico. El artículo 5 es la disposición más objetable del convenio propuesto. Es totalmente inaceptable, inaplicable y debería suprimirse.
Trinidad y Tabago. Este artículo puede formularse más claramente de la manera siguiente: «Todo Miembro deberá fomentar la igualdad de trato entre los trabajadores en régimen de subcontratación y los que tienen una relación de trabajo formalmente reconocida cuando el trabajo que se realiza es de índole similar, se realiza en condiciones análogas y requiere calificaciones similares.»
Túnez. La expresión «relación de trabajo formalmente reconocida» debería definirse con más precisión. Las disposiciones de este artículo deberían armonizarse con las del párrafo 4 de la recomendación propuesta sobre las categorías de trabajadores que se utilizan como comparación a los efectos de la igualdad de trato. A fin de precisar y armonizar ambos instrumentos se sugiere que el final del artículo 5 quede como sigue: «... trabajadores que realizan un trabajo de índole similar, en condiciones análogas y que requiere calificaciones similares.»
Turquía. TISK: La noción de «subcontratista» es tan poco precisa que abarca prácticamente todos los tipos de trabajo realizados por contrato. Por ejemplo, si una empresa que produce un cierto modelo de automóvil compra ciertas piezas para ese modelo a otra firma, esta última podría ser considerada como un subcontratista. Todas las fábricas de piezas de automóvil podrían por consiguiente ser consideradas como subcontratistas. No obstante, como es sabido, la utilización de «subcontratistas» proviene de la necesidad de obtener servicios de expertos de una firma especializada. Por lo tanto, la subcontratación contribuye a la creación de pequeñas y medianas empresas y al desarrollo de la economía nacional. La legislación de Turquía distingue tres tipos de «subcontratistas». Es inconcebible tener en el futuro una sola de esas categorías; los demás países tampoco deben aceptarlo.
Uruguay. Sería conveniente reconsiderar el artículo 5 y el párrafo 1 del artículo 6, dado que no se reconoce la existencia de una tercera categoría de trabajadores, distinta de los trabajadores en régimen de subcontratación y de los trabajadores que tienen una relación de trabajo formalmente reconocida. Los trabajadores en régimen de subcontratación son trabajadores independientes (sin contrato de trabajo) o trabajadores con un contrato de trabajo, lo que, en este último caso, es suficiente para determinar quién es su empleador (la empresa usuaria, el subcontratista o el intermediario) y cuáles son las responsabilidades respectivas y la protección.
Trabajadores: El convenio debería promover el principio fundamental de la igualdad de trato para todos los trabajadores sin distinción alguna.
Federación Europea de Limpieza Industrial. En algunos de los países donde hay afiliados a la Federación, el solo hecho de equiparar el estatuto de los trabajadores de dichas empresas al estatuto de los trabajadores de la empresa usuaria es ilegal. Esta práctica introduciría un trato desigual entre los trabajadores del sector económico, puesto que los trabajadores de las empresas de limpieza están cubiertos por distintos convenios colectivos vigentes en las empresas usuarias. Esto crearía un conflicto de derecho entre el convenio propuesto y las legislaciones nacionales.
Organización Internacional de Empleadores. Es inadecuado fomentar el concepto de igualdad de trato entre los trabajadores en régimen de subcontratación y los demás trabajadores de la empresa usuaria, del subcontratista o del intermediario. Los principios fundamentales de la legislación laboral (la libertad sindical, la negociación colectiva, etc.) se aplican a todas las empresas. Los derechos específicos que afectan a las relaciones laborales deberían determinarse con el empleador real.
Comentario de la Oficina
Tanto la primera discusión por la Conferencia en 1997 como las observaciones de los Estados Miembros demuestran que las cuestiones relativas a la «igualdad de trato», la «misma protección» y la «protección adecuada» que se abordan en los artículos 5 y 6 del proyecto de convenio y en el párrafo 4 del proyecto de recomendación aún suscitan gran polémica. Esto se debe, entre otras cosas, al hecho de que el texto de los instrumentos propuestos, tal y como fue adoptado durante la reunión de la Conferencia de 1997, no especifica claramente la importancia de cada una de estas protecciones en los distintos tipos de situación abarcados por la definición del «trabajo en régimen de subcontratación». Si bien los textos de estos proyectos de disposiciones se presentan sin cambios, la Oficina abordará este problema con más detalle en el documento de trabajo que se mencionaba anteriormente al hacer referencia a las observaciones generales.
Artículo 6
1.Deberán adoptarse medidas para garantizar que los trabajadores en régimen de subcontratación gocen de la misma protección que los trabajadores que tienen una relación de trabajo formalmente reconocida, por lo que se refiere a:
a) el derecho de sindicación y el derecho de negociación colectiva;
b) la discriminación en el pleno empleo y la ocupación basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social;
c) la edad mínima.
2.Deberán adoptarse medidas, según proceda, para garantizar que los trabajadores en régimen de subcontratación gocen de una protección adecuada en materia de:
a) tiempo de trabajo y otras condiciones laborales;
b) protección de la maternidad;
c) seguridad y salud en el trabajo;
d) remuneración;
e) régimen legal de seguridad social.
Observaciones sobre el artículo 6
Alemania. Véanse las observaciones relativas al apartado c) del artículo 1. Apartado e) del párrafo 2: Véase la respuesta del Gobierno de Alemania al apartado h) de la pregunta 8 del Informe VI (2) elaborado para la reunión de la Conferencia de 1997 que sigue vigente tal como se formuló.
DGB: Apartado c) del párrafo 1: El punto y aparte tras la expresión «edad mínima» debería sustituirse por un punto y coma. Párrafo 2: Las tres primeras líneas deberían eliminarse y los apartados a) a e) reclasificarse d) a h). El Convenio no puede aportar mejoras a la protección de los trabajadores en régimen de subcontratación a menos que también contribuya a aclarar a quién hay que considerar asalariado y a quién no y, por lo tanto, quién va a gozar de la protección que concede la legislación laboral y social y quién no. Si estas distinciones no quedan claras o se dejan al libre albedrío de las legislaciones nacionales, su práctica continuará desarrollándose, lo que redundará únicamente en una doble ventaja para los empleadores, a saber: una derivada de la relación de empleo clásica, cuyo objeto es obtener mano de obra dependiente, y la otra derivada del derecho comercial, cuyo efecto es dejar que la responsabilidad de la seguridad social de los subcontratistas recaiga en ellos mismos. El instrumento debería tratar de aplicarse a las personas que necesitan protección. Dichas personas necesitan esta protección porque la introducción de nuevas tecnologías y estructuras organizativas ha difuminado su dependencia personal establecida por contrato o su integración directa en la empresa. Un indicador importante de la necesidad de protección es el grado de dependencia económica expresada en términos de trabajar para los objetivos económicos de otra parte. Si además, el subcontratista no opera en el mercado en su propio interés comercial, entonces queda claro que no se le puede tratar como un interlocutor según el derecho mercantil y de sociedades. Por lo tanto, debe recibir toda la protección que brinda la legislación en materia laboral y de seguridad social. Al mismo tiempo, es necesario, una vez se enmiende el artículo 5 como se propone, enumerar en detalle los derechos de protección que hay que garantizar a los trabajadores en régimen de subcontratación y asignar un valor igual a cada uno de estos derechos. Ello eliminaría la tentación de recurrir a acuerdos contractuales para evadir la carga financiera del sistema de protección que ha de brindarse de conformidad con la legislación laboral y de seguridad social.
Australia. Apartado b) del párrafo 1: Quizás habría que incluir una excepción sobre las calificaciones exigidas para un empleo determinado, a fin de no imponer requisitos demasiado duros a las partes contratantes. Ello garantizaría coherencia con el párrafo 2 del artículo 1 del Convenio sobre la discriminación (empleo y ocupación), 1958 (núm. 111) en el que se señala que «las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado no serán consideradas como discriminación». De no ser así, las partes contratantes se enfrentarán a obligaciones más onerosas con respecto a los trabajadores en régimen de subcontratación que con respecto a cualquier asalariado que puedan tener. Apartado c) del párrafo 1: Se diría que el párrafo 1 del artículo 6 trata de los principios básicos, en cuyo caso sería más apropiado reformular el apartado c) del párrafo 1 del artículo 6 de forma que diga: «las formas explotadoras del trabajo infantil». Apartado c) del párrafo 2: Parece ser una repetición del artículo 3 y debería aclararse por qué se ha incluido este paralelismo.
ACCI: Véanse las observaciones relativas al artículo 5.
Austria. En vista de las disposiciones del artículo 4, podrían eliminarse los apartados d) y e).
Barbados. La terminología recomendada en el artículo 1, de adoptarse, debería aclarar este artículo. Apartado b) del párrafo 1: La lista debería incluir la discapacidad y la edad.
Belarús. Véanse las observaciones relativas al artículo 1.
Brasil. Véanse las observaciones relativas al artículo 5.
CNI y CNC: Véanse las observaciones relativas al artículo 5.
Canadá. Véase el contenido de las observaciones generales. Apartado b) del párrafo 1: Añádase «o cualquier otro motivo de discriminación abordado en la legislación y práctica nacionales».
CNTU: Veánse las observaciones relativas al artículo 5.
Chipre. EIF: Los principios básicos del derecho del trabajo enunciados en el párrafo 1 se aplican a todas las empresas, de manera que el concepto de igualdad de trato entre los trabajadores en régimen de subcontratación y otros asalariados de la empresa usuaria, del subcontratista o del intermediario es inapropiado. Deben determinarse los derechos específicos de las relaciones laborales a nivel del empleador.
Comoras. Todos los trabajadores deben, al desempeñar sus funciones, disfrutar de protección adecuada en todas las áreas. El instrumento debería indicar que el trabajo en régimen de subcontratación es tan bueno como cualquier otro tipo de trabajo y que no se debe discriminar a los trabajadores en régimen de subcontratación en ninguna forma.
Dinamarca. El Gobierno considera apropiado que se protejan plenamente ciertos derechos, mientras que en otros campos sólo hay que garantizar una protección adecuada. Resulta difícil ver en qué se basa la clasificación propuesta. Por ello, en cambio, debería señalarse claramente que los trabajadores en régimen de subcontratación tienen los mismos derechos que los asalariados en el sentido tradicional del término de conformidad con la ley y práctica nacionales y que no se debe discriminar en ninguna forma debido a la naturaleza especial de la relación de empleo. El artículo 6 debería volver a redactarse siguiendo estas pautas, y los apartados a) a e) deberían eliminarse. Véanse las observaciones relativas al artículo 4.
Ecuador. El Gobierno está de acuerdo con el texto propuesto, siempre que se refiera a la relación de empleo como se sugiere en el artículo 1.
Egipto. Sí, ya que las medidas que se prevén en este artículo reiteran normas y principios internacionales básicos, que disponen la necesidad de acordar condiciones de empleo apropiadas a los trabajadores, cualquiera que sea la forma de relación contractual que adopten con su empleador. Dichas normas se enuncian en el Convenio sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948 (núm. 87), en el Convenio sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva, 1949 (núm. 98), en el Convenio sobre la discriminación (empleo y ocupación), 1958 (núm. 111), en el Convenio sobre la edad mínima, 1973 (núm. 138), además de en los convenios sobre las horas de trabajo, incluido el Convenio sobre la inspección del trabajo, 1947 [y Protocolo, 1995] (núm. 81), los convenios sobre seguridad y salud en el trabajo y los convenios sobre la seguridad social, todos ellos ratificados por Egipto. Sus disposiciones se aplican de manera global a diversas categorías de trabajadores que tienen una relación contractual con sus empleadores, ya se trate de una relación directa o indirecta con la empresa usuaria.
El Salvador. Las disposiciones de este artículo reafirman la necesidad de fomentar el trato de igualdad que debería establecerse entre los trabajadores en régimen de subcontratación y los trabajadores que tienen una relación de trabajo formalmente reconocida.
Estados Unidos. La Comisión debería debatir estas cuestiones en detalle al principio de la reunión de la Conferencia de 1998 antes de proceder a la votación de un convenio o de una recomendación.
Finlandia. En general, el Gobierno apoya el artículo propuesto. Apartado c) del párrafo 2: El artículo 3 incluye una disposición diferente y más vinculante sobre seguridad en el trabajo. Por lo tanto, la referencia a la seguridad en el trabajo debería eliminarse de este apartado.
LTK y TT: El artículo 6 regula las relaciones entre un empleador y sus asalariados. Por otro lado, no se puede garantizar a los empresarios independientes el derecho a la negociación colectiva. En el caso de aquellas personas que tienen una relación de empleo, el análisis debería basarse en la relación existente entre el trabajador y su propio empleador y en la esfera de operaciones de ese empleador, independientemente de si el trabajador es un «trabajador en régimen de subcontratación» o un asalariado de otra clase.
SAK, STTK y AKAVA: Párrafo 2: Debería eliminarse la expresión «según proceda». El apartado b) debería sustituirse por «protección de la maternidad y protección y prestaciones parentales». Debería añadirse f) salarios mínimos, g) indemnizaciones en caso de quiebra y protección de las reclamaciones de los trabajadores, h) indemnizaciones por accidentes o enfermedades laborales, e i) acceso a la formación.
Grecia. El Gobierno no ve ninguna objeción al texto de este artículo.
Hungría. Los derechos y obligaciones que se derivan de una relación jurídica son diferentes en función de la naturaleza de la relación jurídica. Derechos como por ejemplo el derecho a la negociación colectiva, la definición del tiempo de trabajo, las diferentes protecciones a que tienen derecho las madres, etc., son únicamente pertinentes para las relaciones laborales en el sentido amplio del término. Las disposiciones son imposibles de aplicar a las relaciones jurídicas establecidas según el código civil (intermediación, subcontratación empresarial).
India. AITUC: La definición de «relación de empleo» debería enmendarse en el convenio siguiendo las pautas de la Constitución de la India y de la ley sobre el trabajo en régimen de contratación (regulación y abolición) de la India de 1970. El derecho al trabajo es un derecho fundamental que debe protegerse adecuadamente. Además, las empresas usuarias no deben recurrir a contratos falsos para aprovecharse excesivamente del desempleo reinante. El convenio proporciona medidas de seguridad social, pero no garantiza el empleo de trabajadores en régimen de subcontratación, ni tampoco prohíbe los contratos falsos. En su estado actual, el convenio propuesto únicamente fomenta el bienestar.
Indonesia. El Gobierno está de acuerdo con los párrafos 1 y 2.
Japón. Véanse las observaciones relativas al artículo 4.
NIKKEIREN: Es esencial que los trabajadores, ya sean trabajadores en régimen de subcontratación o no, gocen de una protección general adecuada. No obstante, habida cuenta de que las leyes y reglamentos entre los Estados Miembros, las relaciones de trabajo entre subcontratistas y empresas usuarias, y las condiciones actuales del trabajo en régimen de subcontratación varían en gran medida, el instrumento debería señalar únicamente la importancia de la protección que debe brindarse a los trabajadores en régimen de subcontratación, dejando en manos de los Estados Miembros la adopción de medidas específicas. En este contexto, los apartados a)-c) del párrafo 1, y los apartados a)-e) del párrafo 2, deberían considerarse únicamente como simples ejemplos.
JTUC-RENGO: El texto divide las esferas con respecto a las que se debe conceder un trato de igualdad en dos categorías con diferentes grados de obligación. Todos los aspectos de la igualdad de trato deberían ser igualmente obligatorios.
Malasia. Véanse los comentarios relativos a las observaciones generales.
Mauricio. Apartado a) del párrafo 2: La naturaleza de la protección que ha de brindarse por lo que se refiere a la remuneración debería especificarse claramente.
Noruega. Apartado a) del párrafo 2: La expresión «y otras condiciones laborales» debería definirse con mayor precisión.
LO: Véanse las observaciones relativas al artículo 5.
Países Bajos. FNV: El artículo 6 no necesita ningún cambio. Apartados a)-c) del párrafo 1: Quizás convendría aclarar que los principios básicos de la libertad de asociación, de no discriminación y de la edad mínima en las relaciones triangulares son válidos y se aplican tanto a la relación entre el trabajador y la empresa usuaria como a la relación entre el trabajador y el subcontratista/intermediario.
Portugal. Véanse las observaciones relativas al artículo 5.
Seychelles. El trabajo en régimen de subcontratación tal y como se define en el artículo 1 debería garantizar que los trabajadores en régimen de subcontratación que tengan un contrato de trabajo en el marco de una relación de empleo triangular gocen de una protección adecuada de conformidad con la legislación y práctica nacionales como se dispone en el artículo 6 del convenio propuesto.
Singapur. Véanse las observaciones relativas al artículo 5.
Sudáfrica. La expresión «trabajadores que tienen una relación de trabajo formalmente reconocida» debería sustituirse por «otros trabajadores». El Gobierno apoya las observaciones sobre la diferencia que se hace entre los trabajadores en régimen de subcontratación que tienen una relación bilateral y aquellos que tienen una relación triangular. Por esta razón, sería conveniente incluir en el Convenio una disposición que tenga el efecto del subpárrafo 1) del párrafo 8 de la recomendación propuesta. El texto podría ser el siguiente: «Toda medida que introduzca un Miembro en relación con un asunto tratado en los artículos 2 a 7 deberá especificar, en el caso de un trabajador puesto a disposición de una empresa usuaria por un contratista o un intermediario, la responsabilidad que incumba al subcontratista (o al intermediario, según proceda) y a la empresa usuaria».
FEDUSA: Aprueba las observaciones de la Oficina.
Suecia. Apartado c) del párrafo 2: Véanse las observaciones relativas al artículo 3. Apartado d): En Suecia las cuestiones relativas al salario y a las prestaciones económicas incumben a las partes del mercado laboral para que se pongan de acuerdo entre ellas. La Comisión no sabe hasta qué punto los acuerdos colectivos incluyen disposiciones relativas a los trabajadores en régimen de subcontratación como se definen en el convenio propuesto, pero la opinión general es que las cuestiones relativas a la remuneración deben seguir siendo asunto de las partes del mercado laboral y no deben ser objeto de disposiciones reglamentarias.
Suiza. CP: Acepta el párrafo 1 pero no así el párrafo 2. Véanse las observaciones relativas al artículo 5.
Trinidad y Tabago. Apartado b) del párrafo 1: Cámbiese «opinión política» por «afiliación política», y «edad mínima» por «edad». Además, debería incluirse una referencia sobre la «condición socioeconómica». Párrafo 2: Inclúyase una disposición sobre la enfermedad.
Túnez. La expresión «los trabajadores que tienen una relación de trabajo formalmente reconocida» debería definirse de forma más precisa.
Turquía. TISK: Estas medidas pueden muy bien dificultar o incluso eliminar todas las formas de trabajo en régimen de subcontratación. Incluso los acuerdos comerciales pueden verse perjudicados por dicha reglamentación. El ámbito del artículo 6 propuesto es tan amplio que todas las otras formas de contratos en los que no intervenga un subcontratista pueden ser competencia suya.
Uruguay. Párrafo 1: Véanse las observaciones relativas al artículo 5.
Comentario de la Oficina
Además de lo dicho en relación con el proyecto de artículo 5, la Oficina desearía formular los siguientes comentarios acerca de algunas propuestas presentadas en las observaciones de los Estados Miembros en relación con este artículo.
Dos observaciones proponían la eliminación de los apartados c), d) y e) del párrafo 2 del proyecto de artículo 6 debido a que el artículo 3 y el artículo 4, a) tratan de las mismas cuestiones. En opinión de la Oficina, esta propuesta debería considerarse desde dos perspectivas distintas: sus propósitos y sus métodos de aplicación. Los propósitos que persiguen el proyecto de artículo 3 y los proyectos de artículos 4, a) y 6, párrafo 2, son distintos («prevenir accidentes y daños» y garantizar «una protección adecuada», respectivamente). En lo que atañe a los métodos de aplicación, el proyecto de artículo 3 contempla «medidas adecuadas» que han de adoptarse «de conformidad con la legislación y la práctica nacionales»; el proyecto de artículo 4 dispone que han de adoptarse «medidas, de conformidad con la legislación y la práctica nacionales»; el proyecto de artículo 4, a) prevé la adopción de «medidas, de conformidad con la legislación y la práctica nacionales»; y el proyecto de artículo 6, párrafo 2, menciona que deberán tomarse medidas «según proceda».
En otra observación, se piden aclaraciones en relación con la expresión «otras condiciones laborales» que figura en el apartado a) del párrafo 2. La Oficina considera que esta disposición debería aplicarse, además de al tiempo de trabajo, a otras condiciones de trabajo tales como el descanso semanal, las vacaciones remuneradas o no remuneradas, la licencia de enfermedad o la licencia de formación. Se ha utilizado un lenguaje parecido en diversos instrumentos de la OIT, incluido el Convenio núm. 181 (artículo 11, d)) de reciente adopción. También se formularon otras dos propuestas en las observaciones para que se cambiara la redacción de algunas disposiciones recogidas en el párrafo 1. A este respecto, la Oficina señala que el apartado a) del párrafo 1 parece concebido para poner el énfasis en los derechos fundamentales de los trabajadores, considerados en diversos instrumentos de la OIT entre los que se incluyen los Convenios núms. 98 y 111, y el lenguaje empleado es similar al utilizado en los instrumentos antes citados.
La Oficina no se consideró en situación de poder introducir ningún cambio y, en consecuencia, el texto ha permanecido sin modificaciones.
Artículo 7
Todo Miembro deberá adoptar medidas para garantizar que, cuando se recurra al trabajo en régimen de subcontratación, no se eludan las obligaciones ni se denieguen los derechos previstos en la legislación laboral y de seguridad social.
Observaciones sobre el artículo 7
Alemania. La frase «cuando se recurra al trabajo en régimen de subcontratación» y su equivalente en alemán probablemente plantearán dificultades de interpretación. La obligación que se deriva de este artículo no debería aplicarse únicamente a las situaciones en las que se recurre al trabajo en régimen de subcontratación (con objeto de denegar derechos y eludir obligaciones). Una solución podría ser emular la redacción de la versión francesa.
Australia. ACCI: Se opone enérgicamente a los comentarios de la Oficina ya que parecen proponer la imposición de sanciones a los empleadores incluso cuando no recurran al trabajo en régimen de subcontratación.
Austria. Esta disposición debería eliminarse en favor de una disposición que imponga en general la igualdad de trato. La obligación de los Estados Miembros de aplicar el Convenio en virtud del artículo 8 podría ser apropiada. Por otro lado, debería eliminarse la referencia a no eludir las obligaciones ni a denegar los derechos cuando se recurra al trabajo en régimen de subcontratación debido a los problemas que plantearía el poder demostrarlo.
Barbados. Parece existir cierta divergencia con el párrafo 5 de la recomendación ya que la recomendación parece implicar que los derechos y las obligaciones previstos en la legislación laboral y de seguridad social sólo se aplican a los trabajadores en régimen de subcontratación en circunstancias específicas en vez de aplicarse de forma general. El Gobierno sugiere que se vuelva a redactar el artículo 7 de la forma siguiente: «Todo Miembro deberá adoptar medidas para garantizar que no se eludan las obligaciones ni se denieguen los derechos del trabajador en régimen de subcontratación que se prevén en la legislación laboral y de seguridad social».
Belarús. Véanse las observaciones relativas al artículo 1.
Botswana. El ámbito limitado de este artículo es adecuado.
Brasil. Véanse las observaciones relativas al artículo 5.
CNI y CNC: Rechazan la referencia de la Oficina a la diferencia que podría existir entre las disposiciones del artículo 7 del convenio propuesto y el párrafo 5 de la recomendación propuesta, así como los comentarios de la Oficina, por entender que tratan de imponer sanciones a los empleadores, incluso cuando no recurran al trabajo en régimen de subcontratación.
Canadá. Las palabras «medidas para garantizar» deberían aclararse debido a que es inevitable que se produzcan abusos y a la limitada capacidad de las autoridades competentes para garantizar que dichos abusos no se produzcan. «Medidas para garantizar» podría reemplazarse por «medidas para desalentar», por ejemplo, asimilando el trabajador en régimen de subcontratación al subcontratista o a la empresa usuaria, quienes sí suelen evadir sus responsabilidades.
CLC: Prefiere el texto del punto 11 de las Conclusiones propuestas (véase el Informe VI (2)) al texto del artículo 7, porque este último resulta inútil en los casos en que los gobiernos no disponen en realidad de legislación pertinente.
CNTU: Las disposiciones del artículo 7 no plantean problemas en relación con el párrafo 5 de la recomendación. El objetivo de las recomendaciones es elaborar puntos planteados en el convenio u ofrecer normas a aquellos países que no son parte en el convenio. Habida cuenta de que en este último caso no existe un compromiso formal de legislar en el sentido del convenio, se sugiere se adopten medidas específicas para corregir las situaciones más abusivas. Para los países que han ratificado un convenio, la recomendación especifica el método para tratar la cuestión.
Costa Rica. El artículo debe ser más explícito, habida cuenta de que las medidas adoptadas para brindar protección al trabajador en régimen de subcontratación deben en la mayoría de los casos derivarse del convenio.
Dinamarca. Es importante introducir el principio de que no se recurra a trabajadores en régimen de subcontratación para eludir las obligaciones ni denegar los derechos previstos en la legislación laboral y de seguridad social. Este principio no sería tan pertinente si se adoptase un verdadero principio sobre igualdad de trato, como el que se sugiere en los comentarios relativos al artículo 5. Podría incluirse una disposición en este sentido en el preámbulo.
DA: No está de acuerdo con las observaciones de la Oficina según las cuales los efectos jurídicos del convenio propuesto parecen extenderse más allá del trabajo en régimen de subcontratación.
Ecuador. Véanse las observaciones relativas al artículo 6.
Egipto. Este artículo es necesario ya que se refiere a las medidas que hay que adoptar para garantizar que no se eludan obligaciones o se denieguen derechos. Dichas medidas pueden incluir la imposición de sanciones a las empresas que eludan obligaciones o deniegan derechos a esta categoría de trabajadores. Las legislaciones nacionales imponen sanciones por el incumplimiento de las disposiciones jurídicas de cada país.
El Salvador. Esta disposición del convenio propuesto debería volver a formularse para eliminar discrepancias con las disposiciones de la recomendación.
España. Las diferencias entre el artículo 7 del convenio y el párrafo 5 de la recomendación son evidentes y no suscitan comentario alguno, ya que el grado de precisión de uno y otro parecen estar en consonancia con la naturaleza del instrumento al que se incorporan. El ámbito de ambos apartados es exactamente el mismo respecto al tiempo de aplicación.
Estados Unidos. La Comisión debería examinar estas cuestiones en detalle al principio de la reunión de la Conferencia antes de votar la adopción de un convenio o una recomendación.
Finlandia. Por lo que respecta al ámbito limitado de este artículo, no deberían crearse normas de gran alcance que, por ejemplo, restrinjan el derecho de las empresas a elegir si desean llevar a cabo ciertas operaciones comerciales recurriendo a sus propios empleados o subcontratando personal.
SAK, STTK y AKAVA: El texto del anterior punto 11 (Informe VI (2) elaborado para la Conferencia de 1997) era mejor. El artículo propuesto debería modificarse de la forma siguiente: «Todo Miembro deberá tomar medidas para garantizar que el trabajo en régimen de subcontratación no se utilice para negar derechos o evitar el incumplimiento de obligaciones previstas por la legislación laboral o social».
Francia. CGT-FO: En el texto francés la expresión «pour faire en sorte que» debería reemplazarse por «pour que».
Grecia. La comparación establecida entre el artículo 7 del convenio propuesto y el párrafo 5 de la recomendación propuesta demuestra la dimensión más amplia del parrafo 5. Se puede entender que los Estados Miembros tienen la obligación de adoptar las medidas previstas en el artículo 7 sólo en caso de que se recurra al trabajo en régimen de subcontratación para eludir las obligaciones o denegar los derechos previstos en la legislación laboral o de seguridad social. Por lo tanto, puede que sea preferible refundir estas dos disposiciones en un artículo 7 del convenio jurídicamente más preciso y con mayor significado.
Indonesia. El Gobierno está de acuerdo con el texto propuesto.
Japón. La actual diferencia entre el trabajo en régimen de subcontratación y el trabajo realizado sobre la base de un contrato de empleo varía según los casos. La disposición debería enmendarse para indicar que todo Estado Miembro debe adoptar las medidas necesarias apropiadas a las condiciones reales de la forma siguiente: «Todo Miembro deberá adoptar medidas, cuando sea necesario y apropiado en función de las condiciones reales, para garantizar que, cuando se recurra al trabajo en régimen de subcontratación, no se eludan las obligaciones ni se denieguen los derechos previstos en la legislación laboral y de seguridad social».
Mauricio. Este artículo debería redactarse de nuevo a fin de aclarar a qué «derechos u obligaciones» se refiere.
Noruega. LO: La disposición del párrafo 5 de la recomendación propuesta debería incorporarse en el artículo 7 del convenio propuesto.
Países Bajos. El párrafo 5 de la recomendación propuesta va un poco más lejos que el artículo 7 del convenio propuesto al declarar que «los trabajadores en régimen de subcontratación deberían ser asimilados». Habida cuenta de que el significado de la expresión «asimilados» es más amplio que el de la propuesta de la Oficina, es preferible adoptar el texto original.
FNV: La FNV quisiera que se integrase el párrafo 5 de la recomendación en el artículo 7 del convenio propuesto; de esta forma, el artículo 7 resulta más eficaz.
República Arabe Siria. Por lo que respecta al ámbito de aplicación diferente de este artículo y del párrafo 5 de la recomendación propuesta, es necesario ampliar el ámbito limitado del artículo 7 e incluir a cualquier persona que pueda considerarse como trabajador en régimen de subcontratación, independientemente de si ha concluido un contrato o no.
Sudáfrica. El problema al que se alude podría evitarse formulando el texto de la siguiente forma: «Todo Miembro deberá adoptar medidas para garantizar que ninguna persona emplee, proporcione o recurra al trabajo en régimen de subcontratación para eludir las obligaciones o denegar los derechos previstos en la legislación laboral y de seguridad social».
FEDUSA: Las observaciones de la Oficina no quedan claras. Sólo se puede brindar protección cuando se recurre al trabajo en régimen de subcontratación y no antes. La protección debe comenzar en el momento en que se empieza a trabajar.
Suiza. El método para distinguir entre asalariados y trabajadores por cuenta propia basado en la realidad económica en vez de en los términos jurídicos de un acuerdo contractual debería impedir que se eludan las obligaciones o se denieguen los derechos previstos en la legislación de seguridad social.
UPS, ASM y CP: Esta disposición parece sugerir que se sancione a los empleadores y estas asociaciones se oponen a dicha sugerencia. Véanse las observaciones relativas a los artículos 5 y 6.
Comentario de la Oficina
El texto adoptado por la Conferencia en 1997 sustituía al texto original de la Oficina, que figuraba en el punto 11 de las Conclusiones propuestas (Informe VI (2)). Como se explicó al introducir la modificación, lo que se perseguía con estos cambios era dar una expresión positiva a este punto sin alterar su contenido. La intención original de la Oficina era evitar el recurso al trabajo en régimen de subcontratación con el único o principal propósito de negar o evitar obligaciones en virtud de la legislación laboral y de la seguridad social. En lugar de esto, el nuevo texto se refería únicamente a las situaciones de facto en las que ya se recurre al trabajo en régimen de subcontratación. Así pues, en el Informe V (1) la Oficina invitó a los Estados Miembros a formular comentarios acerca de esta disposición. Las observaciones presentadas por diversos Estados Miembros hacen una valoración distinta de esta limitación; algunos se muestran a favor del texto adoptado en 1997, mientras que otros se oponen al mismo. Debido a la diversidad de las observaciones, la Oficina no ha introducido cambios en el artículo propuesto.
Artículo 8
1.El presente Convenio deberá aplicarse mediante la legislación o por cualesquiera otros medios compatibles con la práctica nacional, tales como decisiones judiciales, laudos arbitrales o convenios colectivos.
2.Se tomarán medidas efectivas, ajustadas a los medios que se estimen convenientes en virtud del párrafo 1 anterior, para asegurar mediante una inspección adecuada o de otra forma la aplicación y el cumplimiento apropiados de la reglamentación o las disposiciones sobre el trabajo en régimen de subcontratación.
3.Se deberán prever y aplicar efectivamente medidas correctivas adecuadas, incluidas sanciones cuando así proceda, en caso de infracción de la reglamentación o las disposiciones mencionadas en el párrafo 2 anterior.
Observaciones sobre el artículo 8
Australia. ACCI: Está de acuerdo con la nueva numeración propuesta.
Belarús. Véanse las observaciones relativas al artículo 1.
Brasil. CNI y CNC: Las Confederaciones no ven ningún inconveniente a la nueva numeración propuesta.
Canadá. Párrafos 1, 2 y 3: El Gobierno está de acuerdo con el texto propuesto.
CNTU: Está de acuerdo con el texto propuesto.
Comoras. Párrafo 1: Todos los instrumentos internacionales se convierten automáticamente en leyes nacionales una vez ratificados. La ratificación es, por lo tanto, suficiente para garantizar la aplicación efectiva a nivel nacional. En consecuencia, no hay por qué indicar que el instrumento debe aplicarse mediante decisiones judiciales, laudos arbitrales o convenios colectivos o por cualesquiera otros medios compatibles con la práctica nacional. Párrafo 2: El Convenio debería prever que los servicios nacionales de inspección laboral supervisen la legislación relacionada con los trabajadores en régimen de subcontratación.
Costa Rica. El Gobierno está de acuerdo con el texto propuesto.
Ecuador. El Gobierno está de acuerdo con el texto propuesto.
Egipto. Párrafo 3: Debería eliminarse, ya que el sentido de este párrafo está implícito en el artículo 7, en el que se prevén medidas para garantizar que no se eludan obligaciones ni se denieguen derechos.
El Salvador. El Gobierno está de acuerdo con el texto propuesto.
España. El Gobierno está de acuerdo con el texto propuesto.
Estados Unidos. El Gobierno está de acuerdo con el texto propuesto.
Finlandia. El Gobierno acepta estas disposiciones.
LTK y TT: Las Confederaciones no conciben sanciones basadas en los conceptos del convenio propuesto.
Grecia. El Gobierno aprueba el artículo 8 en su nueva forma si así resulta más preciso desde un punto de vista jurídico y de contenido.
Indonesia. Párrafos 1-3: El Gobierno aprueba el texto propuesto.
Japón. NIKKEIREN: El trabajo en régimen de subcontratación debería reconocerse como una actividad económica normal y, por lo tanto, debería evitarse una inspección excesiva. No obstante, si no existen medidas apropiadas, habrá que adoptar medidas adecuadas y eficaces a fin de proteger a los trabajadores en régimen de subcontratación de los intermediarios deshonestos.
Nueva Zelandia. NZEF: Véanse las observaciones relativas al artículo 6.
Portugal. No parece haber inconveniente en refundir los puntos 4, 14 y 15 incluidos en este artículo, siempre que se adopten los cambios de redacción apropiados que tal refundición necesita.
Sudáfrica. FEDUSA: Se acepta la reagrupación de las disposiciones. Párrafo 2: No obstante, sería preferible introducir una referencia directa al convenio como ocurría en el texto anterior.
Suiza. UPS, ASM y CP: Están de acuerdo con el texto propuesto.
Comentario de la Oficina
Se han formulado dos propuestas en relación con el texto de este proyecto de artículo. Una de las observaciones proponía la eliminación del párrafo 3, ya que su contenido estaba implícito en el artículo 7. La otra observación proponía una nueva redacción del párrafo 2 con el fin de que se mencionara que los servicios nacionales de inspección del trabajo debían supervisar la legislación relativa a los trabajadores en régimen de subcontratación. La Oficina no ha considerado que los cambios propuestos hubieran recibido suficiente apoyo y, en consecuencia, ha dejado el texto del proyecto de artículo sin cambios.
Artículo 9
Las disposiciones del presente convenio no menoscabarán las disposiciones más favorables que sean aplicables a los trabajadores en régimen de subcontratación en virtud de otros convenios internacionales del trabajo.
Observaciones sobre el artículo 9
Canadá. El Gobierno está de acuerdo con el texto propuesto.
Egipto. El Gobierno señala que se trata de una disposición común a todos los convenios internacionales.
Finlandia. Considera que la disposición propuesta es aceptable.
Comentario de la Oficina
La Oficina no ha propuesto ningún cambio.
Observaciones relativas al proyecto de recomendación
sobre el trabajo en régimen de subcontratación
(5)
La Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo:
Convocada en Ginebra por el Consejo de Administración de la Oficina Internacional del Trabajo, y congregada en dicha ciudad el dos de junio de 1998, en su octogésima sexta reunión;
Después de haber decidido adoptar diversas proposiciones relativas al trabajo en régimen de subcontratación, tema que constituye el quinto punto del orden del día de la reunión, y
Después de haber decidido que dichas proposiciones revistan la forma de una recomendación que complemente el Convenio sobre el trabajo en régimen de subcontratación, 1998,
adopta, con fecha de junio de mil novecientos noventa y ocho, la siguiente recomendación, que podrá ser citada como la Recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación, 1998:
1. Las disposiciones de la presente Recomendación deberían aplicarse conjuntamente con las del Convenio sobre el trabajo en régimen de subcontratación, 1998 (en adelante, «el Convenio»).
Observaciones sobre el párrafo 1
Alemania. BR: Véanse los comentarios que figuran en las observaciones generales con respecto al artículo 1 del proyecto de convenio. En el marco de la futura labor normativa, las recomendaciones deberían ser siempre viables independientemente de los convenios. Por lo tanto, la palabra «complementar» debería eliminarse del preámbulo de las recomendaciones.
Australia. De adoptarse una recomendación, ésta debería ser autónoma y no complementaria de un convenio.
ACCI: Rechaza la propuesta de la Oficina de suprimir del texto la palabra «complementar». Tiene que quedar claramente establecido como un principio general importante que la recomendación puede considerarse como un instrumento independiente del convenio propuesto, en caso de que ese último no haya sido ratificado.
Brasil. Se debería poder considerar el proyecto de recomendación independientemente de lo que se decida acerca de la ratificación del convenio. Tal cual está redactado este texto, será muy difícil poder aplicar la recomendación independientemente del convenio, a cuya ratificación se opondrán diversos países.
CNI y CNC: No se debe suprimir la palabra «complementar». Se debe redactar el párrafo de tal manera que se indique claramente que la recomendación propuesta puede considerarse por separado en el caso de que no se ratifique el convenio propuesto. Este es un principio general, al cual habría que adherir, particularmente cuando hay oposición para que se adopte un convenio y una recomendación.
Canadá. El término «aplicarse» debería sustituirse por el término «considerarse» para indicar que las recomendaciones proporcionan directrices que pueden inspirar a los Estados Miembros en la aplicación de las disposiciones del convenio, pero asimismo que las recomendaciones no están sujetas a ratificación y que, por lo tanto, no imponen obligaciones ni siquiera a los Estados que ratifiquen los convenios correspondientes. Véanse a este respecto los comentarios que figuran en las observaciones generales sobre los requisitos que deben cumplirse antes de considerar la adopción de un convenio.
CEC: Véanse los comentarios al respecto en las observaciones generales.
CNTU: Está de acuerdo con el texto propuesto.
República de Corea. KEF: Habría que introducir nuevamente la palabra «complementar» y las definiciones de los términos suprimidas por la Oficina, a fin de que pueda considerarse el proyecto de recomendación independientemente del proyecto de convenio.
Costa Rica. El Gobierno aprueba lo dispuesto en este párrafo.
Dinamarca. DA: Debería mantenerse el término «complementar», de acuerdo con la práctica general, a fin de garantizar que la recomendación pueda existir por sí sola.
Egipto. El Gobierno está de acuerdo con el texto propuesto.
España. El Gobierno está de acuerdo con el texto propuesto.
Estados Unidos. El Gobierno está de acuerdo con el texto propuesto.
Finlandia. Las disposiciones del proyecto de recomendación deberían aplicarse junto con las del proyecto de convenio. La recomendación contiene disposiciones que clarifican diversos aspectos del trabajo en régimen de subcontratación, que en su mayoría pueden aprobarse.
Francia. CFDT: Sustitúyase el término «deberían» por «deberán».
Grecia. El Gobierno aprueba el texto propuesto.
Indonesia. El Gobierno está de acuerdo con el texto propuesto.
Portugal. Sería más apropiado mantener los términos del punto 17 de las conclusiones y no suprimir la palabra «complementar» como propone la Oficina. Debería quedar claro que el convenio y la recomendación son instrumentos diferentes con un grado de obligatoriedad también diferente. El texto que ahora se propone podría en cierta forma restarle claridad a esta distinción.
República Arabe Siria. Al haberse suprimido el término «complementar» las disposiciones de la recomendación adquieren un carácter autónomo, lo cual es contrario a la función propia de las recomendaciones: las recomendaciones complementan y especifican las disposiciones mencionadas en los convenios correspondientes. Cabe observar asimismo que la expresión «que complemente» sigue figurando en el preámbulo del proyecto de recomendación, tal como es habitual cuando se adoptan recomendaciones relativas a convenios.
Suiza. UPS, ASM y CP: El término «complementar» deberá incluirse nuevamente en el texto en lugar de la expresión «aplicarse conjuntamente con». De ese modo quedaría claro que la recomendación puede considerarse independientemente del convenio propuesto en los casos en que este último no haya sido ratificado. El carácter autónomo de las recomendaciones es un principio fundamental que hay que defender. No están de acuerdo, por consiguiente, con la decisión adoptada por la Oficina de aplicar la recomendación propuesta únicamente en conjunción con el convenio propuesto.
Comentario de la Oficina
Se han formulado tres propuestas en las observaciones respecto de este párrafo propuesto.
La primera consiste en sustituir la palabra «aplicarse» que se utiliza en este párrafo por la palabra «considerarse», con el fin de reflejar el hecho de que las recomendaciones ofrecen orientaciones que deben inspirar a los Estados Miembros al aplicar las disposiciones de los convenios. La segunda propuesta sugiere que se sustituya la frase «aplicarse conjuntamente con» por la palabra «complementar». La Oficina señala que en el punto 17 de las Conclusiones propuestas con miras a la adopción de una recomendación, adoptadas por la Conferencia en 1997, figuraban ambas expresiones. Los cambios introducidos en el Informe V (1) afectaban tan sólo a la redacción y trataban de que tanto el preámbulo como el párrafo 1 del proyecto de recomendación se ajustaran al lenguaje habitualmente utilizado en los instrumentos de la OIT. La tercera propuesta solicitaba que la recomendación se considerara con independencia del convenio. Como ya se explicó en el Informe V (1), puesto que las definiciones de los párrafos 1, 2 y 3 del punto 18 de las Conclusiones propuestas adoptadas por la Comisión en 1997 son idénticas a las definiciones recogidas en lo que ahora constituye el artículo 1 del proyecto de convenio, y puesto que, con arreglo a su párrafo 1, el proyecto de recomendación se aplicaría conjuntamente con el proyecto de convenio, se omitieron las definiciones en el proyecto de recomendación. En consecuencia, la Oficina no ha introducido cambios en esta disposición.
2. Al determinar, a efectos de la definición de la expresión «trabajo en régimen de subcontratación», si se cumplen las condiciones de dependencia o de subordinación a que alude el apartado a) del artículo 1 del Convenio, todo Miembro podrá tomar en consideración uno o varios criterios, entre los que cabría citar los siguientes:
a) la medida en que la empresa usuaria determina el momento y la manera en que ha de realizarse el trabajo, incluidos el tiempo de trabajo y las demás condiciones laborales del trabajador en régimen de subcontratación;
b) si la empresa usuaria paga periódicamente y de acuerdo con criterios preestablecidos las sumas adeudadas al trabajador en régimen de subcontratación;
c) la medida en que la empresa usuaria ejerce sobre el trabajador en régimen de subcontratación un poder de supervisión y un control con respecto al trabajo realizado, incluido el poder disciplinario;
d) la medida en que la empresa usuaria hace inversiones y suministra, entre otras cosas, herramientas, materiales y maquinaria para efectuar el trabajo de que se trate;
e) si el trabajador en régimen de subcontratación asume el riesgo y ventura del trabajo que deberá realizar;
f) si el trabajo se efectúa en forma regular y continua;
g) si el trabajador en régimen de subcontratación está empleado por una sola empresa usuaria;
h) la medida en que el trabajo realizado en régimen de subcontratación forma parte integrante de las actividades normales de la empresa usuaria;
I) si la empresa usuaria proporciona al trabajador en régimen de subcontratación una formación sólida y específica para el puesto de trabajo.
Observaciones sobre el párrafo 2
Alemania. DGB: Este párrafo debería sustituirse en su totalidad por el texto siguiente: «Al determinar, a efectos de la definición de la expresión 'trabajo en régimen de subcontratación', si se cumplen las condiciones de dependencia o de subordinación a que alude el apartado a) del artículo 1 del convenio, la legislación nacional debería garantizar que por lo menos la categoría de personas a las que se hace referencia en la segunda frase del párrafo 1 del artículo 5 del convenio relativo al trabajo en régimen de subcontratación (según los términos propuestos por la DGB) goza de la protección total otorgada a los asalariados. Si estos criterios se cumplen, la protección debería extenderse también a las personas que utilizan su propio equipo y trabajadores para realizar el trabajo, así como a las que realizan tareas para más de un suministrador de trabajo a la vez. La condición de trabajador en régimen de subcontratación al que no se aplica el concepto de asalariado debería circunscribirse a las personas que poseen un cierto margen de libertad para hacer funcionar sus negocios conforme a sus intereses sin por ello dejar de depender en gran medida de la empresa usuaria. Con tal finalidad podrían tomarse en cuenta los siguientes criterios: a) el número de personas que trabajan para el contratista, b) el número de suministradores de trabajo para los cuales trabaja a la vez y c) la influencia que tenga realmente en la fijación de los precios».
Australia. Todos esos criterios son indicadores aceptables de un contrato para la prestación de servicios. La utilización flexible de uno o de varios factores permite identificar de manera precisa la relación en una serie de circunstancias distintas. Para que el texto resulte más claro habría que añadir después de la expresión «condiciones de dependencia o de subordinación» y antes de las palabras «a que alude» lo siguiente: «características determinantes del concepto de trabajador en régimen de subcontratación».
ACCI: Rechaza el texto propuesto por la Oficina por entender que sus términos implican que la recomendación propuesta no tiene sentido sin referirse al convenio propuesto. Véanse las observaciones formuladas con respecto al párrafo 1 del proyecto de recomendación.
Austria. Véanse las observaciones sobre el artículo 1 del proyecto de convenio relativas a la incorporación de las disposiciones de este párrafo en el proyecto de convenio. Es importante no permitir que los Estados Miembros puedan elegir y aplicar libremente los criterios al respecto y delimitar así arbitrariamente el trabajo en régimen de subcontratación con respecto a una actividad independiente porque eso daría lugar probablemente a prácticas diferentes en los Estados Miembros. Si bien es necesario aplicar un criterio flexible para distinguir el trabajo en régimen de subcontratación de una actividad independiente, esa flexibilidad ya está dada por el hecho de que los criterios que se indican en la disposición propuesta tienen un alcance amplio y que la enumeración no es exhaustiva. Esto debería bastar de por sí para poder abarcar las diversas modalidades aplicadas en los Estados Miembros. Apartado g): Este criterio debería desarrollarse. El hecho de trabajar para un número limitado de empresas usuarias puede indicar también dependencia, mientras que el hecho de trabajar para un número ilimitado de empresas usuarias entre las cuales alterna constantemente denota independencia.
Brasil. CNI y CNC: Veánse las observaciones sobre el párrafo 1.
Canadá. El Gobierno está de acuerdo con el texto propuesto.
CEC: Véanse los comentarios que figuran en las observaciones generales.
CNTU: La Comisión de la Conferencia consideró explícitamente que era necesario repetir ciertas disposiciones del proyecto de convenio con el fin de promover la función del proyecto de recomendación en los países que no ratifiquen el convenio. Por esa razón, no está de acuerdo con la omisión propuesta por la Oficina.
Chipre. Véanse las observaciones relativas al artículo 1 del proyecto de convenio. Esta cuestión no es apropiada para un instrumento internacional.
República de Corea. KEF: Véanse las observaciones relativas al párrafo 1. La lista de criterios debe suprimirse. La determinación de la dependencia o la subordinación debería quedar a cargo de las autoridades nacionales.
Costa Rica. El Gobierno está de acuerdo con el texto propuesto.
Dinamarca. Véanse las observaciones relativas al artículo 1 del proyecto de convenio. Apartado e): Debería suprimirse esta condición.
DA: La propuesta de conservar únicamente el párrafo 4 del punto 18 de las conclusiones adoptadas por la Comisión de la Conferencia completado con la inclusión de una referencia al proyecto de convenio implica que la recomendación no puede surtir efecto con independencia del convenio. En consecuencia, habría que repetir la definición en la recomendación.
Egipto. En este párrafo se aborda la reglamentación de la relación entre el trabajador y la empresa usuaria mediante la determinación de una serie de criterios. Estos criterios deberían ser determinados por la empresa, en el marco de las normas internacionales del trabajo relativas a esos principios. Por ejemplo, cuando una empresa establece los horarios de trabajo, debería respetar los criterios relativos al trabajo nocturno en el caso de las mujeres y los niños, y cuando fija las horas de trabajo, debería respetar el criterio de las ocho horas diarias, según lo previsto en el convenio sobre la inspección del trabajo. Apartados e) y g): Deberían suprimirse para que la demanda de esta categoría de trabajadores pueda ser flexible.
España. El Gobierno no formula comentarios al respecto.
Estados Unidos. El Gobierno apoya los cambios que se han introducido en el texto de este párrafo por los motivos expuestos en el Informe V (1).
Grecia. No se opone a las modificaciones propuestas a condición de que la definición prevista en el proyecto de convenio se recoja en el párrafo correspondiente del proyecto de recomendación.
Indonesia. El Gobierno está de acuerdo con el texto propuesto.
Noruega. Apartado b): Debería quedar redactado como sigue: «si el trabajador recibe una remuneración como salario o retribución equivalente». Se debería agregar asimismo un apartado j) como sigue: «si el trabajador tiene la obligación de realizar el trabajo personalmente y no puede ser reemplazado por asistentes que trabajen por su cuenta».
LO: Véanse las observaciones relativas al artículo 1 del proyecto de convenio.
Portugal. CIP: Véanse las observaciones relativas al artículo 1 del proyecto de convenio.
Suiza. Los criterios enumerados corresponden en su mayoría a los criterios establecidos por la jurisprudencia y la doctrina suizas, o al menos no están en contradicción con los mismos.
Organización Internacional de Empleadores. Véanse las observaciones relativas al artículo 1 del proyecto de convenio. Esa larga lista de criterios es inadecuada para un instrumento internacional. Estas cuestiones deberían resolverlas las autoridades nacionales competentes.
Comentario de la Oficina
En lo que atañe a la propuesta formulada en las observaciones para que se redacte de nuevo este párrafo con el fin de permitir una aplicación independiente de la recomendación, véase más arriba el comentario de la Oficina en relación con el proyecto de párrafo 1. El texto se presenta con algunos cambios de redacción.
3. Deberían adoptarse medidas adecuadas para garantizar que los trabajadores en régimen de subcontratación reciban una información apropiada y fácilmente comprensible acerca de sus condiciones de trabajo y de las sumas a que tengan derecho, incluido el modo en que éstas serán fijadas.
Observaciones sobre el párrafo 3
Alemania. DGB: Este párrafo debería incluirse en el texto del artículo 6 del proyecto de convenio como párrafo adicional. El hecho de informar a los trabajadores en régimen de subcontratación acerca de sus condiciones de trabajo puede ayudar a garantizar que se apliquen medidas de protección.
Australia. En el enunciado de este párrafo podría incluirse una disposición que recomendara que se especifique en el contrato el método que ha de aplicarse para el cálculo de esas sumas o el monto exacto de las mismas, de acuerdo con la legislación y la práctica nacionales.
Belarús. Véanse las observaciones relativas al artículo 1 del proyecto de convenio.
Canadá. El Gobierno está de acuerdo con el texto propuesto.
CEC: En el párrafo 3 se exige la adopción de medidas para determinar la forma y los términos de los contratos comerciales. Esto es inapropiado para un instrumento relativo al ámbito del empleo y las normas laborales. Por otra parte, si este instrumento ha de aplicarse únicamente a trabajadores, esta disposición, al igual que muchas otras, es discutible e innecesaria.
Comoras. El hecho de informar a los trabajadores acerca de sus condiciones de trabajo y de las sumas a que tengan derecho es un principio tan fundamental y de carácter tan general que no es indispensable mencionarlo específicamente en una disposición. En consecuencia, los trabajadores en régimen de subcontratación no deberían ser objeto de discriminación a este respecto.
Egipto. Esta disposición es importante para proteger a los trabajadores de conformidad con las normas internacionales.
Francia. CFDT: Sustitúyase el término «sumas» por «ingresos» («revenus»).
Indonesia. El Gobierno está de acuerdo con el texto propuesto.
Suiza. UPS, ASM y CP: La necesidad de proporcionar información sobre las condiciones de trabajo parece de por sí evidente. La referencia a las sumas debidas y a la forma de calcularlas creará problemas de interpretación y, por ende, debería suprimirse.
Comentario de la Oficina
La Oficina propone algunos cambios de redacción en la versión inglesa con el fin de evitar la repetición de la palabra «appropriate» y de mejorar el estilo.
4. Deberían adoptarse medidas, según proceda, para asegurar que los trabajadores en régimen de subcontratación reciban el mismo trato que los trabajadores de la empresa usuaria o, según sea el caso, que los trabajadores del subcontratista o del intermediario, por la realización de tareas que sean en lo fundamental análogas, se lleven a cabo en condiciones semejantes y requieran calificaciones similares.
Observaciones sobre el párrafo 4
Alemania. Al igual que en los artículos 5 y 6 del proyecto de convenio, sería conveniente redactar la frase como sigue: «... el mismo trato que los trabajadores que tienen una relación de trabajo formalmente reconocida,...» o «... el mismo trato que los trabajadores que tienen un contrato de trabajo formalmente reconocido,...».
Australia. Al igual que en el caso del artículo 1, c) del proyecto de convenio, el uso del término «intermediario» es demasiado amplio, y puede extender las obligaciones a otras personas además de las partes contratantes. Cualquier término que se proponga a este respecto debería abordar de manera más precisa la relación entre las diversas partes. Sería más apropiado definir ese papel como el de un «agente».
ACCI: Rechaza totalmente lo dispuesto en este párrafo por considerarlo inadecuado, incluso desde el punto de vista de los trabajadores, e inaplicable en los hechos. Se trata, además, de una intromisión en el ámbito de las relaciones comerciales.
Austria. Véanse las observaciones relativas al artículo 1 del proyecto de convenio con respecto a las relaciones jurídicas que se observan en el contexto del trabajo en régimen de subcontratación tal como se desprende de la definición del término que figura en el artículo 1 del proyecto de convenio. Cuando se establecen relaciones de trabajo en régimen de subcontratación sobre una base triangular, se debería garantizar específicamente la igualdad de trato entre los trabajadores del subcontratista y los trabajadores de la empresa usuaria (tanto los empleados como los subcontratados), o la asimilación de los primeros a los segundos. La igualdad de trato o la asimilación a los trabajadores de un intermediario es irrelevante, dado que por definición sólo puede haber trabajo en régimen de subcontratación si hay dependencia o subordinación con respecto a la empresa usuaria. Por consiguiente, la relación de trabajo en régimen de subcontratación sólo puede existir entre el trabajador subcontratado y la empresa usuaria, y en ningún caso entre el trabajador subcontratado y el intermediario. Los acuerdos triangulares de trabajo en régimen de subcontratación pueden, en opinión de Austria, referirse exclusivamente a la atribución de las obligaciones propias del empleador a la empresa usuaria, el subcontratista o el intermediario, o bien al reparto de tales obligaciones entre dichas partes. Por último, el hecho de que se recurra o no al trabajo en régimen de subcontratación para evitar la aplicación de las disposiciones legislativas o reglamentarias en materia laboral o de seguridad social no debería ser el factor decisivo para determinar si los trabajadores subcontratados están o no asimilados a los trabajadores de la empresa usuaria; en la mayoría de los casos esto sería difícil de demostrar.
Belarús. Véanse las observaciones relativas al artículo 1 del proyecto de convenio.
Brasil. El Gobierno opina que a pesar de las objeciones de la CNI, es posible aplicar lo dispuesto en este párrafo dado que, al igual que ocurre con el texto del párrafo 5, las cuestiones que aquí se plantean están comprendidas en el ámbito de las relaciones de trabajo, es decir, de lo que se trata en este proyecto de recomendación.
CNI y CNC: Rechazan el texto de este párrafo. Esta disposición no puede ser aplicada y supone una injerencia en asuntos que están comprendidos en el ámbito de las relaciones comerciales.
Canadá. Está de acuerdo con el texto propuesto siempre y cuando se conserven las palabras «según proceda» y se clarifique el alcance de la expresión «el mismo trato». Véanse las observaciones relativas al artículo 5 del proyecto de convenio.
CEC: Se opone rotundamente al texto de este párrafo en el cual se hace una vez más referencia a la cuestión de la igualdad de trato.
CNTU: Está de acuerdo con el texto propuesto.
República de Corea. KEF: Véanse las observaciones formuladas con respecto al artículo 5 del proyecto de convenio.
Costa Rica. Véanse las observaciones formuladas con respecto al artículo 5 del proyecto de convenio.
Egipto. Debería suprimirse la expresión «según proceda», dado que las medidas tendentes a garantizar que los trabajadores subcontratados reciban el mismo trato que los trabajadores de la empresa usuaria deberían tener carácter obligatorio.
España. Véanse las observaciones formuladas con respecto al artículo 5 del proyecto de convenio.
Estados Unidos. Estas cuestiones deberían ser examinadas detenidamente por la Comisión al inicio de la reunión de la Conferencia de junio de 1998, antes de proceder a cualquier votación de un proyecto de convenio o de un proyecto de recomendación.
Finlandia. Véanse las observaciones formuladas con respecto al artículo 5 del proyecto de convenio.
LTK y TT: La redacción en términos vagos de este párrafo no es adecuada para incluirla en un instrumento de la OIT.
SAK, STTK y AKAVA: Debería eliminarse la expresión «según proceda».
Francia. CFDT: Sustitúyase la expresión «... reciban...» por «... reciban por lo menos...».
Grecia. El texto de este párrafo podría examinarse junto con el del párrafo 5.
Indonesia. El Gobierno está de acuerdo con el texto propuesto.
Japón. Este párrafo debería suprimirse. La diferencia entre el trabajo en régimen de subcontratación y el trabajo realizado con arreglo a un contrato de trabajo varía de un caso al otro y es difícil lograr la igualdad de trato entre los trabajadores que se encuentran en una y otra situación.
NIKKEIREN: Se reiteran las observaciones formuladas con respecto al artículo 5 del proyecto de convenio.
Mauricio. Deberían suprimirse las palabras «o del intermediario» puesto que, según los términos del proyecto de convenio, el intermediario no puede considerarse como el empleador de un trabajador subcontratado.
Noruega. Véanse las observaciones relativas al artículo 5 del proyecto de convenio.
LO: Véanse las observaciones relativas al artículo 5 del proyecto de convenio.
Portugal. No se opone a que se considere esta disposición junto con las demás disposiciones pertinentes, siempre y cuando las disposiciones del convenio no se confundan con las de la recomendación y sólo se hagan comparaciones a efectos del análisis del tema.
CIP: Véanse las observaciones relativas al artículo 5 del convenio.
Suiza. UPS, ASM y CP: Véanse las observaciones relativas al artículo 5 del proyecto de convenio. Las disposiciones de este párrafo traspasan los límites de las relaciones comerciales; consideran, por lo tanto, que son inaplicables y se oponen firmemente a su adopción.
Uruguay. El Gobierno opina que la redacción de este párrafo no es congruente con la definición de «intermediario» del artículo 1, c) del proyecto de convenio. Se sugiere pues suprimir la referencia al intermediario.
Organización Internacional de Empleadores. Véanse las observaciones relativas al artículo 5 del proyecto de convenio.
Comentario de la Oficina
Remítase al comentario de la Oficina en relación con el proyecto de artículo 5. En consecuencia, el texto se presenta sin modificaciones.
5. En determinadas circunstancias (por ejemplo, cuando el trabajo en régimen de subcontratación se utiliza principal o exclusivamente con el fin de eludir las obligaciones o denegar los derechos previstos en la legislación laboral o de seguridad social), los trabajadores en régimen de subcontratación deberían ser asimilados a los trabajadores de la empresa usuaria o, según sea el caso, a los del subcontratista o del intermediario.
Observaciones sobre el párrafo 5
Alemania. La expresión «reconocidos como» es de hecho más apropiada que el término «asimilados» para que quede claro que «los trabajadores que realizan un trabajo en régimen de subcontratación» no se perciben como una tercera categoría de trabajadores. Si se conserva el término «asimilados» la expresión «trabajadores en régimen de subcontratación» debería ampliarse y quedar redactada como sigue: «... los trabajadores en régimen de subcontratación que tienen una relación de trabajo formalmente reconocida,...» o «... los trabajadores en régimen de subcontratación que tienen un contrato de trabajo formalmente reconocido,...».
Australia. Esto debería estar en consonancia con los procedimientos del derecho consuetudinario en materia de empleo.
ACCI: Por lo que atañe a la formulación del párrafo, considera aceptable el texto propuesto por la Oficina en el que se han tenido en cuenta los argumentos expuestos por los empleadores con respecto a la posible creación de una tercera categoría de trabajadores. No obstante, el texto de este párrafo sigue siendo totalmente inaceptable dado que se procura crear relaciones jurídicas donde no las hay y se traspasan los límites de las relaciones comerciales.
Austria. Véanse las observaciones relativas al párrafo 4.
Barbados. Acepta el texto propuesto.
Belarús. Véanse las observaciones relativas al artículo 1 del proyecto de convenio.
Botswana. Es preferible utilizar la expresión «asimilados a» porque muestra claramente que se trata de una situación en la que los trabajadores subcontratados, que no eran inicialmente trabajadores de una empresa usuaria, pasan a ser considerados como tales o bien como trabajadores del subcontratista o del intermediario, según sea el caso.
Brasil. CNI y CNC: La Oficina opina con razón que este texto podría inducir a pensar que se trata de una tercera categoría de trabajadores. En todo caso, este párrafo es inaceptable porque se trata de crear relaciones jurídicas que no tienen base en los hechos, y porque implica además inmiscuirse en el ámbito de las relaciones comerciales.
Canadá. Está de acuerdo con el texto propuesto. No obstante, la finalidad del párrafo 5, que es la de evitar que se recurra al trabajo en régimen de subcontratación por motivos ilegítimos, podría lograrse más eficazmente asimilando a los trabajadores en régimen de subcontratación a los trabajadores de la empresa usuaria.
CEC: Este párrafo se refiere a la asimilación de los trabajadores en régimen de subcontratación a otros asalariados, independientemente de la relación contractual que pueda haberse negociado entre las partes. Los párrafos 4 y 5 crean incertidumbre en las relaciones comerciales, y son contrarios a las prácticas jurídicas sólidamente establecidas del derecho relativo a los contratos y a la legislación en materia de empleo.
CNTU: Sería más adecuado utilizar la expresión «reconocidos como».
Costa Rica. Insiste en la importancia de garantizar la igualdad de trato entre todos los trabajadores, pero no en lo que atañe a las circunstancias en que éstos son empleados. La utilización de la palabra «asimilados» no es conveniente pues se refiere a una diferencia y describe una tercera categoría de trabajadores.
Ecuador. La expresión «considerados como» deja claro que el texto no propone un trato que pueda conducir a considerar como una tercera categoría de trabajadores a los trabajadores que realizan un trabajo en régimen de subcontratación.
Egipto. Se debería suprimir esta disposición dado que ya está incluida en el párrafo 4. A este respecto, basta además con lo dispuesto en el párrafo 3 del artículo 8 del proyecto de convenio, en el que se prevé la aplicación de medidas correctivas en caso de infracción de la reglamentación o las disposiciones mencionadas en el convenio.
Estados Unidos. La Comisión debería examinar detenidamente estas cuestiones al inicio de la reunión de junio de la Conferencia de 1998, antes de procederse a cualquier votación de un proyecto de convenio o de recomendación. El término «asimilados» debería suprimirse a fin de que quede claro que la finalidad del texto no es dar a entender que «los trabajadores que realizan un trabajo en régimen de subcontratación» se consideran como una tercera categoría de trabajadores, tal como lo indica la Oficina. La expresión «considerados como» parecería más apropiada en este caso. La Comisión debería examinar cuidadosamente este párrafo y otras disposiciones de los proyectos de convenio y de recomendación para cerciorarse de que haya concordancia entre las definiciones, así como en cuanto al alcance y las limitaciones de los proyectos de instrumentos.
Finlandia. La expresión «considerados como» sería, en todo caso, más adecuada que «asimilados a». No es seguro, sin embargo, que la asimilación a la que se hace referencia tenga las consecuencias jurídicas que se quieren lograr. Tales consecuencias no serían necesariamente de gravedad proporcional ni por lo demás adecuadas.
LTK y TT: La redacción poco precisa de este párrafo no es adecuada para incluirlo en un instrumento de la OIT.
SAK, STTK y AKAVA: Este párrafo debería complementarse, por ejemplo, añadiendo «o con el resultado de» después de «con el fin de». La mejor expresión para sustituir la palabra «asimilados» es «reconocidos como».
Francia. CFDT: Debería conservarse la expresión «reconocidos como». La finalidad de este párrafo es evitar que se cree una nueva categoría de trabajadores que serían seudoindependientes. El instrumento debería pues disuadir a quienes intenten recurrir al trabajo en régimen de subcontratación para sacar partido de la desreglamentación social.
Grecia. No hay inconveniente en sustituir el término «asimilados» por la expresión «considerados como» a condición de que esto clarifique la disposición desde el punto de vista tanto jurídico como sustancial, como ya se señaló en relación con el artículo 1 del proyecto de convenio.
Indonesia. El Gobierno está de acuerdo con el texto propuesto.
Japón. Los motivos para asimilar los trabajadores en régimen de subcontratación a los trabajadores que tienen un contrato de trabajo deberían especificarse en este párrafo, el cual debería quedar redactado como sigue: «En determinadas circunstancias (por ejemplo, cuando el trabajo en régimen de subcontratación se utiliza principal o exclusivamente con el fin de eludir las obligaciones o denegar los derechos previstos en la legislación laboral o de seguridad social, aun cuando las condiciones en que se efectúan sean las mismas que en el caso de los trabajadores que tienen un contrato de trabajo), los trabajadores en régimen de subcontratación deberían ser asimilados a los trabajadores de la empresa usuaria o, según el caso, a los del subcontratista o del intermediario».
NIKKEIREN: Esta disposición no es necesaria porque es evidente que no puede justificarse el hecho de eludir las obligaciones legales. En los casos en que el trabajo en régimen de subcontratación se utilice de manera indebida, se podría abordar la cuestión recurriendo a los mecanismos oportunos existentes.
Mauricio. Deberían suprimirse las palabras «o del intermediario», y debería optarse por la expresión «considerados como» en lugar de «asimilados a».
México. Debería sustituirse la expresión «asimilados a» por las palabras «tratados como».
Noruega. La expresión «reconocidos como» es más apropiada en este caso.
LO: Véanse las observaciones relativas al artículo 5 del proyecto de convenio. Se deberían sustituir las palabras «asimilados a» por la expresión «reconocidos como».
Países Bajos. Véanse las observaciones relativas al artículo 7 del proyecto de convenio.
Portugal. Es preferible utilizar la expresión «asimilados» porque tiene un alcance más amplio que «reconocidos como» o «considerados como». Véanse las observaciones relativas al artículo 5 del proyecto de convenio.
CIP: Véanse las observaciones relativas al artículo 5 del proyecto de convenio.
República Arabe Siria. Es preferible utilizar la expresión «considerados como» y no «reconocidos como» a fin de disipar las inquietudes manifestadas en la Comisión de la Conferencia durante la primera discusión. Véanse las observaciones relativas al artículo 7 del proyecto de convenio por lo que respecta a la armonización de ambas disposiciones. Los trabajadores en régimen de subcontratación deberían ser considerados del mismo modo que los demás trabajadores en la medida en que realicen un trabajo similar en condiciones similares y tengan además las mismas calificaciones.
Suiza. UPS, ASM y CP: La Oficina señala acertadamente que debe quedar claro que este texto no se propone prever un trato que pudiera llevar a considerar a los «trabajadores que realizan un trabajo en régimen de subcontratación» como una tercera categoría de trabajadores. No obstante, el texto de este párrafo sigue siendo totalmente inaceptable.
Trinidad y Tabago. Se debería sustituir la expresión «asimilados a» por la expresión «reconocidos como». Asimismo, se debería añadir al final de la frase lo siguiente: «y tener además todos los derechos que se otorguen a tales trabajadores».
Uruguay. Véanse las observaciones relativas al párrafo 4.
Comentario de la Oficina
En el Informe V (1), la Oficina invitó a los Estados Miembros a formular comentarios acerca de si la palabra «asimilados» debería sustituirse o no por las expresiones «reconocidos como» o «considerados como», con el fin de aclarar que este texto no propone un trato que pueda llevar a considerar a los trabajadores en régimen de subcontratación como una tercera categoría de trabajadores. Puesto que la mayoría de las observaciones relativas a este párrafo se mostraron partidarias de este cambio, la Oficina ha sustituido la palabra «asimilados» por la expresión «tratados como».
6. De conformidad con la legislación y la práctica nacionales, no debería ponerse a disposición de una empresa usuaria a trabajadores en régimen de subcontratación con el fin de sustituir a trabajadores de esa empresa que estén en huelga.
Observaciones sobre el párrafo 6
Australia. Se añadió al texto de este párrafo la expresión «de conformidad con la legislación y la práctica nacionales». En Australia, de conformidad con la ley federal sobre relaciones de trabajo de 1996, los trabajadores en régimen de subcontratación pueden sustituir a los trabajadores durante el período en que estos últimos llevan a cabo una huelga u otra acción de protesta permitida. En este caso, sin embargo, la utilización de trabajadores en régimen de subcontratación no afecta la continuidad del empleo de los trabajadores que llevan a cabo una huelga u otra acción de protesta permitida. El párrafo 6 es superfluo dado que supone una duplicación de los principios establecidos por el Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT, y que se considera que todos los Estados Miembros están obligados por dichos principios.
Canadá. Al prepararse la primera discusión, Canadá sugirió que se añadiera la expresión «de conformidad con la legislación y la práctica nacionales» a fin de que esta disposición sea aplicable únicamente cuando la sustitución de trabajadores esté prohibida o limitada por la legislación en general o por la práctica en una determinada jurisdicción, como ocurre en el caso del Canadá, en las provincias de Columbia Británica y Quebec. Aunque en el texto actual figura la expresión «de conformidad con la legislación y la práctica nacionales», esta disposición puede seguir planteando problemas para el Canadá dada la interpretación de la Oficina que figura en el párrafo 154 del núm. 18 de las Actas Provisionales de la primera discusión, según la cual: «... esta oración no restringía en forma alguna el cumplimiento de las disposiciones sustantivas del texto, pero daba considerable flexibilidad en cuanto a su aplicación».
CEC: Este párrafo es ilógico puesto que se trata de prohibir la sustitución de trabajadores en huelga con cierta categoría de trabajadores, pero esto no se aplica a todos los trabajadores en general. Se trata pues claramente de un intento de interferir en la negociación colectiva de tal modo que se sobrepasan los límites de la discusión actual. En todo caso, el CEC se opone firmemente a que se pongan obstáculos a la sustitución de trabajadores. El derecho de un empleador de proseguir sus actividades cuando hay una interrupción del trabajo es la contrapartida histórica del derecho de huelga, tal como se estipula en el Informe Woods sobre las relaciones de trabajo en Canadá, y es la esencia misma del modelo de relaciones laborales existente en Canadá. Es posible que algunas jurisdicciones piensen que se justifica menoscabar este equilibrio. No obstante, el CEC y muchos gobiernos se oponen firmemente a tales restricciones. Contrariamente a las expresiones inexactas de los representantes del Canadá que asistieron a la última reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo, las restricciones en materia de sustitución de trabajadores son aún muy poco frecuentes en las jurisdicciones canadienses, y en algunas provincias han sido expresamente rechazadas.
República Checa. Confederación de las Artes y de la Cultura (KUK): En caso de que se adopte un convenio complementado por una recomendación, este párrafo debería insertarse directamente en el convenio.
Comoras. Se puede establecer en el instrumento que la legislación nacional prohíba el recurso al trabajo en régimen de subcontratación en determinadas circunstancias, tales como las que se mencionan en este párrafo y en el párrafo 7.
Egipto. El Gobierno está de acuerdo con el texto propuesto.
Finlandia. La legislación finlandesa no contiene disposiciones a este respecto.
LTK y TT: Los conflictos laborales se rigen por la legislación y la práctica nacionales y hay que evitar cualquier confusión en ese sentido a raíz de un concepto creado artificialmente como el de «trabajador en régimen de subcontratación».
Francia. CFDT: Sustitúyase el término «debería» por «debe» o «puede».
Indonesia. Está de acuerdo con el texto propuesto, siempre que la huelga tenga una motivación laboral y no política.
Japón. Este párrafo debería suprimirse. El problema de la sustitución de trabajadores que estén en huelga debería examinarse a la luz del derecho de los empleadores a dirigir sus actividades y contratar libremente a los trabajadores que deseen. De acuerdo con el principio de la autonomía de las partes en las relaciones laborales, esta cuestión debería resolverse mediante un acuerdo entre los trabajadores y la dirección de la empresa.
NIKKEIREN: Esta disposición no debería incluirse. La cuestión habría de examinarse en cada caso por separado, teniendo en cuenta las prerrogativas de la dirección de la empresa y el derecho de los empleadores a contratar a quienes deseen.
Noruega. Esta disposición no está comprendida en el ámbito de aplicación del instrumento, cuya finalidad es garantizar que los trabajadores en régimen de subcontratación gocen de una protección adecuada y, por consiguiente, debería suprimirse.
NHO: En otros instrumentos de la OIT no se hace referencia al derecho de huelga. Además, la finalidad de esta disposición es proteger a los trabajadores contra su sustitución por trabajadores en régimen de subcontratación y no corresponde por lo tanto incluirla en una recomendación que tiene por objeto proteger a los trabajadores en régimen de subcontratación.
Suiza. UPS, ASM y CP: Rechazan lo propuesto en este párrafo.
Túnez. Sería conveniente permitir que las empresas usuarias puedan sustituir a sus trabajadores con trabajadores en régimen de subcontratación para prestar los servicios mínimos esenciales, con arreglo a la definición formulada por el Comité de Libertad Sindical.
Uruguay. Trabajadores: Se debería prohibir explícitamente en tales circunstancias el recurso a trabajadores en régimen de subcontratación.
Comentario de la Oficina
La Oficina no ha introducido cambios en esta disposición.
7. Deberían adoptarse medidas para garantizar que los trabajadores en régimen de subcontratación puedan negarse a realizar un trabajo cuando tengan motivos razonablemente fundados para pensar que podría entrañar un peligro grave para su seguridad o su salud.
Observaciones sobre el párrafo 7
Canadá. El Gobierno está de acuerdo con el texto propuesto.
CEC: Este párrafo se refiere a una cuestión tan trillada que no tiene sentido su inclusión.
Comoras. Véanse las observaciones relativas al párrafo 6.
Egipto. El Gobierno está de acuerdo con el texto propuesto.
Indonesia. El Gobierno está de acuerdo con lo propuesto siempre que la persona competente para juzgar esos motivos sea un experto o un funcionario autorizado.
Suiza. No queda claro de dónde surge esta disposición. El cuestionario original sólo mencionaba la posibilidad de prohibir el trabajo en régimen de subcontratación en determinadas circunstancias, pero no se prevé que los trabajadores puedan negarse a realizar un trabajo cuando tengan motivos razonablemente fundados para pensar que éste podría entrañar un peligro grave para su seguridad o su salud. De conformidad con la legislación suiza, un trabajador puede negarse a realizar un trabajo, pero sólo si previamente ha solicitado a su empleador que tome las medidas necesarias para que dicho trabajo pueda realizarse normalmente. El alcance de esta disposición, aplicable a otras categorías de trabajadores, no parece ser tan amplio como para permitir que los trabajadores en régimen de subcontratación puedan tomar una decisión autónoma.
Trinidad y Tabago. Esta disposición debería quedar redactada como sigue: «Deberían adoptarse medidas para garantizar que los trabajadores en régimen de subcontratación puedan negarse a realizar un trabajo o a trabajar en determinado entorno cuando tengan motivos razonablemente fundados para pensar que esto podría entrañar un peligro grave para su seguridad o su salud».
Comentario de la Oficina
La Oficina no ha introducido cambios en esta disposición.
8. 1) La legislación y la práctica nacionales podrían atribuir al subcontratista (o al intermediario, según proceda) y a la empresa usuaria la responsabilidad que a cada uno incumba con relación al cumplimiento de las obligaciones contraídas para con los trabajadores en régimen de subcontratación, tomando en consideración el grado de dependencia o de subordinación de estos trabajadores respecto de aquéllos.
2) Cuando la parte responsable de las obligaciones a que se refiere el subpárrafo 1) anterior las incumpla, la otra parte, cuando proceda, debería tener la responsabilidad de cumplirlas.
Observaciones sobre el párrafo 8
Australia. Esto contradice la doctrina sobre las obligaciones contractuales según la cual no se puede obligar a una persona a cumplir obligaciones dimanantes de un acuerdo en el cual no es parte. Este ámbito del derecho debería regirse de manera adecuada mediante disposiciones jurídicas relativas a los contratos y a las empresas y, en algunos casos, por el derecho penal cuando la falta de obligaciones contractuales podría dar lugar a una injusticia. Se debería dejar que cada Estado Miembro determine, de manera discrecional, las circunstancias precisas en que se comparte la responsabilidad.
ACCI: Aprecian la intención que tuvo la Oficina al proponer el texto de este párrafo, pero los términos «repartir» y «atribuir» producen el mismo resultado inaceptable.
Austria. La obligación que se impone en el artículo 4, b) del proyecto de convenio a los Estados Miembros de determinar al menos una de las partes responsables del cumplimiento de las obligaciones económicas previstas en el apartado a) del mismo artículo es acertada, y debería ampliarse efectivamente para abarcar cualquier reclamación posible por parte de los trabajadores en régimen de subcontratación, incluidas las que se refieran a las relaciones de trabajo. No se trata en ningún caso de atribuir al subcontratista obligaciones en el marco de una relación triangular, puesto que el subcontratista es simplemente el empleador del trabajador desde el punto de vista formal (ya sea que se trate o no de un trabajador en régimen de subcontratación). El texto del subpárrafo 1) (según el cual para atribuir la responsabilidad correspondiente a cada uno hay que tener en cuenta el grado de dependencia o de subordinación de dichos trabajadores) debería interpretarse en el sentido de que para determinar ese grado de dependencia o de subordinación hay que considerar nuevamente los criterios establecidos en el párrafo 2 del proyecto de recomendación, al cual se debería hacer referencia explícitamente. Por último, habría que sustituir en la versión alemana del texto la expresión «Arbeitnehmer» en el subpárrafo 1) por la expresión «Vertragsarbeiter».
Brasil. CNI y CNC: Tanto «repartir» como «atribuir» son inaceptables.
Canadá. Subpárrafo 1): Al final de la frase habría que añadir lo siguiente: «o según quien controle las circunstancias en que se realiza el trabajo». En una situación determinada esto puede significar, por ejemplo, que el subcontratista o el intermediario pueden tener la responsabilidad de informar al trabajador de que tiene ciertos derechos en relación con la salud y la seguridad, por ejemplo, a tener acceso a informaciones sobre las sustancias peligrosas; la empresa usuaria tendría obligaciones con respecto a los locales, por ejemplo, la seguridad del edificio, las salidas de emergencia, etc., y una obligación de proporcionar informaciones que sean pertinentes en el entorno de trabajo de que se trate. Subpárrafo 2): El Gobierno está de acuerdo con el texto propuesto.
CEC: Los párrafos 8 y 9 son simplemente imposibles de aplicar en circunstancias en que hay una multiplicidad de relaciones con variaciones en cuanto al control de los diversos aspectos del trabajo, y posiblemente diferencias o incluso contradicciones entre las disposiciones legislativas por las que deben regirse las diversas partes.
Costa Rica. El Gobierno apoya el texto propuesto.
Chipre. EIF: Tanto el hecho de repartir las responsabilidades entre las empresas usuarias, los subcontratistas y los intermediarios, como la transferencia de dichas responsabilidades/obligaciones de uno a otro resultan inaceptables. Ese principio de responsabilidad «solidaria» es confuso y no induce a adoptar una actitud responsable.
Egipto. La responsabilidad de cumplir las obligaciones contraídas para con los trabajadores en régimen de subcontratación no debería ser compartida entre el subcontratista y la empresa usuaria o el intermediario. La responsabilidad debería ser solidaria a fin de evitar que cualquiera de las partes pueda sustraerse a ella en caso de infracción.
Eslovaquia. Subpárrafo 1: Deberían suprimirse las palabras «(o al intermediario, según proceda)». De acuerdo con la definición que figura en el artículo 1, c) del proyecto de convenio, el intermediario no puede adquirir la calidad de empleador, ni siquiera de manera provisional, y no se le puede investir de los derechos y obligaciones de un empleador para con los trabajadores.
España. El término «atribuir» es totalmente inadecuado en español y no expresa lo que se quiere decir; debería utilizarse el término «repartir» y aún mejor «distribuir».
Estados Unidos. El término «repartir» debería sustituirse por el término «atribuir».
Indonesia. Subpárrafos 1) y 2): El Gobierno está de acuerdo con el texto propuesto.
Japón. NIKKEIREN: Dado que el trabajo en régimen de subcontratación se realiza sobre la base de un contrato concluido entre un trabajador en régimen de subcontratación y un subcontratista, la responsabilidad con respecto al cumplimiento de las obligaciones económicas debería incumbir únicamente al subcontratista, a menos que se disponga lo contrario mediante un acuerdo especial celebrado entre las partes interesadas.
Noruega. Estas disposiciones no concuerdan con los principios de la legislación noruega, y la política actual no permite pensar que se vayan a promulgar disposiciones legislativas a ese respecto.
Portugal. No hay al parecer obstáculos para que se adopte la modificación propuesta.
CIP: La distribución de responsabilidades entre la empresa usuaria, el subcontratista y el intermediario, así como la transferencia de la responsabilidad y las obligaciones, es inaceptable. El principio de la responsabilidad solidaria, además de ser inaceptable, podría crear aún más confusión.
Suiza. UPS, ASM y CP: Rechazan el texto de ambos subpárrafos, así como el principio de la responsabilidad solidaria y mancomunada.
Uruguay. La expresión «obligaciones contraídas para con los trabajadores en régimen de subcontratación» no trata de lograr una división de responsabilidades entre dos supuestos empleadores, sino de determinar quién es o fue empleador y su responsabilidad. El Gobierno no está de acuerdo con la redacción del texto que se propone.
Trabajadores: Subpárrafos 1) y 2): Este instrumento debería reglamentar la responsabilidad de los subcontratistas, con inclusión de las empresas que proporcionan mano de obra estacional.
Organización Internacional de Empleadores. Véanse los comentarios del EIF al respecto.
Comentario de la Oficina
La Oficina ha considerado oportuno reestructurar esta disposición por motivos de coherencia incluyendo como subpárrafo 3) de la misma el texto del párrafo 9 del proyecto de instrumento adoptado por la Conferencia en 1997. Se ha procedido a numerar de nuevo los demás párrafos en consecuencia.
9. En la medida prevista por la legislación nacional, las obligaciones económicas para con el trabajador en régimen de subcontratación podrían recaer solidaria y mancomunadamente en el subcontratista y la empresa usuaria, o en el intermediario y dicha empresa, o en todas esas partes, según sea el caso.
Observaciones sobre el párrafo 9
Australia. Esta disposición debería tener en cuenta las obligaciones previstas en el contrato por lo que atañe a las relaciones entre la empresa usuaria, el subcontratista y el intermediario.
ACCI: La redacción que se propone no contrarresta en nada las objeciones que se han planteado con respecto a este párrafo.
Brasil. CNI y CNC: Las objeciones formuladas respecto de este párrafo siguen siendo válidas.
Canadá. El Gobierno está de acuerdo con el texto propuesto.
CEC: Véanse las observaciones relativas al párrafo 8.
Costa Rica. El Gobierno está de acuerdo con el texto propuesto.
España. Está totalmente en desacuerdo con la modificación. En español, «la responsabilidad mancomunada» es un tipo de responsabilidad totalmente distinta de la «responsabilidad solidaria» y de menor grado. Por vía de modificación de la redacción del texto se introduce una modificación de fondo y sustancial a lo aprobado en la Comisión de la Conferencia. Además, la responsabilidad nunca puede ser «mancomunada y solidaria» porque son términos contrapuestos. Llama la atención, en cambio, el hecho de que la Oficina no haya reparado en el absurdo de la expresión «o en todas partes, según sea el caso...», que no sólo carece de sentido, sino que se presta a considerar como posible que los Estados puedan asignar responsabilidades de esa índole de forma arbitraria a personas o entidades sin relación alguna con la concreta relación de prestación de servicios.
Estados Unidos. El Gobierno está de acuerdo con el texto propuesto.
Indonesia. El Gobierno está de acuerdo con el texto propuesto.
Japón. NIKKEIREN: Véanse las observaciones relativas al párrafo 8.
Noruega. Véanse las observaciones sobre el párrafo 8.
NHO: La propuesta relativa a la responsabilidad solidaria y mancomunada no tiene una base jurídica y no concuerda con la legislación de Noruega. Esto es también incompatible con el sistema noruego de garantía salarial.
Portugal. No hay objeciones.
CIP: Véanse las observaciones relativas al párrafo 8.
Suiza. En las observaciones relativas al párrafo precedente se aludió a los problemas que plantea la responsabilidad solidaria con respecto al pago de la remuneración o de las cotizaciones de la seguridad social. La legislación suiza en materia de seguridad social no prevé este tipo de solidaridad. Por lo que respecta a los riesgos, en ciertos casos las cotizaciones varían según el grado en que los trabajadores estén expuestos a los mismos en una determinada empresa o categoría de empresas. Si un trabajador trabaja para varias empresas, cada empresa debe calcular su cotización de acuerdo con los riesgos que entrañen las actividades que despliega.
UPS, ASM y CP: Véanse las observaciones relativas al párrafo 8.
Uruguay. Sería conveniente reexaminar la redacción de este punto, quizá sobre la base del artículo 3 de la ley núm. 10449, vigente en nuestro país: «Todo patrono o empresario que utilice subcontratistas o intermediarios permanecerá, no obstante, obligado subsidiariamente al pago de los salarios mínimos fijados».
Organización Internacional de Empleadores. Véanse las observaciones relativas al párrafo 8.
Comentario de la Oficina
Véase el comentario de la Oficina en relación con el párrafo anterior. La Oficina no ha introducido cambios en esta disposición.
10. En caso de insolvencia de la empresa usuaria, del subcontratista o del intermediario, los créditos de los trabajadores en régimen de subcontratación deberían tener la misma prioridad que la prevista por la legislación y la práctica nacionales para los créditos adeudados al trabajador por su empleador.
Observaciones sobre el párrafo 10
Australia. Como se sugiere en el párrafo 9, las prioridades que se fijen pueden diferir de acuerdo con la índole de la relación entre la empresa usuaria y el subcontratista o el intermediario, según se estipule en los términos del contrato.
Canadá. El Gobierno está de acuerdo con el texto propuesto.
CEC: Los párrafos 10 y 11 suponen nuevamente una intromisión inaceptable en el ámbito de las relaciones comerciales.
Egipto. El Gobierno está de acuerdo con lo propuesto siempre que no se excedan los límites de la responsabilidad mancomunada y de la legislación y la práctica nacionales.
Indonesia. El Gobierno está de acuerdo con el texto propuesto.
Japón. NIKKEIREN: Las obligaciones económicas para con los trabajadores en régimen de subcontratación deberían determinarse entre el subcontratista y el trabajador en régimen de subcontratación interesado. Dado que la atribución de obligaciones económicas varía de acuerdo con el contenido de cada contrato y la legislación nacional de los Estados Miembros, no debería preverse una disposición única con respecto a las obligaciones económicas en los casos de insolvencia.
Noruega. Esta disposición es aceptable siempre y cuando la definición del trabajo en régimen de subcontratación determine si el trabajador subcontratado debe considerarse efectivamente como un asalariado o no.
Portugal. CIP: Véanse las observaciones relativas al párrafo 8 de la recomendación.
Uruguay. Véanse las observaciones relativas al artículo 5 y al párrafo 1 del artículo 6 del proyecto de convenio.
Comentario de la Oficina
La Oficina no ha introducido cambios en esta disposición.
11. 1) El recurso al trabajo en régimen de subcontratación podría quedar condicionado, de conformidad con la legislación nacional, a la obligación del subcontratista o del intermediario de inscribirse ante la autoridad competente o de obtener de ésta una autorización.
2) La inscripción o la autorización podrían quedar supeditadas a que el subcontratista o el intermediario demuestren su viabilidad y su capacidad para cumplir sus obligaciones para con los trabajadores en régimen de subcontratación, o a que depositen una fianza por un monto suficiente para hacer frente a esas obligaciones.
Observaciones sobre el párrafo 11
Barbados. Subpárrafos 1) y 2): La palabra «podría» debería sustituirse por «deberá».
Canadá. El Gobierno está de acuerdo con el texto propuesto siempre que la expresión «de conformidad con la legislación nacional» signifique que los subcontratistas y los intermediarios podrían ser considerados como las demás empresas en una determinada jurisdicción por lo que respecta a la obligación de inscribirse ante la autoridad competente o de obtener de ésta una autorización, o bien para depositar una fianza. El hecho de establecer obligaciones especiales a este respecto para los subcontratistas y los intermediarios crearía una carga reglamentaria innecesaria.
CEC: Véanse las observaciones relativas al párrafo 10.
Chipre. EIF: La obligación de proceder al registro o de obtener una autorización como condición previa desalentará el recurso al trabajo en régimen de subcontratación.
Comoras. Subpárrafo 1): Las circunstancias en que esto podría aplicarse incluyen los casos de huelga y la licencia anual, de maternidad o de enfermedad.
Egipto. Se trata de una medida reglamentaria que tiene por objeto garantizar la protección de los trabajadores cuando realizan un trabajo para un subcontratista o un intermediario. Esta cuestión podría regirse mediante leyes y reglamentos nacionales.
Finlandia. La legislación finlandesa actual no prevé una obligación de esta índole. Las experiencias que se han hecho anteriormente en Finlandia en materia de procedimientos de inscripción y autorización no son muy alentadoras. No obstante, un mecanismo de esta índole puede contribuir a incrementar la protección de acuerdo con las circunstancias nacionales; por ello, el Gobierno no se opone a la inclusión de esta disposición.
LTK y TT: Se tiende en general a suprimir las exigencias en materia de inscripción y notificación. La OIT debería obrar en el mismo sentido.
Indonesia. Subpárrafos 1) y 2): El Gobierno está de acuerdo con el texto propuesto.
Japón. NIKKEIREN: No se debería establecer una disposición que imponga la obligación de inscribirse ante la autoridad competente o de obtener de ésta una autorización, dado que las reglamentaciones deberían limitarse al mínimo posible. Una obligación de esta índole aumentaría los gastos de las empresas y repercutiría sobre la creación de empleo.
Portugal. CIP: La obligatoriedad de la inscripción o la autorización como requisito previo para poder recurrir al trabajo en régimen de subcontratación es una exigencia cuestionable y, habida cuenta del contexto en que esto se inscribe, constituiría un importante e indeseable factor de disuasión respecto del recurso a este tipo de trabajo.
Suiza. UPS, ASM y CP: Se oponen totalmente al texto de este párrafo. Esto constituye una intromisión del Estado en el ámbito de las relaciones comerciales y una violación de la libertad contractual. No se puede crear empleo mediante autorizaciones o reglamentaciones que impongan el depósito de una fianza.
Uruguay. El Gobierno se opone a esta disposición porque establece requisitos para el subcontratista o intermediario que se exigen en la legislación aplicable a las empresas.
Organización Internacional de Empleadores. La obligación de proceder al registro o de obtener una autorización como requisito previo para poder recurrir al trabajo en régimen de subcontratación está destinada a producir un efecto disuasivo. Se trata de otro ejemplo del enfoque negativo de la OIT respecto de cualquier relación de trabajo que no corresponde al modelo típico de la primera mitad de este siglo. Véanse los comentarios formulados en las observaciones generales.
Comentario de la Oficina
La Oficina no ha introducido cambios en esta disposición.
12. 1) Deberían adoptarse, cuando proceda, medidas ajustadas a las condiciones nacionales con la finalidad de fomentar la negociación colectiva como medio para determinar y mejorar las condiciones de trabajo y de empleo de los trabajadores en régimen de subcontratación.
2) Deberían determinarse y suprimirse los obstáculos al ejercicio del derecho de los trabajadores en régimen de subcontratación a afiliarse a las organizaciones de trabajadores que estimen convenientes y a participar en las actividades de dichas organizaciones.
Observaciones al párrafo 12
Belarús. Véanse las observaciones relativas al artículo 1 del proyecto de convenio.
Canadá. Subpárrafo 1): El Gobierno está de acuerdo con el texto propuesto. Subpárrafo 2): Habría que añadir la frase «en la medida en que sea razonablemente posible» antes de las palabras «deberían determinarse y suprimirse los obstáculos ...», a fin de que la disposición sea más realista en cuanto a la capacidad que tienen las autoridades competentes para actuar en ese sentido.
CEC: El texto de este párrafo resulta inadecuado para terceros y empresarios independientes.
Egipto. Las medidas de protección previstas en este párrafo son esenciales para los trabajadores en régimen de subcontratación, quienes debido a la precariedad de su situación están expuestos a presiones por parte de la empresa usuaria.
Indonesia. Subpárrafos 1) y 2): El Gobierno está de acuerdo con el texto propuesto.
Japón. La diferencia que existe realmente entre el trabajo en régimen de subcontratación y el trabajo realizado con arreglo a un contrato de trabajo varía de un caso a otro. Esta disposición debería modificarse para indicar que cada Estado Miembro debe tomar las medidas necesarias en función de las condiciones del caso, y debería quedar redactada como sigue: «Deberían determinarse y suprimirse los obstáculos al ejercicio del derecho de los trabajadores en régimen de subcontratación a afiliarse a las organizaciones de trabajadores que estimen convenientes y a participar en las actividades de dichas organizaciones, según sea necesario y apropiado en función de las condiciones del caso».
Suiza. UPS, ASM y CP: Supárrafo 1): Cualquier sistema de negociación colectiva debe respetar la libertad de contratar o no trabajadores. La negociación colectiva debe seguir siendo una prerrogativa de los interlocutores sociales sin interferencia alguna por parte de las autoridades públicas. Rechazan por lo tanto el texto de este subpárrafo. Subpárrafo 2): Sería más simple estipular que debe respetarse el principio de la libertad sindical.
Uruguay. Véanse las observaciones relativas al artículo 5 y al párrafo 1 del artículo 6 del proyecto de convenio.
Comentario de la Oficina
Este párrafo es un nuevo texto introducido por la propia Comisión de la Conferencia durante la primera discusión en 1997. Se proponía en una de las observaciones que se añadiera en el subpárrafo 2), antes de las palabras «determinarse y suprimirse», la frase «en la medida en que sea razonablemente posible». La Oficina considera que un cambio sustantivo como el que se propone sólo puede introducirlo la propia Comisión de la Conferencia en 1998. En consecuencia, el texto se presenta sin modificaciones.
13. En la medida de lo posible, todo Estado Miembro debería reunir, mantener actualizados y publicar datos estadísticos y otras informaciones acerca del trabajo en régimen de subcontratación.
Observaciones al párrafo 13
Australia. Aunque sería útil contar con datos estadísticos exactos, la exigencia de reunir información puede tener efectos contraproducentes debido a la gama de relaciones que abarca el concepto de trabajo en régimen de subcontratación, y al carácter oculto de algunas de ellas, como en el caso del trabajo a domicilio. Aunque la compilación de datos estadísticos sería útil, esta medida no debe ser obligatoria.
Canadá. El Gobierno está de acuerdo con el texto propuesto.
CEC: Las medidas propuestas en este párrafo son innecesarias e incompatibles con el papel del Gobierno en las economías desarrolladas.
Egipto. Las autoridades públicas interesadas pueden compilar datos estadísticos de conformidad con la legislación nacional.
Hungría. Empleadores: Es imposible compilar datos estadísticos sobre una cuestión indefinida como el trabajo en régimen de subcontratación. Véanse las observaciones relativas al artículo 1 del proyecto de convenio.
Indonesia. El Gobierno está de acuerdo con el texto propuesto.
Japón. NIKKEIREN: El tipo de trabajo que realizan los trabajadores en régimen de subcontratación varía considerablemente de un caso a otro y cambia con frecuencia. En tales circunstancias, es muy difícil percibir en qué situaciones se trata realmente de un trabajo en régimen de subcontratación. Por lo tanto, en el instrumento se debería señalar únicamente la importancia (y no la obligación) de proceder a una compilación y actualización de las estadísticas y otras informaciones al respecto, así como su publicación.
Suiza. El Gobierno hace referencia a las reservas formuladas en el Informe VI (2), sin negar la utilidad de la compilación de tales datos estadísticos.
UPS, ASM y CP: Esta disposición burocrática servirá únicamente para crear empleos para los estadísticos.
Comentario de la Oficina
La Oficina no ha introducido cambios en esta disposición.
14. Todo Miembro debería adoptar medidas, cuando proceda, con el fin de brindar protección a los trabajadores en régimen de subcontratación procedentes de otros países que realicen un trabajo en su territorio.
Observaciones sobre el párrafo 14
Australia. ACCI: Está de acuerdo con la pequeña modificación introducida por la Oficina en el texto de este párrafo.
Austria. Esta disposición debería incluirse en el convenio. En el texto del convenio se debería precisar, además, que tanto las condiciones de trabajo como la remuneración de los trabajadores extranjeros subcontratados deben asimilarse a las de los trabajadores nacionales cuya situación sea comparable.
Brasil. CNI y CNC: No hay objeciones al texto propuesto.
Canadá. El Gobierno está de acuerdo con el texto propuesto.
CEC: Este párrafo sólo tendría sentido si todo el texto de la recomendación fuera lógico y aceptable, lo cual no es así.
CNTU: Está de acuerdo con el texto propuesto.
Comoras. La protección prevista debería abarcar también las condiciones de seguridad y salud, y se debería garantizar que los trabajadores migrantes gocen de todas las prestaciones correspondientes.
Costa Rica. El Gobierno está de acuerdo con el texto propuesto.
Egipto. El Gobierno está de acuerdo con el texto propuesto.
España. El Gobierno está de acuerdo con el texto propuesto.
Estados Unidos. El Gobierno está de acuerdo con el texto propuesto.
Grecia. El Gobierno está de acuerdo con el texto propuesto.
Indonesia. El Gobierno está de acuerdo con el texto propuesto.
México. Este párrafo debería ser analizado con detenimiento, tomando en cuenta que, si bien la Comisión menciona que esta cuestión se considerará sólo desde el punto de vista del país receptor, existen situaciones más complejas que responden al fenómeno de la mundialización y que podrían plantear dificultades en la interpretación de las normas o en la aplicación, dado el caso, de sanciones.
Suiza. En el Informe VI (2) se propuso prohibir la subcontratación de mano de obra transfronteriza, habida cuenta de las características especiales del trabajo en régimen de subcontratación y de las dificultades que plantea la protección de estos trabajadores. El proyecto de recomendación no recoge al parecer esta prohibición, pero es importante establecer una disposición como la de este párrafo, que prevé una protección especial para los ciudadanos de otro país, aunque no sea más que para evitar el dumping salarial. Los extranjeros están amparados por las distintas disposiciones de la seguridad social suiza en la misma medida que los ciudadanos suizos y gozan prácticamente del mismo trato por lo que respecta a las prestaciones que se otorgan en el territorio suizo.
Trinidad y Tabago. Habría que añadir un párrafo 15 con el texto siguiente: «Los Estados Miembros deberían tomar medidas para que, en la medida de lo posible, el trabajo en régimen de subcontratación sea asimilado a una relación de trabajo formalmente reconocida tras haber transcurrido un determinado período ininterrumpido de trabajo».
Comentario de la Oficina
Sólo se han introducido cambios menores de redacción en esta disposición. Para lograr la uniformidad con otras disposiciones de los instrumentos propuestos, se han sustituido en inglés las palabras «A Member» por la palabra «Members».
1. OIT: Trabajo en régimen de subcontratación, Informe V (1), Conferencia Internacional del Trabajo, 86.ª reunión, Ginebra, 1998.
2. Los delegados podrán consultar en la Conferencia aquellas respuestas que, por haberse recibido demasiado tarde, no ha sido posible incluir en el presente informe.
3. El Gobierno de Bélgica envió junto a su respuesta la opinión emitida por el Consejo Nacional del Trabajo.
4. Las observaciones van precedidas del texto a que se refieren, tal como figura en el proyecto de convenio reproducido en el Informe V (1).
5. Las observaciones van precedidas del texto a que se refieren, tal como figura en el proyecto de witrecomendación reproducido en el Informe V (1).