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Conferencia Internacional del Trabajo

87.a reunión
Ginebra, junio de 1999


 

Informe III (Parte 1B)

 

 

Estudio general sobre los Trabajadores migrantes

 

 


 

Capítulo 2

Ambito de aplicación de los instrumentos

83. Los dos Convenios y las dos Recomendaciones objeto del presente Estudio general tienen por finalidad común la protección de los trabajadores de la discriminación y de la explotación mientras están empleados en países distintos del suyo propio. Los términos utilizados en los títulos y textos de estos instrumentos, tal como han sido determinados durante las discusiones preliminares y luego por la Comisión en el proceso de supervisión, delimitan el alcance de los conceptos esenciales de estos instrumentos.

Sección I. Resumen de los instrumentos

A. Contenido de los instrumentos de 1949

1. Convenio sobre los trabajadores migrantes
(revisado), 1949 (
núm. 97)

84. El origen de este Convenio remonta a los trastornos de la Europa de posguerra y en el deseo de facilitar el desplazamiento de los excedentes de mano de obra de este continente hacia otras partes del mundo. Consta de 12 artículos y de tres anexos.

85. A efectos del artículo 11, párrafo 1, de este Convenio, la expresión «trabajador migrante» significa toda persona que emigra de un país a otro para ocupar un empleo que no habrá de ejercer por su propia cuenta. Quedan excluidos del campo de aplicación del Convenio núm. 97 los trabajadores fronterizos; la entrada, por un corto período, de artistas y personas que ejerzan una profesión liberal, y la gente de mar (artículo 11, párrafo 2).

a) Medidas encaminadas a reglamentar las condicione
de las migraciones por razón de empleo

86. A tenor del artículo 1, todo Estado Miembro que ratifique el Convenio núm. 97 se compromete a poner a disposición de la OIT y de cualquier otro Miembro interesado, informaciones sobre su política y legislación nacionales en relación con la emigración y la inmigración; sobre las disposiciones especiales relativas al movimiento de trabajadores migrantes y a sus condiciones de trabajo y de vida, así como sobre los acuerdos generales y los arreglos especiales en estas materias. Este intercambio de informaciones debe ir acompañado de la colaboración de su servicio del empleo y de los demás servicios relacionados con las migraciones (artículo 7) y, cuando ello fuere oportuno, también de la colaboración en la lucha contra la propaganda que pueda inducir a error (artículo 3, párrafo 2). Finalmente, el artículo 10 invita a los Estados Miembros interesados a celebrar acuerdos para regular las cuestiones de interés común que puedan plantearse al aplicarse las disposiciones del Convenio.

b) Disposiciones generales de protección

87. Todo Miembro para el cual se halle en vigor el presente Convenio se obliga a mantener un servicio gratuito apropiado de información y ayuda a los migrantes (artículo 2); a tomar todas las medidas pertinentes contra la propaganda sobre la emigración y la inmigración que pueda inducir a error (artículo 3, apartado 1); a dictar disposiciones, con objeto de facilitar la salida, el viaje y el recibimiento de los trabajadores migrantes (artículo 4); a mantener servicios médicos apropiados (artículo 5); a permitir la transferencia de las ganancias y de las economías de los trabajadores migrantes (artículo 9). Asimismo, el Convenio prohíbe la expulsión de los migrantes admitidos a título permanente en caso de enfermedad o accidente sobrevenido que lo incapacite para ejercer su oficio (artículo 8, apartado 1).

c) Medidas encaminadas a garantizar a los trabajadores
migrantes en situación legal la igualdad de trato
en cierto número de materias

88. El artículo 6 prohíbe las desigualdades de trato entre los trabajadores migrantes y los trabajadores nacionales, que podrían derivarse de la legislación y de la práctica de las autoridades administrativas en cuatro ámbitos: condiciones de vida y de trabajo, seguridad social, impuestos por concepto del trabajo y acceso a la justicia.

d) Anexos

89. Según el artículo 14, todo Miembro que ratifique el presente Convenio podrá, por medio de una declaración anexada a su ratificación, excluir de la misma los diversos anexos del Convenio o uno de ellos. En ausencia de una declaración de exclusión, las disposiciones de los anexos tendrán el mismo efecto que las disposiciones del Convenio. Los dos primeros anexos tratan de las migraciones por razón de empleo que tienen un carácter organizado, mientras que el tercer anexo es de carácter más general y se aplica a las migraciones por razón de empleo, tanto si están organizadas como si son espontáneas.

i) Anexo I

90. El anexo I, que se compone de ocho artículos, trata del reclutamiento, colocación y condiciones de trabajo de los trabajadores migrantes que no hayan sido contratados en virtud de acuerdos sobre migraciones colectivas celebrados bajo el control gubernamental.

ii) Anexo II

91. El anexo II, que se compone de 13 artículos, se refiere al reclutamiento, colocación y condiciones de trabajo de los trabajadores migrantes que hayan sido contratados en virtud de acuerdos sobre migraciones colectivas celebrados bajo el control gubernamental.

iii) Anexo III

92. El anexo III, que se compone de dos artículos, regula la importación de efectos personales, herramientas y equipo de los trabajadores migrantes.

2. Recomendación núm. 86

93. Esta Recomendación consta de ocho partes (que comprenden 21 párrafos) y propugna una serie de medidas destinadas a completar las disposiciones del Convenio núm. 97, especialmente para proporcionar a los migrantes información y ayuda (parte III); así como en relación con el reclutamiento y la selección (parte IV); la igualdad de trato en materia de acceso al empleo y la vigilancia de las condiciones de empleo (parte V). Contiene también disposiciones dirigidas a proteger a los trabajadores migrantes contra la expulsión por motivo de la insuficiencia de recursos del trabajador o de la situación del mercado del empleo (parte VI). En anexo a la Recomendación figura además un acuerdo-tipo que precisa los métodos de aplicación de los principios establecidos por el Convenio núm. 97 y la Recomendación núm. 86, destinado a servir de modelo a los Estados cuando celebren acuerdos bilaterales.

B. Contenido de los instrumentos de 1975

1. Convenio sobre los trabajadores migrantes
(disposiciones complementarias), 1975 (
núm. 143)

94. Cuando la Conferencia adoptó este Convenio en 1975, el contexto económico y social internacional había cambiado profundamente desde la adopción de los instrumentos de 1949. Ya no se trataba de facilitar los desplazamientos de los excedentes de mano de obra hacia otras partes del mundo sino de controlar las corrientes migratorias, poniendo especial énfasis en la eliminación de las migraciones ilegales y en la lucha contra las actividades de los organizadores de movimientos clandestinos de migración y de sus cómplices.

95. El Convenio núm. 143 se compone de tres partes: la parte I (artículos 1-9) constituye la primera tentativa de la comunidad internacional para abordar los problemas relativos a las migraciones clandestinas y al empleo ilegal de migrantes, que eran especialmente agudos a principios de los años setenta. Las disposiciones de la parte II (artículos 10-14) amplían mucho el ámbito de la igualdad entre los trabajadores migrantes en situación regular y los trabajadores nacionales, especialmente al ampliarla a la igualdad de oportunidades. Finalmente, la parte III (artículos 15-24) comprende las disposiciones finales habituales, especialmente las del artículo 16, según el cual todo Miembro que ratifique el Convenio podrá, mediante una declaración anexa a su ratificación, excluir una de las dos primeras partes de su aceptación del Convenio.

a) Parte I

96. El artículo 1 enuncia la obligación general de respetar los derechos humanos fundamentales de todos los trabajadores migrantes. Se trata de afirmar, sin poner en tela de juicio el derecho de los Estados a reglamentar las corrientes migratorias, el derecho de los trabajadores migrantes a ser protegidos, tanto si han entrado en el país de empleo legalmente como si no, y tanto si tienen como si no tienen documentación oficial. La lucha contra la inmigración clandestina requiere por parte de los Estados Miembros interesados la adopción de cierto número de medidas para determinar sistemáticamente si en su territorio se encuentran trabajadores migrantes empleados ilegalmente y si existen movimientos migratorios con fines de empleo provenientes o con destino a su territorio, o en tránsito por éste, en los cuales los migrantes se vean sometidos durante el viaje, a su llegada o durante su permanencia y empleo, a condiciones que infrinjan los instrumentos internacionales o acuerdos multilaterales o bilaterales pertinentes, o la legislación nacional (artículo 2). Paralelamente, el Estado Miembro deberá, si es necesario en colaboración con otros Estados Miembros interesados, suprimir las migraciones clandestinas y el empleo ilegal de migrantes y castigar a los organizadores de movimientos ilegales o clandestinos de migrantes con fines de empleo y a los que empleen a trabajadores que hayan inmigrado en condiciones ilegales, a fin de evitar y suprimir los abusos (artículo 3).

97. En el plano nacional, el Convenio prevé la adopción y aplicación de sanciones a las personas que fomenten deliberadamente la inmigración clandestina o ilegal; a las personas que empleen ilegalmente a los trabajadores migrantes (cuando un empleador sea objeto de una acción en justicia en aplicación de las disposiciones que se tomen en virtud del presente artículo, deberá tener el derecho de establecer la prueba de su buena fe); así como a los organizaciones de migraciones clandestinas o ilegales (artículo 6). En el plano internacional, los Estados Miembros deberán establecer contactos e intercambios sistemáticos de información con los demás Estados interesados (artículo 4). Todas estas medidas de cooperación deben tener especialmente por objeto que los traficantes de mano de obra puedan ser objeto de una acción en justicia sea cual fuere el país que sirve de base a sus operaciones (artículo 5). Las organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores deberán ser consultadas acerca de la legislación y de las demás medidas previstas para suprimir las migraciones en condiciones abusivas, y deberá reconocérseles la posibilidad de tomar iniciativas a este respecto (artículo 7). La parte I del Convenio contiene además ciertas medidas de protección en favor de los trabajadores migrantes que hayan perdido su empleo (artículo 8), así como en favor de los que están en situación irregular (artículo 9).

b) Parte II

98. Mientras que las disposiciones de los instrumentos de 1949 se encaminan a proscribir las desigualdades de trato, principalmente las que se derivan de la acción de los poderes públicos, la parte II del Convenio núm. 143 tiene por objeto el fomento de la igualdad de oportunidades y de trato, así como la eliminación de toda discriminación en la práctica. La Conferencia estimó que la eliminación de la legislación o de la práctica nacionales de disposiciones o medidas discriminatorias no es suficiente, en la medida en que los migrantes son -- más que los demás -- víctimas de perjuicios y actitudes discriminatorias en materia de empleo. Por esta razón, los instrumentos de 1975 van más allá, inspirándose en lo dispuesto en el Convenio sobre la discriminación (empleo y ocupación), 1958 (núm. 111). No obstante, se diferencian de él en dos puntos: en primer lugar, en que la política nacional debe no sólo fomentar sino también garantizar la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y profesión a los trabajadores migrantes que residan legalmente en el territorio del país de empleo a sus familiares. En segundo lugar, esta igualdad de oportunidades y de trato se extiende asimismo a la seguridad social, a los derechos sindicales y culturales y a las libertades individuales y colectivas (artículo 10). Sin dejar de reservar a los Estados la facultad de actuar utilizando métodos adaptados a las circunstancias y a los usos nacionales, el Convenio define una serie de medidas a ese efecto (artículo 12). No obstante, el artículo 14 autoriza ciertas restricciones en materia de igualdad de acceso al empleo pero éstas son limitadas. Finalmente, el artículo 13 pide a los Estados que faciliten la reunión familiar de todos los trabajadores migrantes que residan legalmente en su territorio.

99. A efectos de la aplicación de la parte II del Convenio núm. 143, la definición de la expresión «trabajador migrante» excluye de su ámbito -- además de las categorías especificadas en los instrumentos de 1949 -- otras dos categorías de trabajadores: las personas que hayan entrado en el país con fines especiales de formación o de educación y las personas admitidas temporalmente en dicho país a solicitud de sus empleadores para cumplir trabajos o funciones específicos por un período definido o limitado de tiempo y que están obligadas a abandonar el país al término de sus trabajos o funciones (artículo 11).

2. Recomendación núm. 151

100. Esta Recomendación se compone de tres partes: la parte I precisa las medidas que hay que adoptar para asegurar el respeto del principio de igualdad de oportunidades y de trato entre los trabajadores migrantes que están legalmente en el territorio de un Estado Miembro y sus nacionales; la parte II define los principios de política social destinados a permitir a los trabajadores migrantes y a sus familias beneficiarse de las ventajas concedidas a sus propios nacionales, tomando en cuenta las necesidades particulares que puedan tener hasta que su adaptación a la sociedad del país de empleo se haya completado, y la parte III propugna la adopción de cierto número de normas mínimas de protección, especialmente en caso de pérdida de empleo, de expulsión y de salida del país.

Sección II. Personas amparadas por los instrumentos

A. Definición de la expresión «trabajador migrante»

1. Empleo

101. El ámbito de aplicación de los instrumentos de la OIT en el campo de las migraciones queda delimitado principalmente por el mandato que ha recibido la Organización de proteger los derechos y libertades de los trabajadores. Es decir, los instrumentos tratan fundamentalmente de los trabajadores migrantes, por oposición a los migrantes en general. Durante la discusión que condujo a la adopción de los instrumentos de 1949, se tenía la impresión de que la OIT no era competente para tratar de los migrantes en general, y de sus muchos problemas. Sin embargo, se señaló que estas disposiciones tratan de amparar a los refugiados y a las personas desplazadas, a condición de que sean trabajadores empleados fuera de su país de origen(1).

2. Las familias de los trabajadores migrantes

102. Los convenios y recomendaciones objeto del presente Estudio se redactaron teniendo en cuenta que las migraciones no son un fenómeno exclusivamente económico sino también social, y que muchas veces, la migración por razón de empleo no sólo afecta a los trabajadores migrantes sino también a sus familiares. Por esta razón, a través del texto de esos instrumentos se extiende explícitamente la protección de muchos derechos que trascienden de la relación de empleo hasta amparar a los familiares de los migrantes. Hay que advertir que en el Convenio núm. 97 y en la parte II del Convenio núm. 143, estas disposiciones se aplican sólo a los familiares autorizados a acompañar al migrante.

103. En el Convenio núm. 97, dichas disposiciones se refieren sobre todo al proceso de migración propiamente dicho, es decir, a la entrada y la salida. El Convenio núm. 143 amplía estas obligaciones, estipulando en su artículo 13 que los Miembros podrán adoptar todas las medidas necesarias «a fin de facilitar la reunión de familias de todos los trabajadores migrantes que residan legalmente en su territorio»(2). El término «familia» se define en el párrafo 2 del artículo 13 del Convenio núm. 143, como referido «al cónyuge del trabajador migrante y, en la medida en que estén a su cargo, a los hijos, al padre y a la madre del migrante», aunque algunos Estados han escogido interpretar este término de manera más amplia(3).

3. Migraciones internacionales

104. La expresión «trabajador migrante» se define en el párrafo 1 del artículo 11 del Convenio núm. 97, y significa «toda persona que emigra de un país a otro para ocupar un empleo que no habrá de ejercer por su propia cuenta, e incluye a cualquier persona normalmente admitida como trabajador migrante». La misma definición figura en el artículo II, apartado 1 del Convenio núm. 143, y sobre ésta se apoyan las disposiciones de la parte II de este instrumento. Hay que advertir que esta definición contempla sólo la migración de un país a otro, es decir, que se consideran migrantes aquellos que cruzan las fronteras internacionales para ocupar un empleo, y no se incluye a los trabajadores que van de un lugar a otro del mismo país por razón de empleo.

4. Migraciones clandestinas y empleo ilegal

105. Lo dispuesto en el Convenio núm. 97, en la Recomendación núm. 86 y en la parte II del Convenio núm. 143 se refiere solamente a la protección de los trabajadores migrantes que hayan sido «legalmente admitidos» con fines de empleo. Es decir que las personas que han entrado ilegalmente en un país no están amparadas por estas disposiciones. Sin embargo, la parte I del Convenio núm. 143 y varias disposiciones de la Recomendación núm. 151 tratan explícitamente de la supresión de las corrientes clandestinas de migración y de la protección de los migrantes en situación ilegal.

106. El artículo 1 del Convenio núm. 143 estipula que todo Miembro para el cual se halle en vigor el presente Convenio se compromete a respetar los derechos humanos fundamentales de «todos los trabajadores migrantes», y el artículo 3 especifica que han de suprimirse las migraciones clandestinas con fines de empleo, como también el empleo ilegal de migrantes. La introducción de la protección de los migrantes clandestinos en el Convenio núm. 143 podría contribuir a explicar su escaso número de ratificaciones. Sin embargo, la mayoría de los Estados que suministraron información con vistas a este Estudio no lo consideraban como una dificultad importante, y es oportuno señalar que de los 18 Estados que han ratificado el Convenio núm. 143, sólo uno, Noruega ha anexado a su ratificación una declaración que excluye de su aceptación, la parte I de ese instrumento, en virtud del artículo 16, párrafo 1(4). Ciertos Estados han afirmado que la migración clandestina y el empleo ilegal no constituyen problemas en sus países, y por esa razón algunos de ellos consideraron que la parte I del Convenio presentaba escaso interés para sus países.

5. Duración de la estancia

107. Los cuatro instrumentos de que trata este Estudio, no suelen hacer distinciones entre los trabajadores que han migrado para establecerse de manera permanente y los que han migrado para un trabajo de duración determinada e incluso los Estados no están autorizados a excluir de la aplicación de las disposiciones de estos instrumentos a ninguna categoría de trabajadores migrantes que hayan ingresado legalmente en su territorio, salvo las mencionadas expresamente en los instrumentos. En otras palabras, dentro de las disposiciones de los instrumentos no caben distinciones entre los migrantes que desean establecerse permanentemente y los migrantes temporales, como los trabajadores estacionales(5).

108. No obstante, ciertas disposiciones se refieren sólo a los migrantes y a sus familiares que tienen residencia permanente en el país de empleo, en particular el artículo 8 del Convenio núm. 97, cuyo objeto es proteger a los trabajadores migrantes y a sus familiares de su expulsión del país de empleo por motivo de discapacidad para el trabajo. Es necesario señalar, sobre este particular, que ciertos gobiernos, como por ejemplo los de Ghana(6), Kenya(7) y aun algunos de los que han ratificado el Convenio núm. 97, como Hong Kong(8) e Israel(9), han afirmado que en sus territorios no había migrantes admitidos a título permanente y que, por lo tanto, estas disposiciones no se aplicaban a su situación. La Comisión toma nota de que según la memoria de Australia, «la parte II del Convenio núm. 143 no se aplica a los trabajadores migrantes que benefician de visas de entrada temporales». La Comisión señala que según el artículo 11, apartado 2, del Convenio núm. 143, los trabajadores migrantes temporales no pueden ser excluidos de la aplicación de las disposiciones de este instrumento. El artículo 11, apartado 2, inciso e), del Convenio núm. 143, el cual excluye de su campo de aplicación a ciertos trabajadores temporales, será examinado en profundidad en el párrafo 115 siguiente.

B. Reciprocidad

109. Más allá de los parámetros antes especificados, es necesario señalar que ni las disposiciones de 1949 ni los instrumentos de 1975 operan sobre la base de la reciprocidad (a diferencia del Convenio sobre los trabajadores migrantes, 1939 (núm. 66) de la OIT, que no llegó a entrar en vigor por falta de ratificaciones). Es decir, un trabajador migrante no tiene que ser nacional de un Estado que haya ratificado los instrumentos o que garantice la igualdad de trato a los ciudadanos del Estado ratificante para que se apliquen sus disposiciones. Durante los últimos años, la Comisión de Expertos ha formulado varias observaciones sobre este punto, para recordar a los Estados concernidos(10) que lo dispuesto en estos instrumentos no depende de la reciprocidad. Ello no ha impedido, sin embargo, que ciertos gobiernos, como el de Noruega(11), brindasen informaciones en el marco del presente Estudio, solamente en relación con migrantes originarios de determinados países, es decir, con aquellos que habían firmado acuerdos de reciprocidad con ellos, o que otros Estados, como los Estados Unidos, señalaran que los derechos reconocidos a los migrantes dependen en gran parte de los derechos que otorga el país de origen del migrante a los ciudadanos estadounidenses, es decir, dependen de la reciprocidad.

C. Excepciones

110. Los convenios y recomendaciones que se examinan en este Estudio mencionan explícitamente determinadas categorías de trabajadores que quedan excluidas de sus disposiciones. Así, el párrafo 2 del artículo 11 del Convenio núm. 97 dispone que el Convenio no se aplica: «a) a los trabajadores fronterizos; b) a la entrada, por un corto período, de artistas y de personas que ejerzan una profesión liberal; y c) a la gente de mar», y la Recomendación núm. 86 excluye asimismo a las tres categorías mencionadas. El párrafo 2 del artículo 11 del Convenio núm. 143 especifica esas tres mismas excepciones, más «d) las personas que hayan entrado en el país con fines especiales de formación o de educación; e) las personas empleadas en organizaciones y empresas que operan dentro del territorio de un país que han sido admitidas temporalmente en dicho país, a solicitud de sus empleadores, para cumplir trabajos o funciones específicos por un período definido o limitado de tiempo y que están obligadas a abandonar el país al término de sus trabajos o funciones». Conviene señalar que la exclusión del campo de aplicación del Convenio núm. 143 de las categorías de trabajadores migrantes enunciados en el artículo 11, apartado 2, se refiere sólo a la parte II del instrumento. La parte I no permite la exclusión de ninguna categoría de trabajador migrante(12). La Recomendación núm. 151 no hace mención explícita de ninguna excepción. Además de estas exclusiones, los migrantes que trabajen por cuenta propia quedan excluidos por definición de lo dispuesto en cualquiera de los cuatro instrumentos.

111. La Comisión señala que si bien la exclusión de los trabajadores migrantes por cuenta propia del ámbito de aplicación de los instrumentos, era justificada en la época en que los mismos se adoptaron, en la actualidad ya no resulta apropiada. En efecto, son numerosos los trabajadores migrantes en situación regular o no, que trabajan de manera autónoma o semiautónoma e incluso que desempeñan sus actividades dentro del sector del mercado informal o marginal(13). Estos trabajadores migrantes no gozan de ninguna protección bajo los convenios considerados por lo cual la Comisión sugiere que se debería incluir este punto en futuras reflexiones sobre los instrumentos.

112. La expresión «trabajadores fronterizos» no está definida en ninguno de los convenios, por ese motivo el formulario de memoria adoptado por el Consejo de Administración en relación con estos convenios solicita a los Estados ratificantes que precisen el significado que tiene para ellos esta expresión, desde una perspectiva jurídica(14). Ciertos Estados, como Antigua y Barbuda, Granada, Guyana y Malawi, informaron a la Comisión que el concepto de trabajadores fronterizos a menudo no les es aplicable por razones geográficas. En el pasado, la definición de este término condujo a veces a dificultades de interpretación por parte de los Estados Miembros(15). Asimismo, la definición de la expresión de «entrada por un período corto» varía mucho de un Estado a otro(16). La «gente de mar» ha sido excluida del campo de aplicación de los Convenios núms. 97 y 143; principalmente porque en relación con este grupo se ha ido desarrollando todo un cuerpo de legislación internacional y nacional -- en particular un número importante de convenios de la OIT -- dado que se estimaba que merecía una protección diferenciada.

113. La exclusión de «artistas y personas que ejercen una profesión liberal», categorías cuyas migraciones no representaban problemas significativos en la época en que se redactaron los Convenios de 1949 y 1975, ha adquirido en la actualidad especial importancia, sobre todo en lo que concierne a las mujeres migrantes, a raíz de la práctica relativamente reciente de reclutar mujeres para trabajar en el extranjero y de proporcionarles permisos autorizándolas a trabajar como bailarinas en locales nocturnos o como camareras en ciertos bares, cuando en realidad se las obliga a trabajar en el negocio del sexo. Este problema, que no era un elemento significativo de las migraciones de hace 50 años, ha adquirido, en la actualidad, proporciones alarmantes(17).

114. La exclusión de las personas, cuya estadía en otro país se debe a motivos de formación y estudio, del campo de aplicación de la segunda parte del Convenio núm. 143, parece reflejarse en la legislación de cierto número de países examinados, como en la de Finlandia(18) por ejemplo, la cual los excluye expresamente de la legislación sobre los trabajadores migrantes. La Comisión toma nota de que la República de Corea indica en su memoria que la cantidad de pasantes que desempeñan labores a título de formación profesional, sobrepasan ampliamente la cantidad de trabajadores extranjeros, y que estos pasantes no están cubiertos por la legislación laboral. El Gobierno de la República de Corea pregunta a la Comisión si esta situación guarda conformidad con el Convenio núm. 143. La Comisión recuerda que según el artículo 11, párrafo 2, inciso d), del Convenio núm. 143, las personas provenientes de países extranjeros con fines de formación están efectivamente excluidas de la definición de trabajadores migrantes, pero desea señalar que esta exclusión sólo se aplica respecto de la parte II.

115. El artículo 11, apartado 2, inciso e), agrega a la lista de personas excluidas de la definición de trabajadores migrantes enunciada en el Convenio núm. 143, «las personas empleadas en organizaciones o empresas que operan dentro del territorio de un país que han sido admitidas temporalmente en dicho país, a solicitud de sus empleadores, para desempeñar funciones o trabajos específicos por un período determinado o limitado de tiempo y que están obligadas a abandonar el país al término de sus trabajos o funciones». Los trabajos preliminares(19) a la adopción del Convenio núm. 143 muestra que esta disposición está concebida esencialmente para la situación de las personas que poseen calificaciones especiales y que se desplazan a otro país para efectuar trabajos técnicos precisos de corta duración(20). Esta disposición no significa que todos los trabajadores migrantes reclutados para un empleo o actividad económica limitada en el tiempo puedan ser excluidos de las disposiciones de la parte II del Convenio núm. 143, contrariamente a lo que parece interpretar Australia que ha afirmado que la parte II no se aplica a los trabajadores temporales. Respecto al caso específico de los trabajadores estacionales, los trabajos preparatorios para la adopción del Convenio núm. 143(21) muestran que la definición de la noción de «trabajadores migrantes» no establecía «distinciones entre los trabajadores estacionales y las otras categorías de trabajadores migrantes (aunque los primeros no puedan siempre disfrutar de todas las disposiciones consideradas)»(22).

D. Migraciones espontáneas y organizadas

116. Cubre a la vez los trabajadores reclutados en virtud de acuerdos de naturaleza privada, o concluidos bajo control gubernamental y los trabajadores que emigran fuera de tales acuerdos con el fin de buscar empleo. No obstante, determinadas disposiciones (especialmente los anexos I y II del Convenio núm. 97) sólo afectan a los trabajadores que han recibido una oferta concreta de empleo antes de entrar en el país de acogida. La aplicación general que se hace tanto a las migraciones espontáneas como a las organizadas es, al parecer, lo que impide a ciertos Estados, como Granada(23), la plena aplicación de las disposiciones del Convenio.

117. A reserva de las categorías laborales antes enumeradas como excepciones, lo dispuesto en los instrumentos se aplica sin discriminaciones a todas las categorías de trabajadores. Más específicamente, estas disposiciones deben aplicarse de manera igual a todos los no nacionales económicamente activos. Los Estados no están autorizados a establecer distinciones entre los migrantes, fundadas en el tipo de actividad profesional que ejercen, en la naturaleza de sus tareas o en la cuantía de su salario. En el pasado, la Comisión tuvo que aclarar este principio a varios países, señalándoles que los directivos, el personal ejecutivo, los administradores de la empresa y los técnicos altamente calificados son, efectivamente, trabajadores migrantes a tenor del artículo 11 del Convenio. Era, en efecto, difícil de determinar a la lectura de las memorias de ciertos países, en qué medida esos grupos estaban protegidos en la legislación y en la práctica(24). Evidentemente, la exclusión de determinadas categorías de trabajadores fundada en su nivel de instrucción, en la naturaleza de su actividad profesional o en la cuantía de su salario es contrario al espíritu (si no a la letra) de los instrumentos.

Sección III. Alcance de las medidas que deben ser adoptadas

A. Flexibilidad de los instrumentos

118. Tanto en 1949 como en 1975, la Conferencia Internacional del Trabajo se esforzó en elaborar instrumentos que garantizasen la protección contra las condiciones abusivas de empleo así como la igualdad de oportunidades y de trato al mayor número posible de migrantes en el mayor número posible de Estados. En cuanto a la técnica legislativa utilizada, ésta fue uno de los aspectos más novedosos de los instrumentos de 1949, en el sentido de que las disposiciones fueron redactadas con gran flexibilidad y especificaban sólo los derechos fundamentales de los trabajadores migrantes en situación regular. Por otra parte, los anexos al Convenio núm. 97, que pueden quedar excluidos de la ratificación, suministraban detalles sobre los medios para conseguir estos fines. El primero de los anexos se refiere a los migrantes reclutados individualmente; el segundo, en cambio, se refiere a los migrantes que hayan sido contratados en virtud de acuerdos sobre migraciones colectivas, y el tercero a la importación de efectos personales, herramientas y equipo de los trabajadores migrantes. Esta forma experimental se concibió para que el mayor número posible de Estados pudiese considerar su ratificación y para evitar que los gobiernos se encuentren sujetos a obligaciones rígidas que podrían no tener en cuenta la situación nacional concreta de cada país. En el momento de redactarlo, se dijo que los resultados de esta experiencia se medirían en el «número de ratificaciones, no sólo del Convenio mismo, sino de uno u otro de los anexos»(25). Al respecto, se debe señalar que de los 41 países que han ratificado el Convenio, sólo 16 han ratificado todos los anexos.

119. La forma del Convenio núm. 143 se pensó teniendo presente el mismo objetivo, es decir facilitar que pudiesen ratificarlo tantos Estados como fuese posible. La división del instrumento en dos partes, la primera de las cuales trata de las migraciones en condiciones abusivas y la segunda de la igualdad de oportunidades de trato entre los migrantes que hayan ingresado legalmente y los nacionales, así como la posibilidad -- en virtud del apartado 1 del artículo 16 -- de no ratificar una de las dos partes, generó tanta controversia como la estructura del Convenio antes mencionado. No obstante, a pesar de que los Estados pueden excluir una de las dos partes de su aceptación del Convenio, hay que advertir que en virtud del apartado 3 del artículo 16, los Estados que excluyan una de las partes deberán indicar en sus memorias sobre la aplicación del Convenio, el estado de su legislación y práctica respecto de las disposiciones de la parte excluida de la aceptación, las medidas en que haya puesto o se proponga poner en ejecución estas disposiciones y las razones por las cuales no las ha incluido en su aceptación del Convenio.

120. En combinación con la estructura experimental de los instrumentos, la redacción flexible de los requisitos de los Convenios contribuye también a su novedad. El artículo 3 del Convenio núm. 97 afirma que «todo Miembro para el cual se halle en vigor el presente Convenio se obliga, siempre que la legislación nacional lo permita, a tomar todas las medidas apropiadas contra la propaganda sobre la emigración y la inmigración que pueda inducir a error». En cuanto al Convenio núm. 143, éste dispone en el artículo 10 que «todo Miembro para el cual se halle en vigor el presente Convenio se compromete a formular y a aplicar una política nacional destinada a promover y a garantizar, por los métodos adaptados a las circunstancias y usos nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato».

B. Jerarquía de las disposiciones jurídicas
sobre los trabajadores migrantes

121. En el contexto de las legislaciones nacionales, la aplicación de las normas sobre los trabajadores migrantes queda garantizada por una gama muy amplia de leyes y reglamentos que abarcan todos los aspectos de los instrumentos e incluso van más allá. Antes de examinar, en los capítulos siguientes, ciertos ámbitos en los cuales las disposiciones de la legislación nacional y las de los instrumentos coinciden, es necesario formular algunas observaciones de carácter general.

122. En sus memorias, los gobiernos hacen especial referencia a dos tipos distintos de leyes y de reglamentos: a) textos de naturaleza general como los códigos del trabajo y las leyes laborales que se aplican tanto a los nacionales como a los no nacionales, y b) textos precisos que regulan, en particular, las migraciones. Entre estos últimos, se puede hacer una nueva distinción entre los que tienden a regular los flujos migratorios y los que tratan de proteger a los trabajadores migrantes de la explotación y del abuso. Los objetivos de estos dos tipos de políticas a seguir no son necesariamente convergentes. En los países de empleo, la reglamentación de los flujos migratorios puede traer consigo una reducción drástica del número de migrantes que entran legalmente en el país, lo cual no se traduce necesariamente en una mayor protección de los mismos. Estas divergencias, aunque con frecuencia los textos jurídicos no permiten identificarlas, pueden hacerse evidentes en la práctica cuando lo dispuesto en la ley no se refleja en la práctica administrativa. Por esa razón, estas prácticas administrativas tienen que ser examinadas en profundidad(26).

123. En sus memorias, los gobiernos citan los textos de carácter general y principalmente las disposiciones sobre la igualdad de oportunidades y de trato. Los Estados suelen adoptar una disposición general contra la discriminación en su constitución o en otras leyes fundamentales(27), aunque en ciertos casos, como en Antigua y Barbuda(28), Belarús(29) y Canadá(30), se precisa explícitamente que esta disposición sólo se aplica a los nacionales. Independientemente del alcance de las disposiciones constitucionales, el alcance de la legislación laboral depende de la existencia de una relación de trabajo, y no de la nacionalidad del trabajador. En efecto, los códigos y leyes laborales enuncian, en general, que se aplican a los trabajadores, cualquiera sea su nacionalidad, como ocurre por ejemplo en Jordania(31) y Lituania(32). Cuando la definición del término «trabajadores» no hace referencia específica a la nacionalidad, como ocurre por ejemplo en los casos de Egipto y del Líbano, la formulación es lo bastante general para abarcar también a los trabajadores extranjeros. Esto vale también para legislaciones como las de Bolivia y de Noruega, cuyo ámbito de aplicación varía en función de los establecimientos comprendidos o, por ejemplo, la de Croacia(33), en relación a la ley sobre el seguro de salud.

124. En general, las disposiciones de las legislaciones nacionales sobre las migraciones tienen un alcance mayor que el de los instrumentos considerados. En este sentido, muchas leyes, como las de Francia(34) y la India(35), formulan las condiciones de entrada y estancia de extranjeros, sin tener en cuenta si son trabajadores o no.

125. A ese respecto, es necesario señalar que en las legislaciones nacionales, el trabajador migrante puede estar comprendido en categorías jurídicas diversas. El migrante es, ante todo, considerado un extranjero, y queda por lo tanto, sujeto a las leyes de inmigración. En segundo lugar, como trabajador migrante, el extranjero puede también estar sujeto a una reglamentación especial, por ejemplo su derecho a residir en el país puede depender de la obtención previa de un permiso de trabajo. En tercer lugar, el trabajador migrante es con frecuencia considerado junto con los nacionales como un trabajador en relación con la legislación laboral y las reglamentaciones del trabajo, como ya se ha dicho. En cuarto lugar, la legislación sobre la seguridad social tiende también a estar redactada en términos que amparan tanto a los nacionales como a los no nacionales, aunque con frecuencia hay disposiciones que hacen referencia específica a la situación de los trabajadores no nacionales. Finalmente, como residente en el país, un trabajador migrante puede estar sometido a legislación sobre el acceso a los servicios sociales y a la vivienda(36).

Sección IV. Países de origen y de empleo

126. Los instrumentos de 1949 y de 1975 fueron especialmente concebidos para brindar una protección lo más amplia posible, de modo que pudiesen ser ratificados y aplicados por el mayor número posible de países. Por esa razón, sus disposiciones han sido redactadas en términos flexibles y son aplicables, no sólo en los países de empleo, sino también en los países de origen, así como en algunos casos también en los países terceros o de tránsito. Cierto número de Estados que han brindado informaciones en el marco del presente Estudio, citaban como motivo de no haberlos ratificado el hecho de que eran fundamentalmente países de emigración y no de inmigración. Algunos países, entre ellos Granada, México y Pakistán(37), declararon que la aplicación de los instrumentos es responsabilidad de los países de empleo de migrantes. Es conveniente señalar que los instrumentos se aplican tanto a los países de salida como a los países de destino. Es evidente que algunas de las disposiciones que en ellos se incluyen se refieren específicamente a los deberes de los países de empleo para proteger a los trabajadores extranjeros, como los artículos que se relacionan con la recepción de los trabajadores migrantes en el país de acogida, así como los que se refieren a una vivienda adecuada y a la igualdad con los nacionales en relación con las condiciones de trabajo y con las prestaciones de seguridad social. No obstante, los países de origen también pueden aplicar otras disposiciones como las que se refieren a remesas de ganancias y economías, a la información previa a la migración, a las medidas para garantizar la igualdad de trato respecto al contenido del contrato de trabajo y las medidas relativas a la supresión de la migración ilegal.

127. El apartado a) del artículo 1 del Convenio núm. 97 estipula que todos los Estados ratificantes se obligan a poner a disposición de la Oficina Internacional del Trabajo y de cualquier otro Miembro la correspondiente información sobre la política y la legislación nacionales referentes a la emigración y a la inmigración. Las memorias que se presentaron al respecto indican que muchos países han ignorado uno u otro aspecto de esta disposición y, como ocurrió por ejemplo con Malawi(38), República Centroafricana(39) y Sri Lanka(40), restringieron sus respuestas en relación con la legislación y la práctica en materia de emigración o de inmigración.

128. Los instrumentos elaborados por diversos países de origen para contribuir a la protección de sus nacionales en el extranjero son variados(41) e imaginativos. Citaremos, a título de ejemplo, a Filipinas y a Sri Lanka, que han organizado la protección de sus nacionales en el extranjero estableciendo que todos los contratos de trabajadores que dejen el país por razón de empleo serán aprobados por el Estado, verificando que las condiciones de trabajo y los términos del contrato garanticen que el trabajador no sea explotado, y haciendo supervisar las condiciones de trabajo realmente aplicadas, a través de agregados laborales que trabajan en las oficinas de los principales países de empleo(42).

129. La cooperación entre los países de origen y los países de empleo, en forma tanto de política de migración como de coordinación entre las agencias de empleo de los países de origen y de empleo, está prevista específicamente en el artículo 3, apartados 2 y 7 del Convenio núm. 97. El acuerdo-tipo que figura en anexo a la Recomendación núm. 86 indica la importante función de la cooperación entre los países de origen y de empleo, función que no ha hecho más que aumentar su importancia desde que se formularon los instrumentos(43). El artículo 15 del Convenio núm. 143, según el cual «el presente Convenio no impide a los Miembros celebrar acuerdos multilaterales o bilaterales con miras a resolver los problemas resultantes de su aplicación», se insertó para dejar muy claro que los Estados que han concluido tales acuerdos no están, por ese motivo, dispensados de la ratificación de ese instrumento.

* * *

130. Como conclusión a esta sección, se señala que el alcance y la naturaleza de las disposiciones de los instrumentos examinados en el marco del preste Estudio han sido precisados en muchas ocasiones. A pesar de ello, ninguno de los convenios ha conseguido tasas significativas de ratificación, y un importante número de memorias presentadas en virtud de los artículos 19, 22 y 35 de la Constitución demuestran que son muchos los Estados que no comprenden plenamente el alcance de los instrumentos. Uno de los principales objetivos de este Estudio será determinar en qué medida la disminución de ratificaciones de los convenios considerados se basa en interpretaciones erróneas de las disposiciones de los instrumentos y en qué medida resulta aún difícil a muchos Estados, por diferentes motivos, ratificarlos.


1. Véase CIT, 32.ª reunión, Ginebra, 1949, págs. 274 y 276.

2. Véanse más adelante los párrs. 470 a 500.

3. Para más detalles sobre la aplicación de la disposición relativa a las familias de los trabajadores migrantes, véanse los párrs. 483 a 487 del presente Estudio general.

4. Suecia ha anexado a su ratificación una declaración que excluye de su aceptación la parte II del Convenio núm. 143.

5. Para más información sobre la aplicación de los instrumentos a los trabajadores estacionales, véase CIT, 32.ª reunión, Ginebra, 1949, Actas de las sesiones, pág. 291 y apéndice XIII, pág. 564.

6. La duración máxima de la estancia para los trabajadores migrantes en Ghana es de dos años.

7. Kenya sólo da permiso para períodos específicos y empleos concretos.

8. La duración máxima de la estancia de los migrantes es de 12 meses a partir del momento de su llegada. Hay que advertir que el último informe que la Comisión ha recibido de Hong Kong era anterior al 1.º de julio de 1997, cuando China recuperó su soberanía sobre el territorio. Por lo tanto, todas las referencias a Hong Kong que se hacen en este Estudio se refieren a la legislación y la práctica del período en que estaba bajo la soberanía del Reino Unido.

9. La duración máxima de la estancia, incluidas las prolongaciones, es de 27 meses, después de los cuales los migrantes tienen que salir del país, a excepción del personal médico y de enfermería, que puede prolongar su estancia hasta cinco años.

10. Por ejemplo: Benin, Brasil, Burkina Faso, Camerún, Guinea y Portugal.

11. Por ejemplo, la memoria de Noruega se centraba en los migrantes procedentes de ciertos países de Europa y contenía poca información sobre los nacionales de otros países que trabajan en Noruega.

12. El lugar en el que se incluiría en el texto la definición de la expresión «trabajadores migrantes» ha sido objeto de discusión en el debate preliminar a la adopción de los instrumentos de 1975. Véase CIT, 60.ª reunión, Ginebra, 1975, Actas, pág. 838.

13. Véase asimismo el párr. 16 del presente Estudio general.

14. Por ejemplo, Alemania ha definido que este término significa una persona que «al tiempo que mantiene su domicilio en la región fronteriza o en otro país determinado, está empleada como asalariada en la región fronteriza de un país vecino y vuelve a su lugar de domicilio por lo menos una vez a la semana». La compatibilidad de esta definición con lo dispuesto en el artículo 6 de la orden de 1990 para hacer reglamentos excepcionales sobre la concesión de permisos de trabajo a los trabajadores extranjeros de nueva entrada, fue tema de una solicitud directa dirigida al Gobierno alemán en 1995 (véase la nota de pie de página siguiente). Malasia aunque no tiene una definición jurídica interpreta que ese término significa «personas que cruzan las fronteras nacionales con permisos temporales o visas para trabajar y que vuelven a cruzar las fronteras tras el trabajo de cada día o tras un corto período de trabajo, por ejemplo una semana o un mes de manera continua».

15. Por ejemplo, se dirigió una solicitud directa sobre este tema a Alemania en 1995, preguntándole si la definición que figura en el art. 6 de la orden de 1990 que se menciona en la nota precedente, según la cual los trabajadores fronterizos tienen que volver a cruzar la frontera diariamente y limitar su trabajo a dos días por semana, contradecía la definición que se había dado a la Oficina en memorias anteriores.

16. Por ejemplo, en Malasia, la expresión «trabajador con contrato de corta duración» «se aplica generalmente a un migrante que ingresa al país por un período corto a fin de ocupar un empleo cuya duración oscila entre dos semanas a tres o seis meses como máximo». En su memoria el Reino Unido afirma que las entradas de corta duración no deberían, en principio, exceder de seis meses.

17. Párr. 23 del presente Estudio general.

18. Art. 15 de la ley núm. 378/1991 sobre los extranjeros.

19. Véase en particular CIT, 60.ª reunión, Ginebra, 1975, Informe V (2), Comentarios de la Oficina, págs. 19 y 20. Es necesario señalar que en el curso de la segunda discusión, la propuesta sobre la incorporación de una disposición más general que excluya todos los tipos de trabajadores de corta duración admitidos para cumplir tareas o funciones específicas por un período limitado o determinado y que deban salir del país una vez que este empleo ha terminado, no se ha adoptado. (Actas, 32.ª reunión, anexo 34, párr. 68.)

20. Esta exclusión se refiere a personas ya empleadas en organizaciones o empresas de un país que están realizando alguna actividad en el territorio de otro país y al que esas personas se desplazan temporalmente para realizar funciones o trabajos específicos al servicio de sus empresas de origen. La CEE ha tratado este tema en la Directiva 96/71/CE de 16 de diciembre de 1996 que se refiere al desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios.

21. CIT, 60.ª reunión, 1975, Actas, anexo 34, párr. 69.

22. Véase, asimismo, el párr. 378 de este Estudio general.

23. Por ejemplo, Granada, que brinda servicios médicos al ingresar en el país sólo a los que participan en programas de migración organizados bajo control gubernamental y no a los que han sido reclutados por agentes privados o que han inmigrado por su cuenta.

24. Por citar un ejemplo, esto queda ilustrado por las informaciones suministradas a este Estudio por Hong Kong, que declaró: «la mayoría de los que vienen a Hong Kong por razón de empleo son profesionales y personas bien calificadas, y se considera que ya están bastante preparados para cuidar de sus necesidades».

25. CIT, 32.ª reunión, Ginebra, 1949, Actas, págs. 275-276.

26. Véase: Picard, L., International Labour Conventions and National Legislation on Migrant Workers: convergence and divergence; Proyecto interdepartamental sobre los trabajadores migrantes, OIT, Ginebra, 1996, pág. 6.

27. Por ejemplo, la ley constitucional de Finlandia, tal como fue enmendada el 17 de julio de 1995, extiende a todas las personas dentro de la jurisdicción de Finlandia, los derechos fundamentales que antes se restringían por motivos de ciudadanía, con excepción del voto en las elecciones nacionales. Para consultar ejemplos de disposiciones generales contra la discriminación en los textos constitucionales, véase el capítulo 1 de la parte III del Estudio especial sobre la igualdad en el empleo y la ocupación prevista en el Convenio núm. 111, elaborado por la Comisión de Expertos en 1996.

28. La orden constitucional de 1981 de Antigua y Barbuda estipula en su artículo 14, 4), b), que la prohibición general de la discriminación establecida en ella, no se aplica «respecto a los que no son ciudadanos».

29. El art. 11 de la Constitución de Belarús declara que «los ciudadanos extranjeros y las personas apátridas que residan en el territorio de Belarús tendrán los mismos derechos y libertades, así como las mismas obligaciones, que los ciudadanos de Belarús, a menos que la Constitución, las leyes y los acuerdos internacionales dispongan lo contrario».

30. La ley constitucional de Canadá, 1982 (79) anexo B, parte I (Canadian Charter of Rights and Freedoms) ilustra esta distinción entre las disposiciones que se aplican sólo a los ciudadanos y las disposiciones que se aplican a «todos» los residentes en el país: los arts. 2, 7, 8 y 9 se refieren a «todos», mientras que los arts. 3, 6, 1) y 6, 2), sobre la movilidad y los derechos políticos se refieren a «todos los ciudadanos de Canadá».

31. El Código del Trabajo de Jordania, aprobado por la ley núm. 8 de 1996, define a los trabajadores como «cualquier persona, hombre o mujer que lleve a cabo un trabajo remunerado para un empleador y bajo su dirección comprendidos los menores, las personas en formación y las personas en período de prueba». En el informe presentado por el Gobierno de Jordania se declara que «esta definición es absoluta y no discrimina por razón de sexo o nacionalidad [...] de modo que los trabajadores que, tanto nacionales como no nacionales, disfrutan de los mismos derechos y reciben las mismas prestaciones que brinda la ley».

32. La ley de contratos de trabajo de Lituania establece en el artículo 2 que «las relaciones laborales serán reguladas teniendo en cuenta el principio de igualdad de derechos independientemente del género, raza, nacionalidad, ciudadanía, convicciones políticas, etc.».

33. El texto consolidado de la ley de seguros de salud de 1997 de Croacia no contiene disposiciones especiales para los trabajadores que no sean nacionales, y queda entendido que lo dispuesto tiene suficiente amplitud para amparar tanto a los nacionales como a los no nacionales.

34. Ley núm. 98-349 de 11 de mayo de 1998, la cual modifica la Ordenanza de 2 de noviembre de 1945, sobre la entrada y estancia de extranjeros en Francia.

35. Ley de extranjería de 1946.

36. Esta jerarquía de disposiciones legales sobre los trabajadores migrantes fue uno de los resultados del estudio emprendido a partir de 1994-1995 por el Proyecto interdepartamental sobre trabajadores migrantes. Para referencias más completas de este estudio, véase la nota de pie de página núm. 26.

37. Pakistán declaró en su informe que «actualmente no se contempla la ratificación de los convenios ... Pakistán no es un país importador de mano de obra y por consiguiente la ratificación sería ... más aplicable a los países que importen trabajadores». Granada y México dieron una explicación similar.

38. La memoria de Malawi trata sólo de los procedimientos de emigración y de la protección de los nacionales de Malawi en el extranjero.

39. La memoria de la República Centroafricana trata exclusivamente de la inmigración y no de la emigración.

40. Sri Lanka declara que las medidas de inmigración no son pertinentes porque «no hay migración hacia Sri Lanka por razón de empleo».

41. A nivel general, la Constitución de la República Cooperativa de Guyana, de 1970, estipula en su art. 31 que «es deber del Estado proteger los derechos e intereses legítimos de sus ciudadanos en el extranjero».

42. Sri Lanka, por ejemplo, tiene agregados laborales para esos fines en Arabia Saudita, Emiratos Arabes Unidos, Kuwait, Líbano, Omán y Singapur.

43. Véanse los párrs. 76 y 77 sobre el auge de los acuerdos bilaterales y multilaterales.


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