Capítulo 4

Trabajadores migrantes en situación irregular
y/o empleados ilegalmente

289. Si bien el fenómeno de la migración ilegal con fines de empleo no es nuevo, lo que sorprende en la actualidad es su magnitud y el hecho de que afecte tanto a los países de acogida como a los países de procedencia de los trabajadores migrantes. Aunque resulta imposible dar cifras precisas, la OIM estima que entre 15 y 30 millones de personas económicamente activas en un país distinto del suyo se encuentran en situación irregular, ya sea porque han entrado clandestinamente en el país o porque ocupan ilegalmente un empleo⁽¹⁾. Más que este aumento cuantitativo, lo que plantea problemas es la evolución de la naturaleza misma de este fenómeno. En efecto, no sólo las migraciones ilegales se están convirtiendo en una actividad internacional extremadamente organizada (véase el recuadro 4.1, página 116) sino que se hallan estrechamente vinculadas a otras actividades delictivas lucrativas⁽²⁾ (tráfico de estupefacientes, de documentos falsos⁽³⁾, tráfico de armas, trata de seres humanos, prostitución forzada, etc.). El tráfico de mano de obra⁽⁴⁾, que anteriormente no constituía más que un pequeño porcentaje de las migraciones clandestinas, se ha visto particularmente afectado por esta evolución y, de no controlarse mejor, podría convertirse en los próximos años en una de las principales formas de migración abusiva. Sobre este particular, la Comisión tomó nota de las observaciones de la Confederación Mundial del Trabajo según las cuales el tráfico de seres humanos, al que califica de «formas contemporáneas de esclavitud» (sobre todo el de mujeres y niños), aumenta constantemente en ciertas regiones del mundo⁽⁵⁾.
 

290. El aumento de las migraciones ilegales, y en particular del tráfico de mano de obra, obedece a una combinación de factores que podría resumirse de la siguiente manera: a) por una parte, existen fuertes presiones que empujan a emigrar (catástrofes naturales, hambrunas, crecimiento demográfico, disparidades económicas entre los países, violaciones de los derechos humanos, guerras civiles y otros conflictos armados, etc.), especialmente en un contexto en que sectores enteros de la economía de los países receptores⁽⁶⁾ se ven sumidos en la inestabilidad y obligados (por las crecientes exigencias de productividad y competencia internacional) a una gran flexibilidad; b) por otra, muchos países (y no sólo los tradicionales países de inmigración), confrontados a la reestructuración de sus economías y al aumento de las tensiones sociales, cierran oficialmente sus fronteras a la migración laboral y multiplican la adopción de textos reglamentarios y legislativos represivos⁽⁷⁾.

291. Esta dialéctica del rechazo jurídico, por una parte, y la existencia de importantes factores económicos que inducen a la inmigración clandestina, por otro, explica la persistencia, e inclusive la ampliación, del fenómeno de la migración ilegal. Asimismo, las restricciones jurídicas cada vez mayores que se aplican en numerosos países a la entrada y residencia de extranjeros obliga a los candidatos a la inmigración a recurrir a redes más o menos clandestinas -- que exigen sumas cada vez más exorbitantes⁽⁸⁾ por sus servicios --, para eludir la normativa vigente. La deuda financiera y moral (al presentarse a menudo el empleo clandestino como un «servicio prestado») contraída de esta manera por los emigrantes, los pone en una posición de dependencia y confinamiento que favorece la explotación desmedida de su trabajo, en condiciones cercanas a la esclavitud.

292. Por último, la Comisión llama a la atención de los gobiernos la particular vulnerabilidad a la explotación y los abusos de las trabajadoras migrantes⁽⁹⁾ que representan, según algunas estimaciones, la mitad de la población migrante en el mundo actual⁽¹⁰⁾. Durante largo tiempo, las mujeres emigraban como consecuencia de la reunión familiar, pero hoy día constituyen una proporción creciente de la mano de obra migrante: así, actualmente se calcula en más de medio millón el número de mujeres de Sri Lanka que han emigrado al Oriente Medio, mientras que entre los migrantes interasiáticos de Filipinas hay 12 mujeres por cada hombre. En ciertas parte del mundo⁽¹¹⁾, las trabajadoras migrantes se han convertido en una fuente de ingresos para sus países de origen tan importante como los trabajadores migrantes. La Comisión observa, en particular, el fenómeno cada vez más corriente de trabajadoras migrantes que son «importadas» con fines de explotación comercial, incluida la sexual, bajo el subterfugio de matrimonios concertados con extranjeros o de la firma de contratos de trabajo en apariencia tentadores pero que raramente corresponden a la realidad. Esta vulnerabilidad obedece primeramente al hecho de que estas mujeres trabajan en el extranjero y, por consiguiente, se encuentran fuera del alcance de la protección jurídica de su país de origen, pero también, a que con frecuencia ocupan empleos poco protegidos por la legislación social: empleadas domésticas⁽¹²⁾, obreras (agrícolas, en fábricas o en zonas francas de exportación), azafatas o artistas de cabarés o locales nocturnos, etc. La falta de autonomía o los fuertes vínculos de subordinación que caracterizan a los empleos que ocupan generalmente agrava la situación, en particular debido a que suele tratarse de mujeres jóvenes y pobres atemorizadas por la posibilidad de perder su empleo, obligadas a abandonar sus familias de su país de origen sin conocer el idioma del país de empleo e ignorantes de sus derechos, que son conculcados, a lo que se une el hecho de que generalmente no saben a dónde dirigirse⁽¹³⁾. En estas circunstancias, la exposición a la violencia y las sevicias es mayor, por su situación de irregularidad en el país de empleo o su ocupación ilegal de un puesto de trabajo.

293. Habida cuenta de la importancia del fenómeno de las migraciones clandestinas en la actualidad y de sus repercusiones, tanto en lo que respecta a los derechos humanos como en la economía⁽¹⁴⁾, la Comisión lamenta la escasa información facilitada de forma general sobre la magnitud de este fenómeno en los Estados Miembros⁽¹⁵⁾. La Comisión constata que algunos gobiernos⁽¹⁶⁾ se limitaron a indicar que el fenómeno de las migraciones clandestinas les afectaba poco o no les afectaba en absoluto, o afirmaron, como Finlandia o Kenya que no disponían de estadísticas sobre la magnitud de este problema en su país. La Comisión lamenta asimismo la escasa información facilitada sobre las medidas concretas adoptadas para luchar contra las migraciones en condiciones abusivas y el empleo ilegal, así como sobre su eficacia. Aunque el Convenio núm. 143 no impone obligaciones específicas respecto a la lucha contra la explotación de las trabajadoras migrantes, la Comisión recuerda que el Convenio núm. 97 pide a los Estados, en su artículo 6, que den a los trabajadores migrantes empleados en su territorio un trato no discriminatorio por motivos de sexo y ha tomado nota con interés de la información proporcionada a este respecto por algunos países⁽¹⁷⁾ pero lamenta que esta información proceda fundamentalmente de países de emigración y no de inmigración. En consecuencia, la Comisión manifiesta su deseo de que en el futuro los informes de los gobiernos, presentados en virtud del artículo 22 de la Constitución de la OIT, tomen en consideración esta evolución e incluyan más información sobre la aplicación específica de las disposiciones de los Convenios núms. 97 y 143 a las trabajadoras migrantes.

294. En este capítulo se examinarán en primer lugar las normas mínimas de protección aplicables a todo trabajador migrante, esté éste en situación regular o no. A continuación se abordará la cuestión de las migraciones realizadas en condiciones abusivas, es decir aquellas que implican un modo ilegal de reclutamiento, entrada y colocación de trabajadores o la utilización de propaganda engañosa⁽¹⁸⁾.

Sección I. Normas mínimas de protección

295. El Convenio núm. 143 contiene varias disposiciones destinadas a garantizar a los trabajadores migrantes un mínimo de protección, aunque hayan inmigrado o hayan sido contratados de forma ilegal y no pueda regularizarse su situación. Es importante subrayar que el Convenio no limita en modo alguno el derecho soberano de todo Estado Miembro de admitir o rechazar a un extranjero en su territorio, y que deja en manos de cada Estado determinar la manera de organizar la entrada eventual de trabajadores migrantes o de rechazar dicha entrada.

A. Derechos humanos fundamentales

296. El artículo 1 del Convenio núm. 143 dispone que «todo Miembro para el cual se halla en vigor el presente Convenio se compromete a respetar los derechos humanos fundamentales de todos los trabajadores migrantes». Este artículo se refiere a los derechos humanos fundamentales contenidos en los instrumentos de la Organización de las Naciones Unidas en materia de derechos humanos⁽¹⁹⁾. Algunos de estos derechos han sido objeto de una consideración especial, dentro del campo cubierto por el mandato central de la OIT, en la Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo, adoptada por la Conferencia Internacional del Trabajo el 18 de junio de 1998, y que en los considerandos se refiere a los trabajadores migrantes como una categoría que especialmente necesita protección. La Declaración enuncia los derechos fundamentales en el trabajo en su apartado 2: «a) la libertad de asociación y la libertad sindical y el reconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva; b) la eliminación de todas las formas de trabajo forzoso u obligatorio; c) la abolición efectiva del trabajo infantil, y d) la eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación».

297. El artículo 1 del Convenio núm. 143 se refiere a todos los trabajadores migrantes independientemente de su condición legal en el país de inmigración. El disfrute de estos derechos humanos fundamentales no está vinculado a ningún requisito como por ejemplo, la ciudadanía o la residencia legal en el país de empleo. Resulta necesario, sin embargo, establecer la distinción entre los derechos protegidos por esta vía y que tienen alcance general, y aquellos derechos regulados más detalladamente y dirigidos a proteger a los trabajadores migrantes admitidos legalmente, los cuales se enuncian en la parte II del Convenio, que puede ser aceptada por separado.

298. La Comisión desea señalar a la atención de los gobiernos, -- en particular la de los países⁽²⁰⁾ que afirman no poder ratificar el Convenio núm. 143 por no prever expresamente su legislación nacional la igualdad de trato entre trabajadores nacionales y trabajadores extranjeros --, el hecho de que la diferencia establecida por el Convenio entre los derechos reconocidos a todos los trabajadores migrantes y los reconocidos únicamente a los trabajadores migrantes en situación regular en virtud de la parte II del instrumento, depende del nivel de compromiso adquirido por los Estados (en otras palabras depende de que se hayan aceptado las partes I y/o II). En efecto, el derecho a la igualdad de oportunidades y trato entre los trabajadores nacionales y los trabajadores migrantes que se encuentran legalmente en el territorio de un país debe fomentarse mediante una política activa, lo cual implica la adopción de una serie de medidas. Nada de eso se exige en el artículo 1 del Convenio.

299. Aunque el compromiso de respetar los derechos humanos fundamentales de todos los trabajadores migrantes concierne tanto a los países de origen como a los países de empleo, los derechos que han de respetarse no son generalmente los mismos. De la misma forma que algunos países de emigración toman medidas concretas para proteger los derechos humanos de sus ciudadanos en el extranjero, es un hecho que son pocas las disposiciones generales destinadas a garantizar el respeto de los derechos fundamentales de los migrantes en los países de empleo. Si bien se reconocen algunos derechos a los migrantes, en general se trata de los migrantes en situación regular.

300. Casi todos los gobiernos que han facilitado información a este respecto en sus memorias mencionan disposiciones de su constitución o su legislación nacional que garantizan, en términos generales, el respeto de las libertades y los derechos humanos fundamentales, ofrecen esta protección a los residentes o garantizan especialmente ciertos derechos a los extranjeros que se encuentran en sus territorios, con la notable excepción de los derechos políticos⁽²¹⁾. Sin embargo, la Comisión ha observado que las disposiciones relativas a la igualdad de trato de muchas constituciones no se aplican en general más que a los ciudadanos⁽²²⁾. No obstante, señala que la Constitución de Gibraltar (Reino Unido), garantiza el respeto de los derechos humanos fundamentales a todas las personas, con independencia de su condición, y que el Código del Trabajo de Togo se aplica a todos los trabajadores, cualquiera que sea su condición jurídica. Otros países sólo han respondido que habían ratificado los instrumentos internacionales pertinentes, como el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales; la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos; etc. Por último, la Comisión ha señalado que para Marruecos los derechos fundamentales mencionados en el artículo 1 abarcan en particular los principios consagrados en los convenios fundamentales de la OIT.

301. La Comisión toma nota con interés de la declaración del Gobierno de los Estados Unidos según la que, en virtud de la jurisprudencia reciente, se considera que todos los extranjeros, incluyendo los trabajadores en situación irregular, son «asalariados» a los efectos de la ley nacional sobre relaciones profesionales y que, en esa calidad, quedan protegidos contra las prácticas abusivas en materia de empleo⁽²³⁾. Sin embargo, si bien esta ley equipara a todos los trabajadores extranjeros en cuanto a los derechos reconocidos, no se otorga a los migrantes que están en situación irregular los mismos recursos para hacer valer estos derechos que los otorgados a los migrantes en situación regular.

B. Derechos derivados de empleos anteriores

302. En el párrafo 1 del artículo 9 del Convenio núm. 143 se estipula que «Sin perjuicio de las medidas adoptadas para controlar los movimientos migratorios con fines de empleo, que aseguren que los trabajadores migrantes ingresen en el territorio nacional y sean admitidos al empleo de conformidad con la legislación pertinente, el trabajador migrante deberá, en los casos en que dicha legislación no haya sido respetada y en los que su situación no pueda regularizarse, disfrutar, tanto él como su familia, de igualdad de trato en lo concerniente a los derechos derivados de empleos anteriores en materia de remuneración, de seguridad en el empleo y otros beneficios». El objetivo del párrafo 1 del artículo 9 es garantizar que no se prive a los trabajadores migrantes ilegalmente empleados de los derechos que le confiere el trabajo realmente realizado. La cuestión del cumplimiento de los derechos derivados de empleos anteriores del trabajador migrante en situación irregular no se aborda directamente en las legislaciones examinadas. Es cierto que, según están redactadas, las disposiciones de la mayoría de las leyes sobre el trabajo se aplican al trabajador sin consideración de nacionalidad. No obstante, a un trabajador migrante en situación irregular le será difícil hacer reconocer sus derechos, en particular el del acceso a la justicia. Además de las dificultades inherentes a su condición de extranjero (lengua, desconocimiento de los procedimientos, etc.) su situación irregular constituye un obstáculo importante que puede disuadirlo de recurrir a la autoridad judicial, por temor a que se reconozca oficialmente su situación y sea expulsado.

303. La Comisión observa que, si bien en el párrafo 1 del artículo 9 se preconiza la igualdad de trato, no se precisa que esta igualdad debe ser en relación «con los nacionales». La Comisión recuerda a este respecto⁽²⁴⁾ que la igualdad de trato entre trabajadores nacionales y trabajadores extranjeros en situación regular se trata en la parte II del Convenio núm. 143, que puede ser aceptada por separado. Al parecer, según el contexto, el párrafo 1 del artículo 9, exige que el trabajador migrante empleado en forma ilegal disfrute de igualdad de trato con los migrantes admitidos en forma regular y empleados legalmente y no con los nacionales del país de empleo. Cualquier otra interpretación obligaría a los Estados Miembros que no están en situación de aceptar la parte II del Convenio, pero que podrían aceptar la parte I, a conceder a los migrantes empleados en forma ilegal igualdad de trato con los nacionales respecto de los derechos dimanantes de empleos anteriores, entre los que figuran los derechos en el complejo terreno de la seguridad social, y ello incluso cuando no concedan tal trato a los migrantes empleados en forma regular.

304. El reconocimiento del principio de que el trabajador migrante en situación irregular tiene derecho a disfrutar de los derechos derivados de empleos anteriores en materia de remuneración y de seguridad social plantea problemas a muchos países. Así, España afirma que sólo los trabajadores en situación regular pueden beneficiarse de los derechos derivados de empleo(s) anterior(es). De la lectura de las memorias, surge que el problema se plantea más en lo que respecta a la seguridad social que a la remuneración.

1. En materia de remuneración

305. Algunos países⁽²⁵⁾ han indicado que la violación de las disposiciones legales sobre el empleo de extranjeros conllevaba la nulidad del contrato de trabajo y, por consiguiente, la ausencia de base contractual para reclamar, entre otras cosas, el pago de la remuneración pendiente, mientras que otros, como el Paraguay o la República Checa, han afirmado que el trabajador puede percibir su remuneración por un empleo anterior porque la falta de permiso de trabajo no afecta la validez del contrato de trabajo, o porque la legislación le otorga expresamente respecto al empleador los mismos derechos que hubiese tenido con un contrato válido. Por el contrario, no parece que el Convenio prevea que el trabajador pueda hacer valer frente al empleador derechos más allá de la duración efectiva del contrato. No parece que el artículo 9, párrafo 1 tenga por objeto tratar cuestiones que a menudo abordan disposiciones legales o decisiones judiciales complejas que no podrían aplicarse fácilmente en una situación irregular (por ejemplo, el derecho a un aviso previo). Por último, como se indicó anteriormente, la Comisión ha observado la existencia de legislaciones, como por ejemplo la de Malí, que precisan que si el empleo es ilegal por negligencia del empleador, el trabajador puede solicitar daños y perjuicios.

2. En materia de seguridad social y otras ventajas

306. La referencia a los derechos derivados de empleos anteriores respecto a la seguridad social y otras ventajas que se hace en el párrafo 1 del artículo 9 puede examinarse en relación con el párrafo 34 de la Recomendación núm. 151, según el cual «Todo trabajador migrante que se marche del país de empleo debería tener derecho, independientemente de que su estancia en el país haya sido legal o no: a) a toda remuneración pendiente por trabajos realizados, incluidas las indemnizaciones por terminación de contrato normalmente pagaderas...» y «según la práctica nacional: i) a una indemnización en concepto de vacaciones anuales devengadas pero no utilizadas...». La medida en que el trabajador migrante en situación ilegal debe poder beneficiarse de este tipo de ventajas, que no están expresamente mencionadas en el Convenio, debe determinarse teniendo en cuenta la legislación nacional y el principio de igualdad de trato. Por ejemplo, si en un país de empleo dado el trabajador migrante legalmente empleado tiene derecho a un aviso previo al despido, el trabajador migrante clandestino o empleado ilegalmente debería disfrutar de los mismos derechos, pese a su situación irregular. Por el contrario, el trabajador migrante empleado ilegalmente sólo tendrá derecho a las ventajas de que gozaría un trabajador migrante legalmente empleado cuyo empleo puede igualmente ser rescindido sin aviso previo.

307. En lo que respecta a las prestaciones de seguridad social, cabe destacar que el Convenio no se refiere más que a los derechos «derivados de empleos anteriores en materia de (...) seguridad en el empleo». Por consiguiente, no abarca las prestaciones concedidas con independencia de la duración del empleo. Además, cabe considerar que esta disposición atañe únicamente a los derechos que el trabajador adquiere en virtud de su período de empleo y porque ha reunido las demás condiciones que se requieren a los migrantes en situación regular para tener derecho a las prestaciones. A este respecto, la Comisión remite a los párrafos 267 y 268 de su anterior Estudio general de 1980 sobre los trabajadores migrantes y observa que algunos países⁽²⁶⁾ han indicado a la Comisión que el trabajador migrante -- en situación irregular -- tiene derecho al pago de las prestaciones en caso de accidente laboral o enfermedad profesional. Por el contrario, no parece que se aplique el párrafo 1 del artículo 9 del Convenio cuando ciertas prestaciones están supeditadas a la condición de estar empleado o de residir legalmente en el país como en Francia⁽²⁷⁾ o de poseer un permiso de trabajo válido como en el Líbano o el Reino Unido⁽²⁸⁾. Estas condiciones privarían al párrafo 1 del artículo 9 de su efecto principal.

308. Las consideraciones anteriores se refieren a los derechos a la seguridad social vinculados a un período de empleo ilegal. No obstante, el párrafo 1 del artículo 9 hace referencia a los «derechos derivados de empleos anteriores» de forma general. Respecto a la seguridad social, debe entenderse que este artículo abarca igualmente, en particular en lo que se refiere a los derechos a prestaciones a largo plazo, todo período de empleo legal en el país considerado anterior al empleo ilegal, así como todo empleo en otro país que pudiese normalmente tenerse en consideración en virtud de acuerdos internacionales bilaterales o multilaterales, para el cálculo de los derechos a las prestaciones.

309. Lo dispuesto en el párrafo 2 del artículo 9, en virtud del cual en caso de controversia sobre los derechos a que se refiere el párrafo anterior, el trabajador deberá tener la posibilidad de defender sus derechos ante un organismo competente, no suscita en apariencia dificultades en ninguno de los países que mencionan esta cuestión, como Grecia⁽²⁹⁾. El derecho a entablar un proceso o de plantear recurso ante un organismo competente según los mismos principios que para los nacionales existe en todos los países, si bien a falta de información, la Comisión no puede pronunciarse sobre la aplicación práctica de esta disposición fundamental. No obstante, desea subrayar su importancia, por cuanto según fuentes ajenas a los informes de los gobiernos es frecuente que una vez en manos de las fuerzas del orden, el trabajador migrante en situación irregular es reconducido inmediatamente a la frontera sin haber tenido la posibilidad de recuperar sus efectos personales, solicitar el pago de su salario y plantear recurso ante las instancias judiciales del país de empleo.

C. Costos de la expulsión

310. El párrafo 3 del artículo 9 del Convenio núm. 143 dispone que «En caso de expulsión del trabajador o su familia, no deberían éstos correr con los costos de la expulsión». Es necesario distinguir este caso, es decir aquel en que el trabajador migrante está en situación irregular por causas que le son imputables -- en cuyo caso deberá hacerse cargo de los gastos de transporte pero no de los de expulsión --, del caso en el cual el trabajador migrante se encuentra en situación irregular por motivos que no le son imputables (por ejemplo, despido antes del término establecido en su contrato o cuando el empleador no ha cumplido correctamente con las formalidades necesarias para emplear a un trabajador extranjero, etc.) en cuyo caso ningún gasto -- comprendidos los de transporte -- de su regreso y del de los miembros de su familia debería quedar a su cargo⁽³⁰⁾. Son pocos los gobiernos que, como el de Reino Unido (Jersey) han indicado que, en todos los casos la expulsión se hace a cargo de los poderes públicos. Algunos, como la República Checa y Grecia, han declarado que el costo de la expulsión corre, en primer lugar, por cuenta del trabajador migrante en situación irregular y sólo si está en la incapacidad de asumirlo, los poderes públicos lo toman a cargo o exigen el pago a la compañía de transporte o al empleador del trabajador expulsado.

311. Otros gobiernos han entendido que esta disposición abarca todos los gastos derivados de la expulsión del trabajador migrante en situación irregular y de su familia a su país de origen. Así, el Líbano ha pedido a la Comisión que precise qué gastos no deben correr por cuenta del trabajador expulsado. En realidad, parece que el Convenio no se refiere a los gastos del viaje de retorno al país, sino solamente a los gastos de expulsión, es decir, la cuantía de los gastos en que incurre un Estado para garantizar que el trabajador clandestino abandona el territorio como, por ejemplo, los gastos de los procedimientos administrativos o judiciales ocasionados por la orden de expulsión o la ejecución de la orden (a saber, aquellos en que incurre el Estado Miembro debido a la expulsión, como por ejemplo, los gastos de escoltar al trabajador y a su familia hasta fuera del territorio). Cuando la legislación prevé que puede reclamarse al trabajador migrante el monto de dichos gastos, el Convenio no se aplica plenamente⁽³¹⁾. Sobre este aspecto concreto, la Comisión hace referencia a los numerosos comentarios⁽³²⁾ que ha formulado al respecto y en particular a las solicitudes directas de 1993 y 1995 que envió a Noruega y en las que considera que «los gastos de vigilancia a que se hace referencia en el artículo 46 de la ley de inmigración⁽³³⁾ son los gastos administrativos de escoltar al trabajador migrante a la frontera que debe sufragar el Estado que desea garantizar que el trabajador y su familia abandonan realmente el país conforme a la decisión de expulsión». Sin embargo, los países que hacen sufragar al trabajador migrante expulsado los gastos de viaje no infringen por ello esta disposición del Convenio. Esta opinión viene confirmada por el hecho de que, si el coste de la expulsión incluyera los gastos de viaje, la situación del migrante clandestino sería más favorable que la del trabajador migrante regular, lo cual podría inducir a los trabajadores migrantes a permanecer en el país tras la expiración de su permiso de residencia para conseguir la expulsión y, por ende, la repatriación gratuita.

D. Regularización de la situación

312. De conformidad con el párrafo 4 del artículo 9 del Convenio núm. 143 «Nada en el presente Convenio impedirá a los Miembros la concesión, a las personas que residan o trabajen de manera ilegal en el país, del derecho a permanecer en él y ser legalmente empleadas». Pocos países han indicado sus prácticas en relación con la regularización de la situación de los trabajadores migrantes en situación irregular. Esta disposición del Convenio tiene de todas formas el carácter de una simple declaración y no exige a los Estados que han ratificado el Convenio ninguna medida concreta. La Recomendación núm. 151 sugiere que se tome rápidamente la decisión de regularizar o no la situación del trabajador migrante clandestino y, que una vez haya sido regularizada su situación, que el inmigrante disfrute de todos los derechos concedidos a los trabajadores migrantes admitidos regularmente en el territorio del Estado Miembro. De la lectura de las memorias se desprende que a este respecto no parece que la aplicación de la recomendación plantee problemas.

313. La Comisión constata que en ocasiones se permite que los trabajadores migrantes estén empleados ilegalmente durante años en un país sin que se llegue a una decisión sobre su condición. Esto los lleva a una situación de incertidumbre permanente que los hace mucho más vulnerables a las condiciones abusivas. Es para evitar estas situaciones que la Comisión insiste en la importancia de una detección rápida de los trabajadores en situación irregular así como de una rápida decisión sobre la posibilidad de regularizarlos. El empleo ilegal de trabajadores migrantes es en parte el resultado de una cierta tolerancia de los Estados. Las consecuencias de la lentitud de los procedimientos existentes y la incapacidad de los Estados para detectar si existen migrantes empleados ilegalmente en su territorio no deberían recaer exclusivamente sobre los trabajadores migrantes en situación irregular. Aunque esta cuestión no esté tratada explícitamente en los instrumentos, la Comisión considera que en estos casos el Estado debería examinar caso por caso la situación de cada trabajador en situación irregular que haya residido en el país durante un período determinado y considerar la posibilidad de otorgarle autorización de residencia.

314. El examen de las memorias presentadas a la Comisión pone de manifiesto que los Estados⁽³⁴⁾ llevan a cabo periódicamente operaciones de regularización a fin de establecer un nuevo punto de partida y erradicar de una vez por todas las migraciones clandestinas y el empleo ilegal, pero también por motivos humanitarios⁽³⁵⁾. Lo que se intenta a veces es salir de auténticos maremágnum jurídicos que ponen de manifiesto que a algunos de estos clandestinos ni se les puede expulsar ni puede regularizarse su situación, como por ejemplo en Francia; o hacer frente a situaciones imprevistas, como la descrita por Grecia, que ha explicado a la Comisión que como consecuencia de las enormes oleadas de migraciones clandestinas procedentes de los países vecinos (Albania, Bulgaria, Polonia y países de la antigua URSS) que se producen en su territorio actualmente, el Gobierno se ha visto obligado a adoptar dos decretos presidenciales que legalizan temporalmente la situación de estos extranjeros expidiéndoles bajo ciertas condiciones tarjetas de residencia que les dan derecho a las prestaciones de seguro previstas por la legislación.

Amnistías

315. Aunque el artículo 9, párrafo 4 del Convenio núm. 143 hable de regularización, la Comisión ha observado que ciertos países practican más bien lo que llaman «amnistías». Esas amnistías anulan las consecuencias penales de las infracciones cometidas por los migrantes entrando o trabajando ilegalmente en su territorio: es el caso de la Arabia Saudita, quien recientemente decretó una amnistía con la finalidad de permitir que los trabajadores migrantes puedan abandonar su territorio sin ser sancionados. En cambio, la amnistía constituye, en muchos casos, un primer paso hacia la regularización: así en Estados Unidos el 19 de noviembre de 1997 se adoptó una ley que amnistiaba a los ciudadanos cubanos y nicaragüenses que hubieran vivido en los Estados Unidos al menos durante los dos últimos años. Esta ley permite asimismo a los nacionales de El Salvador, Guatemala, la antigua Unión Soviética y ciertos países de Europa del Este solicitar la suspensión de las órdenes de expulsión en aplicación de la reglamentación más flexible que estaba en vigor con anterioridad a la adopción en 1996 de la ley de reforma de la inmigración ilegal y la responsabilidad de los inmigrantes. Desde marzo de 1996, el Gobierno alemán ha puesto en marcha igualmente un programa de amnistía para legalizar la condición de los solicitantes de asilo que residen en Alemania y que han presentado su solicitud al menos hace cinco años. El Gobierno de Filipinas también dictó una amnistía en 1995⁽³⁶⁾.

Sección II. Migraciones en condiciones abusivas

316. La cuestión de los trabajadores migrantes en situación irregular o empleados ilegalmente se aborda fundamentalmente en el Convenio núm. 143 (parte I). Los instrumentos de 1949 tratan la cuestión indirectamente: primero pidiendo a los Estados que adopten las medidas adecuadas contra la propaganda engañosa relativa a la emigración y la inmigración; más tarde, reconociendo al trabajador migrante en situación irregular el derecho a no tener que sufragar los gastos de su regreso o el de su familia -- siempre que no sea responsable de esta situación⁽³⁷⁾. También se prevén disposiciones en la Recomendación núm. 86 para evitar en la medida de lo posible «que el migrante que en un principio fue admitido regularmente en el territorio de un Miembro sea trasladado de ese territorio debido a un cambio en su situación que no le sea imputable, como por ejemplo, el deterioro del mercado de trabajo en el país de empleo».

317. Unicamente la parte I del Convenio núm. 143 titulada «Migraciones en condiciones abusivas» trata específicamente de las migraciones clandestinas o ilegales y del empleo ilegal de trabajadores migrantes. En virtud de lo dispuesto en esta primera parte del Convenio núm. 143, los Estados que hayan hecho suyas las obligaciones dimanantes de la misma deben tomar medidas para, por una parte: investigar, suprimir y sancionar las migraciones clandestinas abusivas y el empleo ilegal de trabajados migrantes; y por otra, garantizar a los trabajadores en situación irregular un mínimo de protección.
 

A. Definiciones

1. Formas de migración abarcadas

318. El Convenio utiliza diversas expresiones -- «migraciones en condiciones abusivas», «migraciones clandestinas», «movimientos ilícitos o clandestinos de migrantes con fines de empleo» y «trabajadores que han inmigrado en condiciones ilegales». En principio, parece que hay que distinguir entre: a) las migraciones clandestinas, en que el migrante elude los controles a la salida del país de emigración y/o a la entrada del país de inmigración atravesando, por ejemplo, la frontera en un punto prohibido; y b) las migraciones ilegales o ilícitas en que la salida o la entrada se realizan abierta y legalmente en apariencia, pero con un objetivo oculto. Es el caso, por ejemplo, de personas que viajan como turistas y ocupan un empleo sin autorización, o de personas admitidas como trabajadores temporales o como titulares de un permiso de trabajo de duración limitada y después permanecen en el país para trabajar una vez caducado éste. No obstante, la Comisión estima que, teniendo en cuenta las legislaciones examinadas, esta distinción entre migrantes clandestinos y migrantes empleados ilegalmente no es muy significativa, puesto que en ambos casos el trabajador migrante puede ser expulsado.

2. Condiciones abusivas

319. Con arreglo al párrafo 1 del artículo 2 del Convenio núm. 143, las migraciones con fines de empleo -- en condiciones abusivas -- son movimientos migratorios en que los migrantes se ven sometidos durante el viaje, a su llegada o durante su permanencia y empleo, a «condiciones que infringen los instrumentos internacionales o acuerdos multilaterales o bilaterales pertinentes, o la legislación nacional». De esta definición se desprende que: a) las condiciones abusivas a que se hace referencia son las prohibidas por los instrumentos internacionales pertinentes⁽³⁸⁾ o por la legislación nacional; b) si bien el Convenio tiene fundamentalmente por objeto los movimientos migratorios organizados dirigidos por traficantes de mano de obra, también se aplica a la migración ilegal o clandestina de individuos que actúen de forma aislada o en pequeños grupos; y c) las migraciones clandestinas o ilegales con fines de empleo, efectuadas en condiciones que no son abusivas en virtud del artículo 2, no entran en el ámbito de aplicación del presente Convenio. Así pues, cabe considerar que el Convenio tiene por finalidad impedir todas las formas de migración ilegal o clandestina con fines de empleo que se realicen en condiciones abusivas. No obstante, la Comisión es consciente de que para luchar eficazmente contra las migraciones clandestinas prohibidas en el párrafo 1 del artículo 2 del Convenio, los Estados deben luchar contra todas las migraciones clandestinas y no sólo contra las que son abusivas en virtud del Convenio. En la práctica, es sumamente difícil determinar con precisión la frontera entre migraciones efectuadas en condiciones abusivas y migraciones efectuadas en condiciones ilegales. Para hacerse una idea más clara de cuáles son las «condiciones abusivas» prohibidas por el Convenio, la Comisión invita a los gobiernos a consultar la lista, no exhaustiva (véase el recuadro 4.3, página 133), de prácticas abusivas en materia de migración identificadas en abril de 1997 por la Reunión tripartita de expertos sobre las actividades futuras de la OIT en el campo de las migraciones.
 

B. Investigación y eliminación de las migraciones
efectuadas en condiciones abusivas

320. Con arreglo al párrafo 1 del artículo 2 y al artículo 3 del Convenio núm. 143, todo Miembro para el cual éste esté en vigor se compromete, en primer lugar a «tratar de determinar sistemáticamente si en su territorio [...] existen movimientos migratorios con fines de empleo provenientes o con destino a su territorio, o en tránsito por éste, en los cuales los migrantes se vean sometidos durante el viaje, a su llegada o durante su permanencia y empleo» a las condiciones abusivas definidas más arriba. En segundo lugar, deberá adoptar «las medidas necesarias y convenientes, tanto en el ámbito de su propia jurisdicción como en colaboración con otros miembros ... para suprimir las migraciones clandestinas [y] contra los organizadores de movimientos ilegales o clandestinos [...] a fin de evitar y suprimir los abusos» prohibidos por los instrumentos o acuerdos internacionales, multilaterales o bilaterales pertinentes o la legislación nacional.

321. Las medidas que deben adoptarse para alcanzar esos objetivos se indican en el Convenio: a) se trata en primer lugar de establecer contactos e intercambios sistemáticos de información con los demás Estados (artículos 3 y 4); b) consultar a las organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores (artículos 2, 4 y 7); c) perseguir a los traficantes de mano de obra sea cual fuere el país que sirve de base a sus operaciones (artículo 5), y d) por último, definir y aplicar sanciones administrativas, civiles y penales (incluyendo la prisión) para la organización de migraciones efectuadas en condiciones abusivas y para la asistencia deliberadamente prestada, con fines lucrativos o no, a tales migraciones (artículo 6).

1. Medidas de carácter general

322. La Comisión observa que muy pocos países han facilitado en sus informes información sobre las medidas concretas que hayan adoptado para tratar de determinar sistemáticamente si se han producido en su territorio migraciones con fines de empleo en condiciones abusivas. De manera general, las informaciones proporcionadas por los países tienen tendencia a remitir a la Comisión a las leyes de policía que rigen la entrada y la estancia de los extranjeros, cuyo objetivo principal no es la detección de inmigrantes en situación irregular, sino una auténtica política nacional de inmigración. Asimismo, la Comisión señala que esta información se refiere más a la lucha contra las migraciones clandestinas o ilegales en general que a la lucha contra las migraciones clandestinas o ilegales realizadas en las condiciones abusivas que constituyen el objeto de la parte I del Convenio núm. 143.

a) Medidas adoptadas para investigar las migraciones
en condiciones abusivas

323. Como se recordó anteriormente, en el párrafo 1 del artículo 2 del Convenio núm. 143 se pide a los Estados que traten de determinar sistemáticamente, por los medios que juzguen más adecuados, si existen movimientos migratorios con fines de empleo provenientes o con destino a su territorio, o en tránsito por éste. No se está exigiendo a los Estados, como parecen haber interpretado los Países Bajos, que controlen sistemática y permanentemente la legalidad de la residencia o del empleo de toda persona cuya apariencia física parezca indicar que es extranjera. El Reino Unido ha señalado que no le es posible aceptar el tipo de control enunciado en el párrafo 1 del artículo 2, mientras que Luxemburgo ha manifestado que el Gobierno no había considerado necesario establecer un mecanismo de control sistemático porque no le constaba que se hubiesen producido grandes abusos hasta ahora. A este respecto, la Comisión subraya de nuevo que corresponde a cada Estado aplicar las medidas que considere adecuadas para investigar eficazmente la migración clandestina o ilegal efectuada en condiciones abusivas, proveniente o con destino a su territorio, o en tránsito por éste.

324. La lectura de las memorias ha permitido a la Comisión poner de manifiesto dos aspectos comunes a la gran mayoría de los Estados en lo que respecta a la investigación de los movimientos migratorios clandestinos: por una parte, la multiplicación de los controles policiales en las fronteras y de controles fortuitos dentro de las fronteras, por otra, de una mayor responsabilización por parte de las compañías de transporte (aéreo, terrestre o marítimo) respecto al control de los pasaportes y documentos de residencia de sus pasajeros⁽³⁹⁾. Más concretamente, la Comisión ha tomado nota de las medidas siguientes en lo que respecta a la investigación de la migración clandestina o ilegal: la creación de mostradores especiales para descubrir «salidas clandestinas con fines de empleo» en los aeropuertos⁽⁴⁰⁾; la inspección sistemática de los medios de transporte en los que haya posibilidades de que viajen emigrantes clandestinamente⁽⁴¹⁾; la comunicación obligatoria de las listas de pasajeros a los funcionarios de inmigración⁽⁴²⁾; la especial vigilancia de las regiones con alta densidad de trabajadores extranjeros⁽⁴³⁾ o de los viajeros procedentes de puertos identificados como posibles puntos de partida para candidatos a la inmigración ilegal⁽⁴⁴⁾; la cooperación de los servicios de empleo, que están obligados a comprobar en el momento de la inscripción del trabajador extranjero la validez de sus permisos de residencia y trabajo⁽⁴⁵⁾, las organizaciones de trabajadores⁽⁴⁶⁾, los hoteles y pensiones⁽⁴⁷⁾; la utilización de la informática⁽⁴⁸⁾; la creación de unidades especiales encargadas de luchar contra las prácticas ilegales de entrada, estancia y explotación de los migrantes⁽⁴⁹⁾; etc.

b) Medidas adoptadas para prevenir y eliminar
las migraciones en condiciones abusivas

325. Además de la obligación prácticamente generalizada, salvo excepciones⁽⁵⁰⁾, de obtener un visado⁽⁵¹⁾ que tienen los extranjeros que deseen pasar a otro país, casi todos los países que han presentado memorias, tanto los que se consideran países de emigración como de inmigración, estiman que el mejor medio de impedir o eliminar los movimientos ilegales o clandestinos de trabajadores migrantes -- comprendidos los realizados en condiciones abusivas -- es adoptar y hacer cumplir estrictamente medidas adecuadas que regulen el reclutamiento de estos trabajadores, su salida del país de origen y su entrada y colocación en el país de empleo, es decir, medidas como las previstas en el Convenio núm. 97 y descritas en los párrafos 131 a 288 del presente Estudio. Los medios de reclutamiento elegidos no dependen realmente de si se trata de un país de emigración o de un país de empleo; no obstante, según el tipo de país la perspectiva será diferente, puesto que lo que se considera reclutamiento en el país de empleo es considerado colocación por el país de origen del trabajador migrante. Inevitablemente el enfoque será diferente.

326. El principio sobre el que se basa el Convenio núm. 97 en lo que respecta al reclutamiento de trabajadores extranjeros es el de intervención de los servicios públicos del empleo y otros organismos oficiales, tanto de los países de origen como de los de destino. Sin embargo, salvo cuando existen acuerdos bilaterales entre el país de origen y el país de empleo en relación con las migraciones de trabajadores⁽⁵²⁾, los servicios públicos desempeñan actualmente un papel mínimo y cada vez menos importante en la contratación y la colocación de trabajadores migrantes: así por ejemplo, el reclutamiento y colocación de los millones de migrantes de Asia meridional y sudoriental que van a trabajar a Oriente Medio no están regulados por ningún acuerdo de este tipo. De hecho, las agencias privadas de reclutamiento gestionan actualmente cerca del 80 por ciento de las migraciones hacia los países árabes del Golfo⁽⁵³⁾. Pocos son hoy los países, como Camerún, Croacia, Lituania y Luxemburgo⁽⁵⁴⁾, en los que el reclutamiento de trabajadores extranjeros sea competencia exclusiva de los poderes públicos, o no exista un sistema de agencias privadas de reclutamiento⁽⁵⁵⁾ o como Grecia y San Marino donde estas agencias están estrictamente prohibidas. La perspectiva trazada por los instrumentos de la OIT cubre en mayor medida las migraciones organizadas por el Estado o por el empleador que las migraciones espontáneas de individuos. No obstante, las disposiciones de los anexos del Convenio núm. 97 están formuladas de forma suficientemente flexible para permitir diversas modalidades de reclutamiento. Como se explicó en los párrafos 188-189, el reclutamiento directo por el empleador o su mandatario o por las oficinas de empleo privadas puede estar autorizado por la legislación nacional o mediante un acuerdo bilateral, sin perjuicio del control de los poderes públicos. La adopción por la Conferencia Internacional del Trabajo en junio de 1997 del Convenio sobre las agencias de empleo privadas (núm. 181), que revisaba el Convenio sobre las agencias retribuidas de colocación (revisado), 1949 (núm. 96) -- uno de cuyos objetivos era la supresión progresiva de las oficinas retribuidas de colocación con fines lucrativos -- supone el reconocimiento por los Estados Miembros de la OIT del papel que estas agencias pueden desempeñar en el buen funcionamiento del mercado de trabajo, si son estrechamente vigiladas por los poderes públicos. Habida cuenta de la importancia creciente de las agencias de empleo privadas en el mercado de reclutamiento, colocación e introducción de los trabajadores migrantes y de las prácticas fraudulentas o abusivas que a menudo se les reprocha, es necesario que cualquier política de prevención y supresión de las migraciones clandestinas abusivas (tanto de los países de origen como de destino de trabajadores migrantes) tengan en cuenta esta evolución y pongan especial empeño en controlar las actividades de estas agencias y en determinar sanciones adecuadas⁽⁵⁶⁾.

327. Al examinar la legislación de los países en materia de prevención y supresión de las migraciones en condiciones abusivas, la Comisión ha puesto de relieve el caso de un país, Antigua y Barbuda, cuya legislación dispone que cuando las condiciones laborales de los trabajadores migrantes en un país de inmigración particular no sean satisfactorias, el Gobierno tiene la posibilidad de prohibir toda emigración de sus ciudadanos hacia ese país. En el mismo sentido, ha observado que, frente a ciertos abusos de los que han sido víctimas los ciudadanos de su país que trabajaban en el extranjero y habida cuenta de las numerosas demandas registradas, algunos países⁽⁵⁷⁾ decidieron prohibir el reclutamiento de sus nacionales para ciertos tipos de empleos en estos países; mientras que otros⁽⁵⁸⁾ decidieron imponer condiciones especiales para la obtención de la autorización de salida del territorio nacional, a fin de proteger a ciertas categorías de migrantes. La aplicación de disposiciones que prohíben la salida del territorio nacional puede ser incompatible con los párrafos 2 y 3 del artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en virtud del cual «Toda persona tendrá derecho a salir libremente de cualquier país, incluso del propio» y, en el caso concreto de migrantes con fines de empleo, con lo dispuesto en el Convenio sobre la discriminación (empleo y ocupación), 1958 (núm. 111), por cuanto las categorías afectadas estarían definidas en virtud de uno de los criterios de discriminación establecidos en el párrafo 1, a) del artículo 1 de este instrumento (por ejemplo, el sexo). Algunas de las disposiciones legislativas examinadas por la Comisión merecerían ser revisadas a la luz de los principios de necesidad, no discriminación y proporcionalidad: por ejemplo, las restricciones impuestas a ciertas personas consideradas no aptas para emigrar o inmigrar por la posibilidad de que cometan actos contrarios a la dignidad del Estado o a la política estatal⁽⁵⁹⁾ o por su condición de discapacitados o de homosexuales⁽⁶⁰⁾ o porque poseen antecedentes judiciales⁽⁶¹⁾, etc.

328. La mayoría de los Estados Miembros siguen considerando los regímenes de autorización para ejercer un empleo el instrumento fundamental para combatir las prácticas abusivas. Por ello, pocos son los países examinados en que los candidatos a la emigración no deban obligatoriamente recurrir al sistema de reclutamiento en el extranjero, organizado por los poderes públicos de su país de origen o al menos obtener una autorización de salida del territorio con fines de empleo⁽⁶²⁾ y/o, si utilizan los servicios de agencias de reclutamiento privadas, presentar ante la autoridad competente de su país de origen un permiso de trabajo o un contrato de trabajo, como en el Congo por ejemplo, o un visado de entrada autorizándolos a trabajar en el país hacia el cual se proponen inmigrar, como en China por ejemplo. Algunos países de emigración son muy cautelosos, como Pakistán, que exige que servicios especializados (en este caso la Oficina de Emigración y Empleo en el Extranjero y el Protectorado de Emigrantes) examinen las condiciones de las ofertas de empleo y que su embajada en los países de donde proceda la oferta de empleo certifique la validez de las mismas. La mayoría de los países exigen, salvo excepciones (en particular para los ciudadanos de grupos regionales como el CARICOM o la Unión Europea) y antes de la fecha en que se inicie el contrato de trabajo, la autorización expresa del Servicio de Empleo del Ministerio de Trabajo⁽⁶³⁾ o el establecimiento de un acuerdo con el país de origen del candidato.

329. Regulando y comprobando las condiciones de salida y llegada de los trabajadores migrantes, los países esperan prevenir y eliminar los movimientos de migraciones clandestinas, incluidas las migraciones realizadas en condiciones abusivas. Sin embargo, la persistencia del fraude y de las prácticas abusivas en el reclutamiento de trabajadores migrantes pone de manifiesto la dificultad de atenuar la influencia de las fuerzas del mercado⁽⁶⁴⁾ en los procesos migratorios mediante la mera aplicación de medidas reglamentarias o legislativas. Los problemas prácticos de los países que tienen extensas fronteras marítimas y terrestres han sido mencionados por un país, Yemen⁽⁶⁵⁾.

2. Colaboración entre los Estados

330. El Convenio núm. 143, al igual que los instrumentos de 1949, trata de fomentar la cooperación entre los Estados⁽⁶⁶⁾. Para ser realmente eficaz, la lucha contra las migraciones clandestinas realizadas en condiciones abusivas exige evidentemente la adopción de medidas en el plano nacional pero, al ser con frecuencia el tráfico ilícito de mano de obra una actividad criminal organizada de alcance internacional, debe ser objeto de una cooperación a este nivel⁽⁶⁷⁾ entre todos los países afectados -- Estados de salida, Estados de tránsito o Estados de destino de trabajadores migrantes en situación irregular. La colaboración entre Estados a la que se refiere el Convenio núm. 143 (al igual, por otra parte, que el Convenio núm. 97) no está sujeta -- salvo indicación en contrario -- a la ratificación de estos mismos instrumentos por los demás Estados. Con las reservas habituales, la obligación de cooperar concierne al Estado que haya ratificado el o los convenios, sin que haya otra reciprocidad más que la voluntad libre y soberana de los Estados interesados de responder a la voluntad de cooperar.

331. De acuerdo con el Convenio, esta colaboración consiste en adoptar medidas: a) para suprimir las migraciones clandestinas con fines de empleo y el empleo ilegal de migrantes (apartado a), del artículo 3); b) contra los organizadores de movimientos ilegales o clandestinos de migrantes con fines de empleo y contra los que empleen a trabajadores que hayan inmigrado en condiciones ilegales (apartado b) del artículo 3); c) para establecer contactos e intercambios sistemáticos de información (artículo 4); y por último d) para que los traficantes de mano de obra puedan ser objeto de una acción ante la justicia sea cual fuere el país que sirve de base a sus operaciones (artículo 5).

332. Las medidas que apelan a la cooperación entre los Estados no figuran generalmente en las legislaciones nacionales, salvedad hecha de los países integrados en el mismo grupo regional⁽⁶⁸⁾. A este respecto, la Comisión tomó nota de la recomendación formulada en términos muy completos de la Unión Europea (de 27 de septiembre de 1996) relativa a la lucha contra el empleo ilegal de nacionales de terceros Estados⁽⁶⁹⁾. En realidad, la colaboración entre países en la lucha contra las migraciones en condiciones abusivas y contra los organizadores de movimientos ilegales o clandestinos de migrantes con fines de empleo se establece fundamentalmente mediante acuerdos bilaterales o multilaterales entre los países interesados⁽⁷⁰⁾. Algunos Gobiernos, como el de Nueva Zelandia, mencionan en sus memorias la existencia de una cierta colaboración interestatal sin dar ninguna información complementaria, el Gobierno Suiza⁽⁷¹⁾ se refiere a la existencia de acuerdos bilaterales o multilaterales, pocos gobiernos facilitan muy poca información sobre la cooperación internacional específicamente destinadas a la lucha contra las migraciones clandestinas o ilegales⁽⁷²⁾. La Comisión toma nota con interés de las actividades de la Comisión Binacional México-Estados Unidos, la cual, a pesar de que no sólo trata de las cuestiones relacionadas con las migraciones clandestinas y el empleo ilegal de migrantes, puede ser fuente de inspiración en materia de cooperación interestatal⁽⁷³⁾. Algunos Gobiernos, como los de Australia o de las Islas Malvinas (Falkland) han declarado que, aunque no exista un mecanismo oficial de cooperación, están dispuestos a responder a cualquier solicitud de información de otro Estado. En estas condiciones, resulta difícil evaluar en qué medida los Estados Miembros ponen auténticamente en aplicación este aspecto del Convenio⁽⁷⁴⁾.

333. La colaboración entre los Estados que preconiza el Convenio no interesa únicamente a los Estados de emigración y a los Estados de inmigración de trabajadores que emigren en condiciones ilegales, sino también a los Estados de tránsito. Para estos últimos, las medidas que han de tomarse al respecto son las mismas que las de los países de salida y llegada, es decir investigar la existencia de eventuales movimientos migratorios ilícitos a partir de su territorio, adoptar medidas para suprimirlos y prever a continuación sanciones en caso de abuso. Las memorias de los gobiernos no mencionan las medidas adoptadas por los Estados de tránsito para luchar, a su nivel, contra las migraciones en condiciones abusivas. Rumania ha manifestado simplemente el temor, frente al número creciente de personas que penetran ilegalmente en su territorio, a que éste se convierta en un lugar de inmigración temporal. En cuanto a la República Checa, su Gobierno ha declarado que desde los cambios políticos acaecidos en 1989, su territorio se ha convertido en un país de tránsito para numerosos candidatos migrantes que intentan inmigrar clandestinamente hacia los países de Europa occidental, en particular Alemania. Aunque no haya sido precisado, cabe pensar que la decisión de centralizar e informatizar el registro de todos los extranjeros que residen en su territorio constituye uno de los medios instaurados por este país para resolver la situación.

334. Uno de los objetivos de esta colaboración internacional en cuanto a la lucha contra las migraciones en condiciones abusivas es, según el artículo 5 del Convenio núm. 143, «que los traficantes de mano de obra puedan ser objeto de una acción en justicia sea cual fuere el país que sirve de base a sus operaciones». La referencia a los artículos 3 y 4 pone de manifiesto que el problema de las acciones que pueden entablarse contra los autores de tráfico de mano de obra forma parte de los que deben ser solucionados mediante la colaboración entre los Estados, como subraya Australia⁽⁷⁵⁾ y los contactos y el intercambio sistemático de información. De hecho, el objetivo de esta disposición es conseguir que los Estados se presten mutuamente la asistencia necesaria para que los autores de tráfico de mano de obra puedan ser perseguidos en una jurisdicción adecuada.

3. Sanciones

335. En el párrafo 1 del artículo 6 del Convenio se enumeran los tipos de sanciones administrativas, civiles y penales (incluyendo la prisión) que deben adoptarse y aplicarse en la legislación nacional respecto de la organización de migraciones con fines de empleo en condiciones abusivas y la asistencia deliberadamente prestada, con fines lucrativos o no, a tales migraciones. La importancia que conceden los gobiernos a las sanciones como medio de luchar contra las migraciones ilegales se refleja en el hecho de que prácticamente todas las legislaciones examinadas determinan sanciones contra los organizadores de tráfico de mano de obra, que se agravan periódicamente para reforzar las penas ya existentes, o se definen nuevas infracciones para intentar frenar los movimientos migratorios ilegales⁽⁷⁶⁾.

336. Durante los trabajos preliminares a la adopción del Convenio⁽⁷⁷⁾, los participantes se preguntaron si las disposiciones relativas a las «sanciones civiles, administrativas y penales» significaban que había que aplicar simultáneamente estos tres tipos de sanciones. Se respondió negativamente, precisando no obstante que en casos particularmente graves no se excluía esta posibilidad. Dado que el párrafo 1 del artículo 6 deja que las legislaciones o reglamentaciones nacionales determinen las sanciones, parece inferirse que corresponde a cada país decidir la forma precisa de las acciones que deben entablarse contra determinadas infracciones -- a condición de que incluya la posibilidad de la prisión. El Convenio da algunas indicaciones sobre las infracciones que han de abarcarse, pero deja a cada Estado la tarea de definirlas detalladamente.

337. Por lo general, las disposiciones en materia de emigración clandestina que figuran en las legislaciones nacionales son de tres tipos: disposiciones que se centran en el trabajador migrante en situación irregular; las disposiciones que castigan a las personas que organizan o facilitan las migraciones clandestinas o ilegales, y las disposiciones contra el reclutamiento y empleo ilegal de trabajadores migrantes⁽⁷⁸⁾.

a) Medidas contra los trabajadores migrantes

338. La Comisión recuerda que las medidas preconizadas en la parte I del Convenio núm. 143 para luchar contra los movimientos ilegales o clandestinos de migrantes, tienen por objeto ante todo la demanda de trabajo clandestino más que la oferta. Así pues, los instrumentos de la OIT no abordan la cuestión de las sanciones contra los trabajadores migrantes en situación irregular. Sin embargo, el examen de las legislaciones nacionales contrariamente al espíritu de los instrumentos pone de manifiesto que estas sanciones están muy extendidas tanto en los países de origen como en los países de empleo⁽⁷⁹⁾.

339. Algunos países de emigración han adoptado reglamentaciones que prevén sanciones tanto contra sus nacionales cuando emigran en condiciones irregulares como contra las personas que los ayudan o provocan su salida del país⁽⁸⁰⁾. Por lo que respecta a los países de inmigración, pueden aplicarse a los trabajadores migrantes disposiciones que sancionan su entrada o su estancia irregular en el territorio del Estado de empleo u otras más específicas centradas en el carácter irregular de la relación de empleo. Además de las multas o las penas de prisión que puedan dictarse contra el migrante en situación irregular⁽⁸¹⁾, numerosas disposiciones prevén asimismo la aplicación de medidas de expulsión⁽⁸²⁾, acompañadas o no de la prohibición parcial o permanente de residir en el territorio del país de empleo, caso por ejemplo de Reino Unido (Bermudas) o Suiza.

340. La Comisión ha observado que dos países, Malasia y Singapur, recurren al castigo corporal (flagelación) para sancionar la inmigración clandestina. A este respecto, recuerda que el artículo 1 del Convenio núm. 143 dispone que «Todo Miembro para el cual se halle en vigor el presente Convenio se compromete a respetar los derechos humanos fundamentales de todos los trabajadores migrantes». La Comisión se refiere a este respecto a los comentarios del Comité de Derechos Humanos⁽⁸³⁾ y del Relator Especial encargado de examinar las cuestiones relativas a la tortura y otras penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes⁽⁸⁴⁾, según los cuales «la prohibición de la tortura y las penas o tratos crueles o inhumanos o degradantes decretada en el artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos abarca los castigos corporales» y que «los castigos corporales son incompatibles con la prohibición de la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes contenida, entre otros instrumentos, en la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Declaración sobre la Protección de Todas las Personas contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes»⁽⁸⁵⁾. Por su parte, la Comisión considera que las sanciones previstas por la legislación de Malasia y Singapur no son solamente contrarias a los instrumentos mencionados sino también a los principios generales del derecho.

b) Medidas contra los organizadores de movimientos clandestinos
de migrantes, y las personas que prestan deliberadamente asistencia,
con fines lucrativos o no, a tales migraciones

341. Puesto que cada país es potencialmente país de emigración y país de inmigración, todos suelen considerar la lucha contra los traficantes de mano de obra desde el punto de vista de la lucha contra la emigración ilegal de sus ciudadanos y contra la inmigración ilegal de trabajadores extranjeros a su territorio. No obstante, las sanciones aplicadas a los organizadores de movimientos clandestinos de migrantes y a las personas que prestan deliberadamente asistencia a tales migraciones no establecen distinción entre los traficantes que actúan en la «exportación» o la «importación» de mano de obra. En efecto, o bien la ley prevé un mecanismo oficial de emigración o de control de reclutamiento de emigrantes (para garantizar que los interesados poseen los documentos necesarios para entrar legalmente en el país de destino y ocupar regularmente en él un empleo) y constituye infracción llevar, ayudar o incitar a una persona a emigrar con fines de empleo de manera no conforme a la legislación (las infracciones de esta naturaleza conllevan en la mayor parte de los países multas y/o penas de prisión); o bien la legislación prevé un mecanismo oficial de reclutamiento e introducción de trabajadores migrantes o un sistema de autorización, en cuyo caso el hecho de introducir en el país a trabajadores migrantes de manera no conforme a los procedimientos previstos por la ley constituye un delito que conlleva multas y/o penas de prisión. En principio, estas sanciones se aplican igualmente a las personas que transportan o intentan transportar a un extranjero en situación irregular atravesando fronteras o no. A este respecto, la Comisión ha observado una mayor responsabilización y una agravación de las sanciones a que se exponen los medios de transporte internacionales en caso de incumplimiento de las disposiciones nacionales sobre migración. Pocos son los países, como Chipre o el Reino Unido (Santa Elena) que consideren innecesarias estas medidas, o cuya legislación no contenga disposiciones legales que castiguen a quienes organizan la migración ilegal de mano de obra, como Cabo Verde, Nicaragua o la República Arabe Siria.

342. Las sanciones administrativas previstas para los casos de organización de migraciones ilegales o de asistencia comprenden: multas administrativas, la retirada o la suspensión de la autorización para actuar en calidad de agente de emigración, el cierre temporal o definitivo de las oficinas o de la empresa de los infractores, la prohibición de residir en el país, la suspensión del permiso de conducir del infractor, la retirada temporal o definitiva de la autorización para realizar operaciones de transporte internacional, la confiscación del vehículo o de cualquier otro elemento utilizado para cometer la infracción o su embargo hasta que el inmigrante en situación ilegal sea conducido fuera del país, la inscripción de los traficantes y empleadores en listas negras, etc.

4. Consulta con las organizaciones de empleadores
y de trabajadores

343. En cuanto a la eliminación de las migraciones realizadas en condiciones abusivas, el Convenio exige que se consulte a las organizaciones de empleadores y de trabajadores sobre tres puntos: a) medidas destinadas a determinar si hay migraciones con fines de empleo en las que los migrantes son objeto durante su viaje, a su llegada o durante su estancia y empleo a condiciones que violan los instrumentos o acuerdos internacionales, multilaterales o bilaterales, pertinentes o la legislación nacional (párrafo 2 del artículo 2); b) medidas necesarias para establecer en esta materia contactos e intercambios sistemáticos de información con los demás Estados Miembros (artículo 4); y por último c) legislación y demás medidas previstas en el presente Convenio a fin de evitar o suprimir los abusos que el Convenio desea combatir (artículo 7). El Convenio prevé asimismo que las organizaciones representativas deben tener la posibilidad de proporcionar su propia información sobre estas cuestiones, así como de tomar iniciativas al efecto.

344. Como puede verse, la función que atribuye el Convenio a las organizaciones de empleadores y de trabajadores en la lucha contra las migraciones en condiciones abusivas no es desdeñable. Por ello, la Comisión lamenta los pocos comentarios⁽⁸⁶⁾ recibidos de las organizaciones de empleadores y de trabajadores a los que se han enviado los informes de los gobiernos, en particular sobre este aspecto en concreto⁽⁸⁷⁾. Sólo el Consejo de Sindicatos de Nueva Zelandia (NZCTU) ha formulado observaciones a este respecto y lamentado la falta de mecanismos formales de consulta con los interlocutores sociales para la adopción de leyes y reglamentos destinados a prevenir la explotación de los trabajadores migrantes⁽⁸⁸⁾. En la mayoría de los casos, cuando los gobiernos han mencionado este aspecto del Convenio sólo lo han hecho en términos generales, indicando por ejemplo que se consultó a las organizaciones de empleadores y de trabajadores sobre las cuestiones relativas a los trabajadores migrantes o sobre la concesión de permisos de trabajo. Estas consultas pueden efectuarse en el marco de comisiones encargadas de las cuestiones generales de la mano de obra⁽⁸⁹⁾ o, más en concreto, de asuntos relativos a los inmigrantes⁽⁹⁰⁾. En ciertos países, como en Luxemburgo, las comisiones cuentan con representantes de trabajadores migrantes. Australia ha indicado que la falta de mecanismos de consulta con los interlocutores sociales sobre la inmigración ilegal (que refleja la inexistencia de movimientos de migración clandestinos) constituye uno de los obstáculos a la ratificación de la primera parte del Convenio.

345. La Comisión aprovecha esta ocasión para llamar de nuevo la atención sobre la importancia del papel de las organizaciones de empleadores y de trabajadores en los mecanismos de control de la OIT y para insistir en que estos comentarios constituyen una fuente particularmente útil de información sobre la manera en que los Estados aplican -- en el derecho y en la práctica -- las normas de la Organización. Con frecuencia le han servido para conocer y comprender mejor las dificultades con que tropiezan los países en la aplicación práctica de los instrumentos de la OIT.

Sección III. Empleo ilegal

A. Definiciones

346. Aunque no haya sido definido «empleo ilegal», cabe considerar que la expresión designa a cualquier empleo que no sea conforme a la legislación y a la reglamentación nacionales. El examen de las legislaciones confirma esta interpretación⁽⁹¹⁾. En cualquier caso, corresponde a cada Estado determinar el alcance preciso del término «empleo ilegal», como indica el párrafo 1 del artículo 6.

347. Con arreglo al párrafo 1 del artículo 2 del Convenio núm. 143, todo Miembro para el cual se halle en vigor el presente Convenio deberá tratar de determinar «si en su territorio se encuentran trabajadores migrantes empleados ilegalmente y si existen [...] con destino a su territorio [...] movimientos migratorios con fines de empleo [...] en los cuales los migrantes se vean sometidos [...] durante su permanencia y empleo, a condiciones que infrinjan los instrumentos internacionales o acuerdos multilaterales o bilaterales pertinentes, o la legislación nacional». El artículo 3 pide a estos mismos Estados que adopten todas las medidas necesarias y convenientes para suprimir el empleo ilegal de migrantes y contra los que emplean a trabajadores que hayan inmigrado en condiciones ilegales. En virtud del párrafo 1 del artículo 6, «Deberán adoptarse disposiciones en la legislación nacional para llegar a investigar eficazmente el empleo ilegal de trabajadores migrantes, así como para la definición y aplicación de sanciones administrativas, civiles y penales, incluyendo la prisión, para el empleo ilegal de trabajadores migrantes». De estas disposiciones se desprende, pues, que el artículo 6 del Convenio se aplica a todas las formas de empleo ilegal, y no sólo a las formas abusivas de empleo ilegal, mientras que, en lo que respecta a la organización de migraciones clandestinas y la asistencia prestada a las mismas, el mismo artículo exige sanciones únicamente cuando los trabajadores clandestinos se vean sometidos a condiciones abusivas⁽⁹²⁾.

B. Investigación y eliminación del empleo ilegal

1. Medidas generales

348. Al igual que para las migraciones clandestinas o ilegales, el Convenio prevé que todo Estado Miembro para el cual se halle en vigor el Convenio núm. 143 debe tomar medidas para investigar el empleo ilegal en su territorio. El artículo 2 del Convenio no abarca solamente los casos de empleo ilegal, sino también la investigación y eliminación de casos en que migrantes empleados legalmente sean -- en la práctica -- sometidos a condiciones de trabajo abusivas, es decir, que no correspondan a las exigencias de la legislación nacional o de un acuerdo internacional, por ejemplo, el acuerdo bilateral en virtud del que hayan sido contratados. Si bien los trabajadores migrantes en situación irregular están particularmente expuestos a la explotación por parte de empleadores poco escrupulosos, lo mismo ocurre en cierta medida con los migrantes empleados legalmente: por una parte, están en peores condiciones que los nacionales para defender sus propios intereses en un país extranjero y, por otra, en muchos países⁽⁹³⁾, no les está permitido cambiar de empleo sin autorización, lo que puede hacerles vacilar a la hora de intentar corregir los abusos por miedo a perder su empleo y a que se les deniegue la autorización de ocupar otro. Así pues, es particularmente importante que los Estados de empleo velen por que las condiciones de empleo de los trabajadores migrantes correspondan tanto en el derecho como en la práctica a las previstas por la legislación o por los acuerdos bilaterales o multilaterales, y más aún en las categorías de migrantes más vulnerables (es decir, los trabajadores del servicios doméstico y los temporales), no sólo controlando los contratos de trabajo para verificar su conformidad con la legislación, sino también supervisando su ejecución. Los Estados de origen de los trabajadores migrantes tienen también un papel que desempeñar a este respecto (véanse los párrafos 126 a 129 anteriores).

349. Varios países mencionan como garantía contra el empleo ilegal de inmigrantes el régimen de autorizaciones de trabajo que prevé, la obligación del trabajador de estar en posesión de un permiso de trabajo que, en algunos casos, debe expedirse con anterioridad a su entrada en el país, o la obligación del empleador de obtener la autorización para poner a su servicio a trabajadores extranjeros. Las medidas complementarias prescritas en este ámbito supeditan la expedición de la autorización de trabajo a que el trabajador haya entrado legalmente en el país o que el contacto entre el futuro empleador y el trabajador no se haya obtenido mediante una forma de contratación ilegal o, cuando se haya establecido un acuerdo de contratación con el país de origen del trabajador, que éste haya sido reclutado conforme a las disposiciones de dicho acuerdo.

a) Obligaciones del empleador

350. Entre las medidas destinadas a investigar la existencia de trabajadores migrantes ilegalmente empleados, cabe citar las disposiciones en virtud de las cuales el empleador está obligado a facilitar a la autoridad competente los datos de todos los trabajadores extranjeros a su cargo: a) en algunos países, por ejemplo, Mozambique, el empleador debe proporcionar sistemáticamente información sobre el número y el nombre de los trabajadores extranjeros que tiene contratados a la oficina de empleo, a la inspección del trabajo o a cualquier otro servicio oficial encargado de la protección de los trabajadores, y/o señalar a la oficina de empleo la terminación del empleo de un trabajador migrante; b) en otros países como por ejemplo, Bahrein, Tailandia y Túnez los empleadores para los que se haya expedido permisos de trabajo deben facilitar, a petición de un funcionario del servicio de inmigración, información sobre todos los trabajadores que tienen contratados e informar a dicho servicio cuando dejen de emplear a un trabajador (incluidos los migrantes) autorizado a trabajar para ellos; c) en otros países, como en Túnez, por ejemplo, los empleadores deben guardar un registro con el nombre de los trabajadores extranjeros empleados y presentar ese documento al servicio de inspección cuando éste lo requiera. La Comisión toma nota de que en los Estados Unidos⁽⁹⁴⁾, a partir de noviembre de 1986, el empleador tiene la obligación de comprobar la autenticidad del permiso de trabajo presentado por el trabajador extranjero que se propone contratar y también conservar los comprobantes de dichas gestiones para ponerlas a disposición, en su caso, del Servicio de Inmigración y de Naturalización, así como del Ministerio del Trabajo.

b) Obligaciones de las administraciones o los servicios públicos

351. La administración también tiene una función que desempeñar en la investigación del empleo ilegal: en la mayoría de los casos, los servicios de inspección del trabajo y de administración del trabajo u órganos específicos, como la Oficina de Empleo Extranjero de Sri Lanka o el gobernador provincial de la República de Corea tienen por cometido garantizar que ningún migrante sea empleado ilegalmente, mediante la realización de visitas de inspección periódicas y fortuitas -- en particular, en los establecimientos y sectores conocidos por contratar o acoger a trabajadores en situación ilegal (hostelería/restauración, construcción, industria alimentaria, etc.)⁽⁹⁵⁾. También puede requerirse de la inspección del trabajo que ayude a las oficinas de empleo a comprobar que el empleo de los trabajadores migrantes es conforme a la ley. Las inspecciones que periódicamente llevan a cabo las cajas de seguridad social a veces brindan otra oportunidad para investigar el empleo ilegal de trabajadores migrantes⁽⁹⁶⁾. También se ha mencionado el papel de la policía en la búsqueda de trabajadores migrantes ilegalmente empleados (pero también de movimientos migratorios clandestinos)⁽⁹⁷⁾. Finalmente, según la memoria de los Estados Unidos⁽⁹⁸⁾, la detección del empleo ilegal puede también llevarse a cabo por intermedio de acciones en justicia contra los empleadores y las agencias privadas de colocación. Para terminar, la Comisión recuerda que, además de su mandato respectivo, los agentes de la administración o de los servicios públicos pertinentes tienen asimismo el deber de respetar los derechos humanos fundamentales de todos los trabajadores migrantes.

c) Obligaciones de los trabajadores migrantes

352. Los trabajadores migrantes también participan en el proceso en la medida en que, una vez admitidos temporalmente en un país para trabajar, por lo general deben estar en posesión de documentos que permitan controlar en todo momento la regularidad de su estancia⁽⁹⁹⁾. Al respecto, algunos países, por ejemplo Australia, han comunicado a la Comisión los problemas a los que se ven enfrentados en la investigación del empleo ilegal cuando falta un sistema de documentación que permita determinar fácilmente que una persona no tiene derecho a tomar un empleo.

353. Aunque este aspecto del Convenio no ha sido tratado en las memorias, conviene recordar que el párrafo 1 del artículo 2 está formulado para englobar, además de las condiciones de empleo, las demás condiciones de vida del trabajador migrante durante su estancia en el país de empleo. En otras palabras, se trata de que los países de empleo investiguen las condiciones de residencia y empleo abusivas de que son víctimas los trabajadores migrantes (por ejemplo, en lo que respecta a la vivienda) y tomen medidas para prevenirlas y eliminarlas.

2. Sanciones

354. El párrafo 1 del artículo 6 exige que se definan y apliquen sanciones para el empleo ilegal de trabajadores migrantes. Conviene referirse a las sanciones que requiere el Convenio en caso de organización de migraciones clandestinas o ilegales con fines de empleo y en caso de asistencia deliberadamente prestada, con fines lucrativos o no, a tales migraciones (párrafos 335 a 342 supra).

355. El párrafo 2 del artículo 6 dispone que cuando un empleador sea objeto de una acción de la justicia en aplicación de las disposiciones que se tomen en virtud del presente artículo deberá tener el derecho de establecer la prueba de su buena fe. Este artículo no debe interpretarse como que en caso de acción en justicia por empleo ilegal se invierte la carga de la prueba o que se impone al empleador, como parece creer Australia, la obligación de comprobar la validez de la condición de residente de todo trabajador extranjero que desee contratar. En primer lugar, porque con arreglo al párrafo 1 del artículo 6, corresponde a la legislación nacional definir el delito de empleo ilegal de trabajadores migrantes conforme al régimen jurídico en vigor; por otra, porque en la mayor parte de los países, las normas generales en materia de derecho penal exigen que la acusación establezca la intención culpable, aunque esto no se haya precisado expresamente; por último, porque según las disposiciones legales examinadas por la Comisión, parece claramente que el empleador debe haber actuado «deliberadamente» o «por negligencia». Así, el artículo 233 de la ley de migración de Australia estipula la prohibición de albergar, «deliberadamente» o por «negligencia», a extranjeros en situación irregular, y la sanción prevista para ello es de dos años de prisión; en Suiza, el empleador culpable debe haber actuado «intencionadamente». El juez podrá imponer una multa más elevada si queda demostrado que el empleador ha actuado por «codicia»⁽¹⁰⁰⁾. Así pues, sólo si la acusación no tiene que probar que el empleador ha actuado deliberada o intencionadamente podría ser aplicable el párrafo 2 del artículo 6.

356. De manera general, las sanciones que pueden imponerse a los empleadores en caso de empleo ilegal van hasta la prisión⁽¹⁰¹⁾. En muchos países, la legislación prevé las penas de multa y prisión, o una de las dos penas solamente, para el infractor cuando se trata de la primera vez, y en caso de reincidencia, un aumento de la multa (que por lo general se duplica) más una condena de prisión⁽¹⁰²⁾. Otros países, como Alemania, modulan las penas en función de la gravedad del delito. La legislación suiza no castiga el «reclutamiento» de extranjeros no autorizados a trabajar sino su «empleo». La Comisión aprovecha esta ocasión para recordar que, según el Convenio, corresponde a cada país determinar qué sanciones considera adecuadas para luchar contra el empleo ilegal de trabajadores migrantes. Por consiguiente, en la medida en que existen disposiciones para prohibir el empleo ilegal y que éste es objeto de las sanciones previstas por el Convenio, se está en conformidad con los objetivos perseguidos por el mismo. En el caso de los países cuya legislación no castigue el empleo de trabajadores migrantes sin la necesaria autorización para trabajar, como Cabo Verde por ejemplo, todavía es posible, salvo excepciones⁽¹⁰³⁾, perseguir al empleador como cómplice de una violación de la legislación sobre la inmigración, o por haber acogido a un inmigrante en situación ilegal o a una persona que haya cometido una infracción.

357. Como se vio en los párrafos 335 a 342, las sanciones administrativas adoptan principalmente dos formas: en primer lugar, a los empleadores que infringen las disposiciones que reglamentan el empleo de trabajadores migrantes o que no se conforman a la legislación general del trabajo se les puede denegar nuevas autorizaciones para emplear a trabajadores extranjeros; en segundo lugar, pueden imponérseles sanciones financieras por vía administrativa, como en Austria por ejemplo, en forma de multa con obligación de pagar los gastos de repatriación del trabajador y de su familia, como en Bélgica, o de contribución obligatoria a los fondos que financian el control de la emigración de los trabajadores extranjeros⁽¹⁰⁴⁾.

358. Son muy pocos los gobiernos que han comunicado las sanciones civiles impuestas a los empleadores que no respeten la legislación. Sin embargo, la Comisión ha observado que algunas legislaciones examinadas permiten al trabajador migrante empleado ilegalmente reclamar al empleador daños y perjuicios, así como el pago de los gastos de repatriación, siempre que el trabajador no sea responsable de la situación⁽¹⁰⁵⁾ y que en Bélgica el ministerio puede ejercitar una acción de cesación de actividad contra el empleador infractor, ante el Tribunal de Comercio.

359. En sus memorias, los gobiernos se han limitado por lo general a indicar las disposiciones legales en que se prevén las sanciones para el empleo ilegal de trabajadores migrantes. No han facilitado datos concretos sobre la forma en que se aplican en la práctica estas sanciones, ni sobre en qué medida se han entablado acciones judiciales contra los empleadores de trabajadores migrantes clandestinos. Finalmente, es interesante señalar que, contrariamente a lo que ocurre en Europa, muchos países de destino asiáticos, así como los Estados Unidos, utilizan las sanciones contra los empleadores como un mecanismo para controlar las migraciones clandestinas más que para hacer respetar las normas laborales⁽¹⁰⁶⁾.

* * *

360. El examen de las memorias comunicadas a la Comisión muestra que los Estados Miembros de la OIT son, en general, muy activos en materia de lucha contra las migraciones clandestinas -- sean éstas efectuadas en condiciones abusivas o no -- y contra el empleo ilegal. Sin embargo, parecería que los migrantes son todavía víctimas de numerosos abusos⁽¹⁰⁷⁾ y que a menos de establecer un sistema policial de control desproporcionado y ruinoso y cuya eficacia sólo podría garantizarse afectando las libertades públicas, la multiplicación de leyes y prácticas represivas de los últimos años no ha logrado un control eficaz de los flujos migratorios.

361. Si la lucha contra las migraciones clandestinas y, a fortiori, la protección que ejercen tanto los países de emigración como de inmigración es legítima, es necesario al mismo tiempo velar por el respeto de los derechos humanos fundamentales de todos los trabajadores migrantes para evitar que éstos, en particular los que estén en situación irregular, se encuentren en una situación de ausencia de derechos propicia a toda clase de abusos. La protección de los trabajadores migrantes, la lucha contra la migración clandestina y el empleo ilegal, en un marco que garantice al mismo tiempo el respeto de los derechos humanos, no es fácil en la práctica.

Situaciones abusivas e ilegales

362. Uno de los problemas encontrados por la Comisión durante el desarrollo del presente Estudio, es el de la definición de ciertas expresiones utilizadas en el Convenio núm. 143. De la lectura del capítulo 4 se desprende que la significación precisa de la expresión «condiciones abusivas» (utilizada en el título de la parte I del Convenio y según se desprende de los artículos 2 y 3 interpretados conjuntamente) no es clara y que sería de gran utilidad que esta dificultad figurase entre los puntos a discutir en el Consejo de Administración y en la Conferencia Internacional del Trabajo. Si se hace una lectura literal del Convenio, parecería que toda migración «que infrinja los instrumentos internacionales o los acuerdos multilaterales o bilaterales pertinentes, o la legislación nacional» puede ser calificada de abusiva. Sin embargo existen, muy claramente, situaciones abusivas que necesitan ser reglamentadas, ya sea que la situación del trabajador migrante esté en conformidad con la legislación nacional o con el derecho internacional, o que no lo esté. Por otra parte, el Convenio núm. 143 mantiene cierta ambigüedad sobre el significado exacto de la expresión «empleo ilegal de migrantes» utilizada en los artículos 3, a) y 6. Surge la duda sobre si esta expresión se refiere a la naturaleza del empleo ocupado por el trabajador migrante o bien si hace referencia a las condiciones de trabajo en que el trabajador migrante se ve obligado a trabajar o si se refiere a ambas a la vez.

363. Aunque el Convenio núm. 143 exige en su artículo 3, inciso a), que todo Miembro deberá adoptar «todas las medidas necesarias y convenientes [...] para suprimir las migraciones clandestinas y el empleo ilegal», la Comisión llegó a la conclusión, durante el curso de su trabajo, de que estas medidas deben ser tomadas de manera equilibrada. Los instrumentos considerados en el presente Estudio no tratan esta cuestión. La Comisión aprovecha esta ocasión para recordar la exigencia establecida en el artículo 1 del Convenio núm. 143 según el cual «Todo Miembro para el cual se halle en vigor el presente Convenio, se compromete a respetar los derechos humanos fundamentales de todos los trabajadores migrantes.» Es decir, esta obligación se aplica a todos los trabajadores migrantes, ya sea que se encuentren en situación irregular o no. Esta exigencia podría constituir un marco para los esfuerzos de las autoridades nacionales y constituir una base para la discusión de esta cuestión en la Conferencia.

364. Finalmente, cabe preguntarse si la reglamentación de las condiciones de residencia y circulación de personas a nivel internacional, no sería más eficaz si fuera el resultado de una cooperación efectiva entre los gobiernos interesados, es decir, si simultáneamente a la lucha contra las migraciones clandestinas y al empleo ilegal, se actuara sobre las causas de esta presión migratoria poniendo en marcha una verdadera⁽¹⁰⁸⁾ política de codesarrollo duradero.

1. Ghosh Bimal, «Huddled Masses and Uncertain Shores, insights into irregular migration», OIM y Martinus Nijhoff Publishers, 1998, pág. 18.

2. En total, este tráfico reporta a sus protagonistas, organizados en auténticas mafias, ingresos anuales del orden de 7.000 millones de dólares, según un estudio realizado por André Linard para la Confederación Internacional de Organizaciones Sindicales Libres (CIOSL) titulado «Las migraciones y la mundialización: los nuevos esclavos», julio de 1998, 20 págs.

3. La expresión migrantes «indocumentados» utilizada frecuentemente en inglés es, en gran parte de los casos, inapropiada. En efecto, la mayoría de los migrantes en situación irregular disponen de documentos de identidad. El problema es que «los papeles exhibidos a la entrada son, en determinados casos, documentos falsos, imitaciones, con modificaciones ilegales, pasaportes falsificados e incluso robados en embajadas y consulados e incluso documentos auténticos utilizados de manera inapropiada. Estos últimos años se ha desarrollado una verdadera industria de producción de documentos falsos (pasaportes, visas, documentos de identidad), para responder a las necesidades de los traficantes de mano de obra. Estas falsificaciones son a menudo actualizadas para poder ser utilizadas indefinidamente [...]. Si bien muchos países disponen de la tecnología adecuada para luchar contra los documentos de identidad falsificados, como por ejemplo la comprobación de la identidad de un individuo gracias a sus huellas, algunos países han expresado reservas sobre las repercusiones que esta tecnología sobre la vida privada, e incluso sobre las posibles violaciones de los derechos civiles, que tales procedimientos pueden implicar», citación extraída de International Migration Policies, Departamento de Asuntos Económicos y Sociales, Naciones Unidas (ST/ESA/SER.A/161), Nueva York, 1998.

4. No existe definición comúnmente aceptada del concepto de tráfico de mano de obra. Sin embargo, en su seminario titulado Réponse internationale au trafic de main d'oeuvre et protection des droits des migrants (undécimo Seminario de la OIM sobre las migraciones, Ginebra, 2-28 de octubre de 1994), la OIM propuso una definición para este tipo de migración ilegal. Según esta definición, el concepto de tráfico de mano de obra comprende cuatro elementos principales: en primer lugar, un traficante o un intermediario que se compromete a ayudar al candidato migrante a atravesar una o varias fronteras; en segundo lugar, un pago efectuado por el candidato (o en su nombre) al traficante por el servicio prestado; en tercer lugar, el desplazamiento previsto es en sí mismo ilegal y va acompañado por consiguiente de otros actos ilegales; y en cuarto lugar, el consentimiento -- al menos formal -- del candidato emigrante a la transacción, en la medida en que desea efectivamente dejar su país de origen.

5. La CMT informa que ha constatado, por ejemplo, un aumento fenomenal del tráfico de niños de baja edad (en particular niñas) en Africa occidental. Estos jóvenes trabajadores vienen, por ejemplo, de Benin, Burkina Faso, Nigeria y Togo y son conducidos hacia países de la subregión como, por ejemplo, Camerún, Congo Brazzaville, Côte d'Ivoire, Gabón y Senegal. Este tráfico de seres humanos no se limita a Africa, sino que está también presente en Europa, Asia y América Latina.

6. Sobre todo en los sectores caracterizados por una alta densidad de mano de obra, como las obras públicas, la confección, la hostelería, los servicios domésticos, la agricultura, etc.

7. En tanto que para el Derecho Internacional la distinción entre los conceptos de migrante y refugiado es clara, los motivos que incitan a los migrantes y a los refugiados a abandonar su país presentan algunos puntos en común lo cual tendrá consecuencias importantes en la manera en que se tratarán estas categorías.

8. Según el estudio de la CIOSL mencionado, «Phnom Phen se ha convertido, desde hace algunos años, en la plataforma de acción de una gigantesca red de emigración hacia los Estados Unidos, Europa o Japón. Quienes desean partir de sus países, principalmente chinos, están dispuestos a pagar hasta 45.000 dólares por un tortuoso viaje hacia los Estados Unidos».

9. Dado que la explotación del trabajo infantil supera ampliamente al simple tráfico de mano de obra, en este Estudio no se abordará la cuestión del tráfico de niños, pese a estar íntimamente relacionado con el tráfico y la explotación sexual de las trabajadoras migrantes. A este respecto, véase Lin Lean Lim (ed.), op. cit.

10. Véase nota de pie de pág. 22 en la introducción.

11. Los principales países de emigración de mujeres son Indonesia, Filipinas, Sri Lanka y Tailandia y los principales lugares de destino de este tipo de mano de obra son los Estados del Golfo (en particular Arabia Saudita y Kuwait), Brunei, Hong Kong, Japón, Malasia, Taiwán (China) y Singapur. Para más información véase «International Labour Migration of Asian Women: distinctive characteristics and policy concerns», Lin Lean Lim y Nana Oishi, OIT, Ginebra, febrero de 1996, 27 págs.

12. Sobre las empleadas del hogar, véase «Making domestic work visible: the case for specific regulation», Adelle Blackett, Labour Law and Labour Relations Programme (WP.2), OIT, Ginebra, 1998.

13. Estudios realizados por la OIM sobre esta cuestión han puesto de manifiesto que el perfil de las migrantes procedentes de los países de Europa del Este, cuyo tráfico está en clara progresión, es sensiblemente diferente del de las migrantes originarias de los países en desarrollo. En general las primeras son más jóvenes (entre 15 y 25 años), solteras y poseen un nivel de instrucción considerablemente más elevado.

14. Según una comunicación de abril de 1998 de la Comisión Europea sobre el trabajo no declarado, la economía sumergida constituiría entre el 7 y el 16 por ciento del producto interior bruto (PIB) de la Unión Europea, es decir entre el 7 y el 19 por ciento del total de empleos declarados. Dicho de otro modo, la economía clandestina representaría entre 10 y 28 millones de empleos a tiempo completo, lo que da una idea de las enormes pérdidas que supone para las finanzas públicas de los Estados. No obstante, la Comisión recuerda que, si bien los inmigrantes clandestinos representan un porcentaje importante de los trabajadores no declarados, no son los únicos que trabajan en la economía sumergida.

15. Alemania informó a la Comisión de que en 1996 los servicios de la Oficina Federal del Trabajo tramitaron un total de 85.742 procesos por infracción basados en la sospecha de empleo ilegal de asalariados extranjeros, que estos servicios impusieron 24.836 multas y que entre avisos sujetos al abono de una cantidad y multas, la suma total impuesta a los infractores asciende a 36,8 millones de marcos alemanes. De los procesos de infracción, 8.130 se remitieron a los fiscales por sospecha de delito. Italia informó que había expulsado a 9.005 extranjeros en situación ilegal en 1997, lo que representa un aumento del 3,34 por ciento respecto de 1996, y dictó 50.020 órdenes de expulsión.

16. Por ejemplo: Antigua y Barbuda, Australia, Belice, Chipre, Reino Unido (Santa Elena) (Islas Malvinas (Falkland)), Kenya, Luxemburgo, Nueva Zelandia, Qatar, San Marino, Sri Lanka (únicamente en lo que respecta a la inmigración), Suriname y República Arabe Siria.

17. Por ejemplo: Bangladesh y Sri Lanka han adoptado medidas que prohíben a las mujeres de estos países emigrar para trabajar como artistas de espectáculo, denominación que a menudo encubre actividades de prostitución; Bélgica indicó que había modificado su reglamentación en materia de permisos de trabajo para artistas de espectáculos, y en particular para las artistas de «cabaret», a fin de combatir ciertos abusos, especialmente la trata de seres humanos; Filipinas adoptó en 1995 el reglamento núm. 8042/1995 que dispone que el Estado sólo permitirá la emigración de sus ciudadanos a países donde se protegen los derechos de los trabajadores migrantes filipinos, así como una orden ministerial (núm. 32/1996) sobre la emigración selectiva de trabajadoras filipinas, cuyo objetivo es definir estrategias en relación con la emigración de las mujeres trabajadoras a fin de asegurar mejor su protección y reducir al mínimo los riesgos en el trabajo. Por consiguiente, los países de destino se eligen en función de la legislación sobre trabajadores extranjeros de que dispongan, los mecanismos de protección de estos trabajadores, los acuerdos bilaterales y multilaterales y otras medidas que garantizan su protección. Esta política se centra asimismo particularmente en las ocupaciones que no entrañan riesgos y la eliminación progresiva de las ocupaciones que exponen a las mujeres al abuso y la explotación. Aunque Suecia estima que el tráfico de las trabajadoras migrantes es un fenómeno que le afecta poco, su Ministro de Relaciones Exteriores encargó en diciembre de 1997 a la Fundación del Foro de Mujeres un informe sobre el tráfico de trabajadoras migrantes en los países de la Unión Europea cuyo objetivo principal es determinar la magnitud del fenómeno e identificar todas las entidades (organizaciones no gubernamentales incluidas) que luchan contra este tráfico y ayudan a las víctimas, así como formular recomendaciones. Tailandia ha lanzado campañas de sensibilización para disuadir a las mujeres de trabajar en el extranjero como empleadas domésticas.

18. Al haberse tratado ya en los párrs. 214 a 225 la lucha contra la propaganda engañosa, no se abordará en este capítulo.

19. Tal como, por ejemplo la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ambos de 1966, y la Convención internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares, de 1990, etc.

20. Por ejemplo: Reino Unido (Isla de Man, Islas Vírgenes británicas y Jersey).

21. El art. 8 B del Tratado de Maastricht confiere a los ciudadanos de la Unión que residen en un Estado miembro que no es el suyo el derecho a participar en el Estado miembro en que reside en las elecciones al Parlamento Europeo y en las elecciones municipales, como electores o como candidatos.

22. Por ejemplo: Angola, Argelia, Congo, Egipto, Irlanda, Líbano, República Unida de Tanzanía (Zanzíbar) y Togo.

23. La jurisprudencia ha interpretado que la ley sobre normas del trabajo equitativas de 1938 se aplica asimismo a los trabajadores migrantes en situación irregular en lo que concierne al salario mínimo y a la duración máxima del trabajo. Sin embargo, son numerosas las categorías de trabajos parcial o totalmente excluidos del campo de aplicación de esta ley. La Comisión toma nota de que precisamente los trabajos excluidos son los que desempeñan mayoritariamente los trabajadores migrantes: agricultura, pesca, venta al por menor, etc.

24. Véase el párr. 260 de su Estudio general sobre los trabajadores migrantes, de 1980.

25. Por ejemplo: Camerún (art. 27.3 del Código del Trabajo), República de Corea (medidas globales para proteger a todos los trabajadores extranjeros en situación irregular), y Mozambique (art. 20 del decreto-ley núm. 1/76).

26. Por ejemplo: Bélgica (en este país, las leyes que regulan las indemnizaciones por daños laborales son de orden público y no es posible aducir la nulidad del contrato firmado con un trabajador en situación irregular para eludir la aplicación de medidas compensatorias. Si el empleador no ha suscrito un seguro, interviene entonces el fondo de accidentes de trabajo, que posteriormente reclama las sumas al empleador); la República de Corea (donde, con arreglo a la ley de seguros contra accidentes laborales, los trabajadores migrantes en situación irregular pueden recibir protección contra los accidentes laborales y contra los pagos no abonados en virtud de reglamentos administrativos).

27. En Francia sólo tienen derecho a seguridad social los extranjeros con permisos de residencia y de trabajo legales.

28. Respecto a los trabajadores en situación irregular, el Reino Unido informó que hacer extensivas las prestaciones de la seguridad social a los trabajadores migrantes cuya situación no sea regular o no pueda regularizarse es incompatible con la legislación vigente, que prevé la suspensión o denegación de prestaciones durante cualquier período de detención por la comisión de un delito, entre otros, por violación de las leyes de inmigración.

29. Art. 27.4 de la ley núm. 1975/1991.

30. Véase sobre este particular, el art. 9 del anexo II del Convenio núm. 97 y los párrs. 316 y 612-613 del presente Estudio.

31. Por ejemplo: en Australia, el art. 210 de la ley de migración de 1958 dispone que los deportados y expulsados han de pagar a la Commonwealth (el gobierno federal) los gastos de su expulsión o deportación. Los costos se definen en el art. 207 de la siguiente manera: «En relación con la expulsión o la deportación de un extranjero, gastos de pasaje o de otro tipo en que incurre la Commonwealth por el traslado del extranjero y de su escolta desde Australia a un punto fuera de Australia al que se expulsa o deporta el extranjero».

32. Por ejemplo: las solicitudes directas dirigidas a Burkina Faso (1993 y 1995 bis), Camerún (1995 bis y 1996), Eslovenia (1997) y Portugal (1991, 1993 y 1995 bis).

33. El Gobierno declaró en su informe que los gastos de procedimiento que dan lugar a la orden de expulsión no corren a cargo del trabajador migrante o de su familia, salvo en los casos en que se incurre en gastos de vigilancia debido a que el extranjero no abandona el país voluntariamente. En este caso, las autoridades de inmigración deben tener claros indicios de que el extranjero de que se trate incumplirá la decisión de expulsión.

34. Por ejemplo: Argentina, Bélgica, República de Corea, Costa Rica, España, Estados Unidos, Francia, Grecia, Italia, Malasia, México, Países Bajos, Portugal, Sudáfrica y Venezuela.

35. A veces se trata de trabajadores en situación irregular que se encuentran en su territorio desde hace muchos años y que han fundado una familia que se halla perfectamente integrada en la sociedad del país de empleo.

36. Ley núm. 7919/1995 sobre la integración social de los extranjeros.

37. Véanse asimismo los párrs. 310-311 y 612-613.

38. Los trabajos preparatorios para la adopción del Convenio núm. 143 ponen de manifiesto que los participantes tenían la intención de referirse fundamentalmente a los instrumentos internacionales ratificados. No obstante, la Comisión estimó en su Estudio general, de 1980 (párr. 188) sobre la cuestión que pueden igualmente tomarse en consideración los demás instrumentos internacionales cuyas disposiciones los Estados aceptan cumplir aunque no las hayan ratificado.

39. Paralelamente al endurecimiento de las sanciones impuestas a las compañías de transporte, algunos países (Alemania, Canadá, Países Bajos) han elaborado programas de formación destinados al personal de compañías de aviación y a los funcionarios de inmigración o han creado puestos de funcionarios de enlace en los países de origen de la mano de obra inmigrada. International Migration Policies, op. cit., pág. 215.

40. Por ejemplo: Sri Lanka.

41. Por ejemplo: Antigua y Barbuda, República Unida de Tanzanía (Zanzíbar) y Zambia.

42. Por ejemplo: Chipre, Dominica, Israel, Kenya y República Unida de Tanzanía (Zanzíbar).

43. Por ejemplo: Italia y Uruguay.

44. Por ejemplo: Nueva Zelandia.

45. Por ejemplo: Francia.

46. Por ejemplo: República Checa y Ghana.

47. Por ejemplo: Argentina, Grecia, Kuwait, Malasia, Paraguay y Venezuela.

48. Por ejemplo: en Suiza, el Registro Central de Extranjeros está informatizado y permite a diferentes autoridades, en particular a la policía, comprobar rápidamente la legalidad de la residencia de cualquier extranjero controlado; en la República Checa, el Gobierno está estableciendo un sistema de centralización de los registros de los extranjeros que residen en su territorio que incluirá asimismo una lista de todos los acuerdos bilaterales suscritos por este país con los gobiernos de países cuyos ciudadanos tienen interés en venir a trabajar a la República Checa; los Estados de la Unión Europea parte en los acuerdos de Schengen han adoptado un sistema de información (sistema de información Schengen o SIS) gracias al cual cuando cualquiera de los Estados signatarios inscribe un extranjero en este fichero informático, ningún otro país miembro puede expedirle un visado de entrada en su territorio.

49. Por ejemplo: Australia (una de las funciones recurrentes del Departamento de la inmigración y de asuntos pluriculturales es la detección de inmigrantes ilegales); Francia (que creó en 1997 una comisión nacional y diversas comisiones departamentales de lucha contra el trabajo ilegal, en 1996, la oficina central para la represión de la migración irregular y el empleo de extranjeros no autorizados, en 1994, una dirección central de control de la inmigración y de lucha contra el empleo clandestino, como dependencia de la Dirección General de Policía Nacional, etc.); Grecia (cuyo Gobierno creó en virtud del art. 5 de la ley núm. 1975/1991 equipos especiales de policía para combatir la inmigración clandestina a lo largo de las fronteras continentales); Filipinas (que creó en 1995 el Comité Nacional de Inmigrantes Ilegales); Polonia (que estableció en 1997 un equipo interministerial encargado de cuestiones relativas a la migración, entre cuyas tareas está la de formular recomendaciones sobre las medidas necesarias para luchar contra los fenómenos negativos relacionados con las migraciones, en particular la inmigración ilegal), y Qatar (que creó en el Ministerio de Trabajo un departamento encargado específicamente de controlar las actividades de las agencias privadas de reclutamiento).

50. Esta obligación se ha suprimido por lo general en los grupos regionales; así, por ejemplo, los ciudadanos de la Unión Europea no están obligados a obtener un visado para estancias de corta duración en otros países de la Unión. De igual ventaja disfrutan los ciudadanos de la Comunidad Económica de Estados de Africa occidental (Benin, Burkina Faso, Cabo Verde, Côte d'Ivoire, Gambia, Ghana, Guinea, Guinea-Bissau, Liberia, Malí, Mauritania, Níger, Nigeria, Senegal, Sierra Leona y Togo).

51. En ciertos casos, los países han recurrido al sistema de visado para dar respuestas flexibles a las modificaciones de los flujos migratorios ilegales. Por ejemplo, Canadá, después de haber suspendido la obligación de la visa para los ciudadanos chilenos en 1993, ha debido anunciar el año siguiente que restablecía la exigencia de la visa para los chilenos, en particular, debido a la gran cantidad de solicitudes de asilo presentadas por falsos solicitantes chilenos; a mediados de 1996, los Estados Unidos han abolido la obligación del visado para los ciudadanos argentinos, puesto que la gran mayoría de los visitantes argentinos en Estados Unidos, no habían sobrepasado el período de validez de la visa; International Migration Policies, op. cit., pág. 214.

52. Por ejemplo: el acuerdo bilateral entre Alemania y Turquía en virtud del cual el reclutamiento corre exclusivamente a cargo del Servicio Turco de Empleo y las colocaciones del Servicio Alemán de Empleo; asimismo, los acuerdos intergubernamentales suscritos entre los países de la comunidad caribeña o CARICOM (Antigua y Barbuda, Bahamas, Barbados, Belice, Dominica, Granada, Guyana, Jamaica, Montserrat, Saint Kitts y Nevis, Santa Lucía, San Vicente y las Granadinas, Suriname y Trinidad y Tabago) por una parte y el Canadá y los Estados Unidos por otra, en el marco del Programa de trabajo agrícola de Estados Unidos, Programa de trabajadores de la hotelería de Estados Unidos y del Programa en favor de trabajadores agrícolas estacionales del Caribe empleados en Canadá que permiten cada año a ciudadanos de la comunidad caribeña trabajar temporalmente en el Canadá y los Estados Unidos; o el Acuerdo sobre el empleo de trabajadores croatas en Alemania firmado el 11 de julio de 1992 entre la Oficina de los Trabajadores de Alemania y la Oficina de Empleo de Croacia, gracias al cual todos los años ciudadanos croatas, mayoritariamente mujeres (72,69 por ciento) van a trabajar a Alemania durante tres meses.

53. «Si no existieran las agencias de reclutamiento, las oficinas de colocación en el extranjero, los proveedores de mano de obra y una multitud de otras oficinas legales y clandestinas, el flujo migratorio de la mano de obra asiática no hubiese alcanzado un nivel tan elevado», Lim y Oishi, op. cit., pág. 4.

54. En Croacia la Oficina de Empleo Croata es el único organismo competente para contratar trabajadores extranjeros, en Lituania es la Oficina Nacional de Intercambio de Mano de Obra y en Luxemburgo la Administración del Empleo.

55. Por ejemplo: Antigua y Barbuda, Cabo Verde, República Centroafricana, Islas Malvinas (Falkland), Reino Unido (Islas Vírgenes británicas), y la República Arabe Siria.

56. A este respecto, la Comisión remite a los párrs. 171 a 187 del capítulo anterior, así como a los principios rectores sobre las medidas especiales de protección de los trabajadores migrantes contratados por agencias privadas (véase el documento GB.270/5).

57. Por ejemplo: Filipinas decidió así prohibir la emigración de los ciudadanos de su país a Arabia Saudita en 1982 y a Singapur en 1987 para trabajar en el servicio doméstico, pero debieron renunciar a esta prohibición por las reacciones de estos dos países. En 1988, Filipinas decidió entonces prohibir la emigración de trabajadores domésticos a cualquier país, en espera de los resultados de un estudio en detalle de las condiciones de trabajo en los principales países (de Asia y de Oriente Medio) de destino de esta categoría de trabajadores migrantes, con la esperanza de establecer acuerdos bilaterales con todos esos países posteriormente. Esta prohibición general fue abandonada por Filipinas sin que el Gobierno pudiera suscribir acuerdos bilaterales con todos los países afectados; Sri Lanka ha prohibido asimismo la emigración de sus ciudadanos al Líbano hasta el establecimiento de un acuerdo entre los dos países que abarque el salario mínimo, la transferencia de los ingresos y los ahorros de los trabajadores migrantes, la gratuidad de las comidas, la libertad de circulación, etc. Para más información, véase L. Gulati, «Women Migrant Workers in Asia: a review», Programa Regional Asiático sobre Migraciones Internacionales de Trabajo, OIT/PNUD, Nueva Delhi, India, 1993.

58. Por ejemplo: hasta 1991, Bangladesh exigía que las trabajadoras domésticas que fueran a trabajar al extranjero fuesen acompañadas de sus cónyuges; Ghana estableció el principio de que ninguna persona menor de 18 años podría ser contratada para trabajar en el extranjero; Indonesia decidió que sus ciudadanos deberían tener 22 años cumplidos para poder abandonar el territorio nacional a fin de trabajar en el servicio doméstico; la edad exigida por el Pakistán para ese tipo de empleo es de 35 años.

59. Por ejemplo: República de Corea (arts. 3.8 y 3.9 de la ley sobre la emigración modificada el 14 de diciembre de 1991).

60. Por ejemplo: Trinidad y Tabago (art. 8.1, c) y e) de la ley núm. 41/1969).

61. Por ejemplo: al haber comprobado la Comisión de Expertos en una solicitud directa de 1995 (reiterada en 1997) los amplios poderes discrecionales del ministro respecto a la autorización de emigrar -- apartados 2 y 3 del art. 4 de la ley núm. 39/1993 sobre el reclutamiento de trabajadores -- la Comisión ha sugerido al Gobierno de Mauricio que estudie la posibilidad de derogar este artículo cuando revise dicha ley.

62. Por ejemplo: Albania, Belarús, República Centroafricana, República de Corea, India, Jamaica, Pakistán, Sri Lanka y Viet Nam.

63. Por ejemplo: Alemania, Angola, Antigua y Barbuda, Arabia Saudita, Austria, Barbados, Bahrein, Benin, Bulgaria, Burkina Faso, Camerún, República Centroafricana, Congo, Côte d'Ivoire, Croacia, Egipto, Filipinas, Ghana, Grecia, Italia, Jamaica, Jordania, Kirguistán, Líbano, Malí, Marruecos, Mauricio, Mozambique, Nueva Zelandia, Pakistán, Papua Nueva Guinea, Rumania, Sudáfrica, Suriname, Tailandia, Túnez, Togo, Viet Nam y Zimbabwe.

64. Véanse los párrs. 290-291 del presente Estudio general.

65. «La República del Yemen cuenta con vastos territorios y zonas marítimas. Esta situación facilita la entrada y salida de personas y dificulta su control por parte de las autoridades gubernamentales».

66. En virtud del art. 1 del Convenio núm. 97, el primer ámbito de cooperación entre Estados es el intercambio recíproco de información sobre la política y la legislación nacionales relativas a la emigración y la inmigración, los movimientos de trabajadores migrantes y sus condiciones de trabajo y de vida. A este respecto, véanse los párrs. 207 a 213 del presente Estudio general.

67. «No se puede intentar resolver el problema del tráfico sin un enfoque multidisciplinario y coordinado que tenga en cuenta a todas las partes interesadas -- ONG y autoridades sociales, autoridades judiciales, autoridades de supervisión del cumplimiento de la ley y autoridades de migraciones -- y contemple tanto la cooperación nacional como la internacional. Las recomendaciones de la Conferencia apuntan a que la responsabilidad principal recaiga en los Estados Miembros, debido a que muchas cuestiones tienen que ser tratadas a nivel nacional, o es la mejor manera de abordarlas. No obstante, la naturaleza transfronteriza de las cuestiones requiere asimismo medidas a nivel de la Unión Europea: en primer lugar, iniciando acciones a nivel europeo o complementando las acciones nacionales, y, en segundo, mediante la cooperación de la Comunidad con terceros países» (conclusión de la Conferencia de Viena sobre el tráfico de mujeres organizado por la Comisión Europea en 1996).

68. Así, el acuerdo norteamericano de cooperación en el ámbito del trabajo de septiembre de 1993, establecido entre los Gobiernos del Canadá, los Estados Unidos y México, prevé esta cooperación y este intercambio de información a diferentes niveles de responsabilidad política o administrativa; es el caso también del protocolo adicional adoptado en el marco de la Comunidad Económica de los Estados de Africa occidental, firmado el 6 de julio de 1985, que establece un código de conducta para la aplicación del protocolo sobre la libre circulación de personas, el derecho de residencia y de establecimiento. Su apartado V aborda la cooperación subregional y la reducción y eliminación de las migraciones clandestinas.

69. La recomendación se refiere a los nacionales de países terceros, con excepción de: miembros de la familia de los ciudadanos de la Unión; nacionales de Estados miembros de la AELE parte en el acuerdo sobre la EEE y miembros de su familia; naturales de terceros Estados que se encuentren en una situación que compete al derecho comunitario; naturales de Estados terceros cuya condición corresponda al ámbito de un acuerdo bilateral o multilateral. Los nacionales de países terceros que deseen trabajar en el territorio de un Estado Miembro deben estar en posesión de las autorizaciones de residencia y trabajo correspondientes que exija la legislación del Estado Miembro de que se trate. El empleo ilegal de trabajadores migrantes y el hecho de favorecer, facilitar o promover el empleo ilegal y el tráfico ilegal de mano de obra deben dar lugar a sanciones penales y/o administrativas, de conformidad con la legislación del Estado Miembro de que se trate. Las sanciones deben ser eficaces, disuasivas, adecuadas y proporcionales a la gravedad de las infracciones cometidas. Deberán permitir la supresión de eventuales beneficios adicionales o de otras ventajas obtenidas por los empleadores mediante las infracciones cometidas. Los Estados Miembros deben adoptar las medidas necesarias para coordinar la acción de los servicios competentes en la lucha contra el empleo ilegal y la explotación de los naturales de países terceros. Tanto a nivel bilateral como en el marco del Consejo, los Estados Miembros deben proceder al intercambio de información sobre la lucha contra el empleo ilegal de nacionales de países terceros y las redes organizadas de tráfico de mano de obra.

70. Por ejemplo, el acuerdo en forma de intercambio de cartas entre Francia y Marruecos en relación con la circulación de personas, firmado el 10 de noviembre de 1983 (confirmado el 25 de febrero de 1993), prevé que las autoridades marroquíes tomarán medidas para informar a los candidatos a la inmigración y las disposiciones necesarias para evitar que se dirijan a Francia nacionales marroquíes de los que se piense que pueden intentar establecerse en Francia en condiciones irregulares; asimismo, el acuerdo de asistencia mutua administrativa en materia de aduanas, comercio e inmigración, firmado entre la República Popular de Benin, la República de Ghana, la República Federal de Nigeria y la República de Togo el 10 de diciembre de 1984, por el que las partes contratantes se comprometen a informar a sus ciudadanos sobre la necesidad de atenerse a las modalidades de entrada en el territorio de los países Miembros (párr. 3 del art. 14); o los acuerdos de 1992 y 1993 suscritos entre Marruecos y Portugal sobre la readmisión de extranjeros en situación irregular.

71. Suiza ha indicado que colabora con otros países para luchar contra la inmigración clandestina, en particular participando en los trabajos del Grupo de Budapest y en las Consultas Intergubernamentales sobre asilo, refugiados y las políticas migratorias en Europa, América del Norte y Australia.

72. Según la Asociación de Sindicatos de Estonia, no hay una colaboración realmente efectiva entre las autoridades de su país y las de países vecinos.

73. Véase Estudio binacional México-Estados Unidos sobre migración, Secretaría de Relaciones Exteriores, México/Commission on Immigration Return USA, publicado en México, 1997.

74. Por ejemplo: Burkina Faso ha firmado acuerdos bilaterales con, entre otros, Côte d'Ivoire (acuerdo de 9 de marzo de 1996 relativo a las condiciones de contratación y empleo de los trabajadores de Alto Volta [desde el 4 de agosto de 1984, el Alto Volta ha cambiado su nombre por el de Burkina Faso] en Côte d'Ivoire), y el Gabón (acuerdo de 13 de agosto de 1973 sobre la cooperación técnica en materia de mano de obra) indica en su informe que existen serias dificultades para aplicar estos dos acuerdos: «los servicios competentes de los dos países no han efectuado ningún seguimiento, los trabajadores siguen migrando hacia esos países y a trabajar en ellos sin control. Los convenios no han sido denunciados por las partes, y sin embargo, el Gabón ha decidido unilateralmente controlar su mano de obra extranjera instituyendo el pago obligatorio de una fianza de 500.000 francos CFA a todo ciudadano de Burkina Faso en busca de trabajo y con intenciones de residir en el Gabón. Los trabajadores de Burkina Faso que no puedan abonar dicha suma son expulsados automáticamente del país. Así, en febrero de 1995, 400 ciudadanos de Burkina Faso fueron expulsados de Gabón».

75. El Gobierno declara en su memoria que «cualquier medida contra el tráfico de mano de obra o disposición de enjuiciamiento internacional aprobadas con arreglo a los arts. 5 y 6 deberán estar de conformidad con los acuerdos bilaterales de extradición suscritos entre Australia y diversos países». Bélgica y Suiza han indicado que se considera que el lugar de una infracción es a la vez aquel en que ha actuado el infractor y donde se produce el resultado.

76. Como, por ejemplo, la prolongación del período de prescripción para las infracciones por introducción clandestina de trabajadores extranjeros, el rechazo de circunstancias atenuantes, de remisión de la pena o de reducción del importe mínimo de la multa, cualquiera que sean las circunstancias, en caso de empleo ilegal, etc.

77. CIT, 60.ª reunión, 1975, Actas Provisionales, pág. 683, párr. 158.

78. Las sanciones que se imponen a las personas que contratan o utilizan trabajadores migrantes en situación irregular se examinarán en los párrs. 354-359 siguientes.

79. Por ejemplo: Albania, Alemania, Angola, Antigua y Barbuda, Bahrein, Barbados, Bahamas, Bulgaria, Camerún, Chile, Chipre, Colombia, República de Corea, Côte d'Ivoire, Dominica, República Dominicana, Estados Unidos, Filipinas, Francia, Ghana, Indonesia, Israel, Jamaica, Japón, Kenya, Líbano, Marruecos, Mauricio, Mozambique, Rumania, Portugal, Singapur, República Arabe Siria, Sri Lanka, Sudáfrica, Suiza, Tailandia, Túnez y Zambia.

80. Por ejemplo: Jamaica (toda persona que intente emigrar sin la autorización necesaria podrá ser condenada a una pena como máximo de tres meses de prisión, con o sin trabajos forzados, en virtud de la ley de 1925 sobre la protección de los emigrantes); Pakistán (en virtud de una orden de 1979 sobre la emigración, toda persona que intente emigrar irregularmente o que ayude a otra a emigrar irregularmente o que provoque la salida del país de una persona en estas condiciones podrá ser castigada con una pena de prisión de hasta 5 años y de 7 años más una multa en caso de reincidencia); Sri Lanka (será castigada con una multa y/o una pena de prisión no superior a un año la persona que no respete las disposiciones de la ley sobre el permiso de salida y el pasaporte (reglamento) de 1980, que exige un permiso de salida).

81. Por ejemplo: Albania, Antigua y Barbuda, Bahamas, República de Corea, Chipre, Dominica, Ghana, Indonesia, Israel, Jamaica, Japón, Kenya, Líbano, Marruecos, Mauricio, Portugal, República Arabe Siria, Suiza, Tailandia, Túnez y Zambia.

82. Por ejemplo: Sudáfrica (ley sobre el control de los extranjeros, 1991), República de Corea (ley sobre el control de las entradas y las salidas, 1993), Emiratos Arabes Unidos (art. 32 de la ley federal núm. 12/1966), Indonesia (ley núm. 25/1997), Líbano (orden núm. 17561 de 18 de septiembre de 1964) y Suiza (ley federal sobre la residencia y el establecimiento de los extranjeros, de 26 de marzo de 1931, codificación en 1993).

83. Véanse los documentos del trigésimo séptimo período de sesiones de la Asamblea General de las Naciones Unidas, suplemento núm. 40 (A/37/40) y de la cuadragésima séptima reunión, suplemento núm. 40 (A/47/40).

84. Véase el documento del 53.^er período de sesiones del Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, E/CN.4/1997/7.

85. Para más información sobre esta cuestión véase el documento E/CN.4/1997/7 y en particular sobre el concepto de sanciones legítimas que figura en el art. 1 del Convenio contra la tortura, que efectivamente excluye de su ámbito de aplicación los actos que conllevan «dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a éstas».

86. Sólo 27 organizaciones representativas han presentado comentarios a la Comisión (14 organizaciones de empleadores y 13 organizaciones de trabajadores) en relación con la aplicación de los Convenios núms. 97 y 143 en su país. Asimismo, la Comisión ha recibido observaciones generales de la Confederación Mundial del Trabajo.

87. La función de las organizaciones sindicales respecto a los migrantes en situación irregular, en particular, las de los países emisores, es por lo menos proporcionar el apoyo necesario para sortear los problemas prácticos inherentes a la repatriación y velar por que se respeten los derechos que los migrantes clandestinos hayan adquirido en el ejercicio de su trabajo y en materia de remuneración, seguridad social y otras prestaciones, y que podrán recibir la ayuda jurídica que necesiten. «Proteger a los menos protegidos: los derechos de los trabajadores migrantes y el papel de los sindicatos». (Directrices para los sindicatos.) Educación Obrera, núm. 103, OIT, 1996/2.

88. El Gobierno ha respondido recordando que en Nueva Zelandia el proceso de elaboración de leyes exige la consulta con todas las partes interesadas.

89. Por ejemplo: Australia (Consejo Consultivo Nacional del Trabajo), Ghana (Comité Nacional de Asesoramiento sobre las Cuestiones Relativas a la Mano de Obra); República Arabe Siria (comisiones jurídicas y técnicas del Ministerio de Asuntos Sociales y Trabajo y comisión tripartita de consulta y diálogo); Togo (Consejo Nacional del Trabajo y de las Leyes Sociales) y Yemen (Consejo del Trabajo).

90. Por ejemplo: Luxemburgo (Comisión Nacional de Empleo y Consejo Nacional de Inmigración) y Noruega (Foro para una Noruega Multicultural).

91. Por ejemplo: Chipre (en virtud de la norma 9.1 de la ley de inmigración y extranjería, todo extranjero que trabaje en su territorio sin permiso de trabajo se considera migrante empleado ilegalmente) y Lituania (el art. 17 de la ley de empleo define el empleo ilegal como actividad realizada por un extranjero en violación de la legislación laboral).

92. De hecho, esta restricción figuraba en las conclusiones formuladas por la comisión competente de la Conferencia, tras el primer debate, que se referían a «cualquier persona que emplee trabajadores inmigrados en tales condiciones», pero desapareció con la adopción durante el segundo debate de una enmienda que tenía por objeto introducir disposiciones especiales para la investigación del empleo ilegal de trabajadores migrantes. Nada indica que los participantes quisieran cambiar la naturaleza del delito de empleo ilegal.

93. Por ejemplo: Arabia Saudita, Benin, Burkina Faso, Camerún, República Checa, Congo, República de Corea, Filipinas, Grecia, Indonesia, Jordania, Kuwait, Líbano, Lituania, Malasia, Marruecos, Mauricio, Nueva Zelandia, Papua Nueva Guinea, Sri Lanka, Tailandia, Túnez, Turquía y Viet Nam.

94. Ley sobre control y reforma de la inmigración (modifica la ley sobre la inmigración y la nacionalidad), 8 U.S.C. §1342 b).

95. Por ejemplo: Bahrein, Benin, Burkina Faso, Congo, República de Corea, Côte d'Ivoire, Estados Unidos, Ghana, Reino Unido (Gibraltar), Indonesia, Jamaica, Líbano, Malí, Marruecos, Mozambique, Nueva Zelandia, Papua Nueva Guinea, Sri Lanka, Togo y Túnez.

96. Por ejemplo: Francia y Grecia.

97. Por ejemplo: Marruecos y San Marino.

98. En Estados Unidos, toda persona o entidad que tome conocimiento de una violación efectiva o potencial de la ley federal, puede presentar una denuncia por escrito con la descripción de los hechos que considera constitutivos de violación efectiva o potencial de la ley federal (8 U.S.C. §1324 a, e)).

99. Por ejemplo: Francia, Marruecos, Suiza y Tailandia.

100. Apartado 4 del art. 23 de la ley federal de 26 de marzo de 1931 sobre la estancia y el establecimiento de extranjeros.

101. Por ejemplo: la República de Corea (la ley sobre el control de las entradas y las salidas castiga al empleador de migrantes clandestinos con una pena de hasta un año de prisión y a una multa de 5 millones de wons); los Estados Unidos (la ley de 1952 sobre la inmigración y la nacionalidad dispone que el juez puede decretar la suspensión de empleo a un extranjero en situación irregular y el pago de una multa civil de 250 a 10.000 dólares por extranjero empleado en violación de la ley; el empleador o la empresa pueden además ser condenados penalmente o a pagar una multa y, en su caso, a una pena de prisión inferior a seis meses); el Gabón (la ley núm. 5/86 de 18 de junio de 1986 sobre la admisión y residencia de extranjeros prevé multas y penas de prisión para el empleador que contrata a un trabajador extranjero en violación de lo dispuesto por la ley) y Grecia (el art. 33 de la ley núm. 1975/1991 prevé tres meses de prisión y una multa de 100.000 dracmas como mínimo).

102. Por ejemplo: República de Corea, Estados Unidos, Gabón, Indonesia, Luxemburgo, Malasia, Mauricio, Noruega, Papua Nueva Guinea, Suriname, Tailandia y Túnez.

103. Australia afirma que su legislación no contempla sanciones contra el empleador que contrata a trabajadores migrantes que han inmigrado en condiciones ilegales, salvo si lo hace con conocimiento de causa.

104. Por ejemplo, en Suiza donde, en virtud de la ordenanza de 6 de octubre de 1986 que limita el número de extranjeros, la Oficina Cantonal de Empleo rechaza total o parcialmente las solicitudes de contratación de mano de obra extranjera presentadas por los empleadores que hayan infringido repetida o gravemente las prescripciones del derecho de los trabajadores (párr. 1 del art. 55). En virtud del párr. 3 del art. 55, los gastos de asistencia y repatriación de los extranjeros contratados sin autorización correrán a cargo del empleador infractor.

105. Por ejemplo: Egipto (el tribunal exigirá de oficio el pago de daños e intereses a la persona perjudicada, ley núm. 10/1991) y Malí.

106. International Migration Policies, op. cit., pág. 223.

107. Véase, por ejemplo, el documento GB.265/ESP/2, párrs. 35-36 sobre la persistencia del trato discriminatorio aplicado a los trabajadores migrantes.

108. Para numerosos países pobres, es más importante el monto de dinero enviado por los emigrados que el de la ayuda internacional: con una tasa de 0,27 por ciento de su producto bruto consagrado a los fondos públicos para el desarrollo, los países desarrollados nunca han estado tan lejos del 0,7 por ciento enunciado en los foros internacionales.