El presente trabajo persigue el propósito de ofrecer un marco histórico al debate actual sobre la reforma de la legislación laboral en América Latina. Con ese propósito, se indagarán cuáles han sido sus raíces, y en particular cuál fue el trasfondo político, económico e ideológico que presidió a su formulación y subsiguiente desarrollo. Esto permitirá comprender mejor las motivaciones a las que respondió la evolución de la legislación laboral, y de la misma manera nos ayudará a detectar algunas claves para comprender la crisis que hoy conoce, y que se expresa a través de una tendencia muy marcada hacia la erosión de las garantías que el Estado tradicionalmente había consentido en favor del trabajador.

El proceso de formación de la legislación laboral se inició casi con este siglo, en respuesta a reclamos obreros que se expresaban a menudo bajo formas violentas. En el segundo decenio ya adquirió contornos más precisos -y una orientación definida- como resultado de la influencia de la Constitución Mexicana de 1917, y de la fundación de la Organización Internacional del Trabajo en 1919. A partir de los años veinte se profundizaron sus rasgos más predominantes –y en particular su espíritu tuitivo – en gran medida bajo la influencia de los cambios modernizadores del entorno político, y de la acentuación del intervención del Estado en la eccnomió. Esta tendencia persistió por lo menos durante cuatro decenios y dio origen a un neologismo, el garantismo laboral, que da una imagen por así decirlo muy gráfica de su filosofía. Quizás su punto culminante se alcanzó con el Código de Trabajo de Panamá, de 1971.

Por cierto que esta evolución no estuvo exenta de cuestionamientos, que en su mayor parte hacían hincapié en los efectos económicos adversos, o presuntamente adversos, de una legislación que al aumentar la protección del trabajador también aumentaba los costos laborales de las empresas, afectando su competitividad. Sin embargo, durante mucho tiempo estos cuestionamientos fueron poco tomados en cuenta. Es cierto que las economías latinoamericanas vivían por ese entonces en un régimen de relativo aislamiento, y en su mayor parte al abrigo de la competencia externa gracias a las barreras arancelarias y no arancelarias que les ofrecía el Estado. De ahí que el argumento de la pérdida de competitividad tropezaba ante una realidad que mostraba que todas las empresas debían competir en un mismo mercado, con el mismo tipo de costos laborales. Al mismo tiempo conviene recordar que esta evolución de la legislación laboral tenía lugar en un contexto internacional de enfrentamientos entre bloques y entre ideologías, los que necesariamente repercutían al nivel de cada Estado nacional. De ahí que en gran medida las garantías sociales también representaban concesiones que se otorgaban en contrapartida por adhesiones políticas o ideológicas.

Sin embargo, ya a partir de los años setenta un número creciente de Estados dejó de lado el proteccionismo, para adoptar políticas neoliberales y a veces inclusive ultraliberales. En este nuevo contexto se sostuvo que la legislación laboral constituía un elemento crítico de la competitividad; razón por la cual se acentuó su cuestionamiento, el que se centraba en aspectos de la legislación laboral que se consideraban rígidos. De ahí que se tomó prestada una terminología que ya se había difundido en Europa Occidental unos años antes, y fue así que se comenzó a hablar de la flexibilidad laboral.

A la hora actual, el ataque frontal contra los niveles de protección que tradicionalmente había consagrado la legislación laboral es un tema muy compartido por una mayoría de los procesos de apertura económica. De hecho, casi no existe país en América Latina en donde la legislación laboral no haya sido revisada recientemente, o en donde el gobierno no haya anunciado su intención de hacerlo. Al margen de ello, observamos que la rigidez laboral, supuesta o real, es elegida con mucha frecuencia en calidad de chivo expiatorio para explicar los fracasos de algunas políticas económicas, olvidándose a menudo otras rigideces, por ejemplo las monetarias, que quizás inciden en mucho mayor grado en la competitividad internacional.

Aún más, hoy día buena parte del debate no apunta hacia la cuestión de si hay que revisar a la baja o no las garantías laborales, pues una mayoría de países ya lo ha hecho, sino más bien hasta donde se debe ir en esta vía, ya que apenas hecha una revisión a la baja surgen nuevas voces que consideran que no es suficiente; por lo que proponen que se continúe flexibilizando la legislación laboral. La Argentina, en donde ya se hicieron dos grandes reformas flexibilizadoras, respectivamente en 1991 y 1995, y aún se insiste hoy de que las mismas no fueron suficientes para bajar el costo de la mano de obra es quizás el paradigma de esta tendencia, pero no el único ejemplo. Las mismas instituciones financieras internacionales se suman a este concierto, sosteniendo que la flexibilización laboral es la asignatura pendiente de los programas de ajuste de América latina.

Sin embargo, todos estos llamamientos a la flexibilidad laboral parecerían ignorar que numerosos países ya han llevado a cabo importantes flexibilizaciones de sus mercados de trabajo; mencionemos entre ellos a la Argentina, Colombia, Ecuador, Panamá, Perú, o más recientemente Venezuela y Brasil. Además, quizás no se detienen lo suficiente para examinar si el mercado de trabajo es rígido, como se aduce, o si en realidad no es mucho más flexible que lo que se supone, sea a veces porque la reglamentación es menos dura de lo que se supone, y otras porque la flexibilización opera de facto, mediante la inveterada costumbre de incumplir la ley y la altísima tasa de informalidad. Ello sin hablar de que el nivel de protección social, lo mismo que los niveles salariales de América Latina son muy inferiores a los prevalecientes en los países de Europa, que fueron, y debido a realidades bien diferentes, aquéllos en donde se generó el debate sobre la flexibilidad laboral. En fin, el debate también ha carecido de perspectiva histórica, pues no se ha detenido en un punto que parece fundamental: la legislación laboral surgió como una respuesta a la evidencia de que, librado a sus propias leyes, el mercado no funciona todo lo bien que afirman sus defensores a ultranza, pues crea difunciones sociales.

En suma, convendría examinar qué hay de real y qué hay de ideológico en este debate, en donde inclusive la expresión Derecho del Trabajo tiende a ser sustituida por la de reglamentación del mercado de trabajo, siendo así que las diferencias entre ambas denominaciones van mucho más allá de una simple cuestión de semántica. Si nadie cuestiona ahora que cierta dosis de flexibilidad es necesaria tampoco se debe ignorar que el retorno puro y simple a la ley del mercado no favorece al mantenimiento de ningún proyecto social.

Al propio tiempo - y esta es una evolución que también debe destacarse - se observa que también se han ensanchado los espacios -tradicionalmente muy limitados- que el Estado reservaba a la autonomía colectiva, y que numerosos países también han revisado su legislación para ofrecer mayor espacio a la libertad sindical. Dentro de esta perspectiva surge la idea de la flexibilidad negociada, que se expresa a través de la llamada disponibilidad colectiva, la que lleva implícita la propuesta de que las flexibilizaciones se hagan con los trabajadores y no contra ellos. Así lo han comprendido algunos países, cuyas reformas laborales se llevaron a cabo tras un debate -y una negociación- en la que han participado tanto los sectores patronales como los sindicales.

A todas estas evoluciones -y reflexiones- se consagra la presente ponencia. Con ese objeto se presentará en primer lugar un apretado panorama histórico de la legislación laboral, tal como existía en América latina por lo menos hasta mediados de los años setenta, y se indicarán algunas claves para comprender su motivación social y política. Se presentarán luego una reseña de las principales reformas que intervinieron desde entonces y las grandes líneas del debate suscitado en torno del tema de la flexibilidad laboral. A título de conclusión se formularán algunas consideraciones acerca de los grandes retos que enfrenta la legislación laboral latinoamericana a la hora actual.

En sus muy grandes rasgos, el desarrollo de la legislación laboral en América Latina ha conocido seis grandes períodos.

El primero de ellos, en el siglo XIX y comienzos del presente, es el de la regulación laboral de conformidad con las normas civiles del arrendamiento de servicios. Hacia principios de siglo se abre un segundo período, con la adopción de las primeras leyes obreras. Sucede a éste un tercer período, de la formulación de la doctrina sobre el deber que tiene el Estado de legislar para proteger al trabajador, que se expresa en la Constitución mexicana de 1917; este período se prolonga hasta comienzos de los años treinta. El cuarto período, de consolidación y codificación, se inicia en 1931 con la Ley Federal del Trabajo de México y el Código de Trabajo de Chile, y concluye treinta años después, en 1961 con el Código de Trabajo de Paraguay. El quinto corresponde a la fase de profundización de las garantías laborales, que concluye hacia 1974 con la Ley de Contrato de Trabajo de la Argentina. Por último, en la segunda mitad de los setenta se inicia una fase de retrocesos y vaivenes, que comienza con la Ley 95 de Panamá. En ella se alternan reformas tendentes a recortar las garantías de los períodos anteriores, que son las más numerosas, con otras, las menos que van en el sentido contrario. Sin embargo, hay que notar que muchas veces estas ultimas han formado parte de revisiones recientes de las propias constituciones políticas y convendría preguntarse por qué motivos hasta hace pocos años se consideraba que debían ser parte de los fundamentos mismos del Estado, mientras que hoy se piensa que constituyen un freno que afecta la búsqueda de la competitividad internacional a ultranza, por lo que deberían desaparecer.

Al margen de ciertos antecedentes anecdóticos, como las leyes de Indias del período colonial, o la regulación del trabajo en los imperios indígenas precolombinos, el punto de partida de la regulación laboral en América Latina, como en Europa, fueron las normas civiles sobre el arrendamiento de servicios. Hacia la segunda mitad del siglo pasado estas normas habían sido recogidas en códigos civiles, en su mayoría inspirados en el muy liberal Código de Napoleón. Sin embargo, ya de aquella época datan algunas disposiciones que se interesan en el trabajo subordinado, por ejemplo en el Código de Minas de la Argentina, de 1886, que prohibía el trabajo subterráneo de mujeres y de niños impúberes, o en el Código de Policía del Ecuador, que fijaba tasas de salarios mínimos.

A estos tímidos antecedentes sucedieron otros, en los primeros quince años de este siglo, que ya lo son mucho menos. Así, en 1904 se sometía al Congreso de la Argentina un proyecto de Ley Nacional del Trabajo, que no prosperó, pero al año siguiente se aprobaban sendas leyes sobre descanso dominical en la Argentina y Colombia. En 1906 se adoptaba en Guatemala una ley de accidentes del trabajo, y en 1909 otra sobre jornada de ocho horas en Cuba. En 1914 se sancionaba en Panamá una ley que incluía simultáneamente disposiciones sobre jornada de ocho horas, empleo de obreros nacionales por contratistas públicos, descanso dominical y trabajo de menores. Apenas posteriores son las leyes sobre jornada de ocho horas en el Uruguay (1915) y Ecuador (1916), o accidentes del trabajo en la Argentina (1915), Colombia (1915), Cuba (1916) o Brasil (1919).

El acontecimiento más importante de esta época fue la adopción, en 1917, de la Constitución de México, cuyo artículo 123 incluía un vasto catálogo de garantías sociales entre las que figuraban la jornada de ocho horas, protección de menores y mujeres, descanso semanal, descanso por maternidad, salario mínimo, igualdad de remuneración, protección del salario, derechos sindicales y protección contra el despido injustificado. A no dudar la Constitución mexicana ejerció gran influencia, dos años más tarde, en los miembros de la Comisión de Legislación Social Internacional que elaboraron la Parte XIII del Tratado de Versalles, origen de la Organización Internacional del Trabajo.

El impacto de la Constitución mexicana es incalculable, quizás no tanto por su contenido, sino por su mensaje político. Como lo hemos visto, ya antes de la Constitución de México algunos países habían promulgado leyes que consagraban algunos de los principios formulados en el artículo 123. Sin embargo, desde el momento en que los principios de la legislación social se incorporaban en una Constitución esto quería decir algo más: significaba que la formulación de una legislación para proteger al trabajador formaba parte de los deberes del Estado, y que el cumplimiento de ese deber estaba íntimamente vinculado al tipo de Estado que la Constitución había concebido. Este mensaje fue precisamente el que se derramó a partir de México en todo el resto de América Latina, inspirando a la gran mayoría, quizás a la totalidad, de las legislaciones que se dieron en los años siguientes.

Por consiguiente, no debe sorprender si el proceso formativo de la legislación laboral se aceleró en los años veinte, con la adopción en Chile, en 1924, de varias leyes laborales, entre las que figuraba una sobre contrato de trabajo que reconocía pocos precedentes comparables en Europa. Este ejemplo fue seguido por Guatemala y el Ecuador, respectivamente en 1926 y 1928. También data de esa misma época una Ley del Trabajo para Venezuela, promulgada en 1928 por el Dictador Juan Vicente Gómez, acerca de cuya vigencia real caben serias dudas. En 1928 una publicación de la OIT presentaba una recopilación ya bien nutrida de leyes sociales que para ese entonces estaban en vigor en América latina.

A principios de los años treinta varios países de América Latina ya estaba maduros para dar el paso siguiente, que fueron el Código de Trabajo de Chile y la Ley Federal del Trabajo de México, ambos adoptados en 1931 y de indiscutible influencia en las leyes laborales adoptadas ulteriormente en otros países de la región. Siguieron varias leyes promulgadas a partir de 1931 en el Brasil (codificadas en 1943), la Ley del Trabajo de Venezuela, de 1936, el Código de Trabajo del Ecuador de 1938 y la Ley General del Trabajo de Bolivia en 1939. Del decenio siguiente son los códigos del trabajo de Costa Rica (1943), Nicaragua (1945), Guatemala y Panamá (1947); al propio tiempo la legislación laboral también alcanzaba considerable desarrollo en países como la Argentina, durante la primera administración peronista, Cuba, Perú y el Uruguay, sin que en ellos fuese codificada. En 1950 se adoptó el Código Sustantivo del Trabajo de Colombia, al que siguieron los de la República Dominicana en 1951 y de Honduras en 1959. Este ciclo se cerró en 1961, con la promulgación del Código del Trabajo del Paraguay.

El ciclo siguiente, de profundización de la legislación laboral, comenzó en 1965, con una importante reforma laboral en Colombia, y continuó con la adopción en Chile de dos leyes, sobre protección contra el despido injustificado en 1966 y sindicación campesina en 1967. Le siguieron una nueva Ley Federal del Trabajo, en México en 1970, un nuevo Código del Trabajo en Panamá en diciembre de 1971 (quizás el paradigma de toda esta legislación garantista), el Reglamento de la Ley del Trabajo de Venezuela, de 1973, que amplió la protección ofrecida en la ley original de 1936, las leyes laborales adoptadas entre 1970 y 1974 en el Perú por el regímen militar populista de Velasco Alvarado, y finalmente la ley argentina sobre contrato de trabajo, LCT, promulgada en 1974 por la administración peronista, de regreso en el poder.

Esta fase de cambios se dió dentro de un entorno político, económico y social que conviene recordar. En lo político corresponde mencionar el ciclo de retorno de numerosos países a una vida institucional normal, luego de un largo interregno de dictaduras militares. Este ciclo se inició en el Ecuador, en 1979; continuó en 1980 en el Perú, 1982 en Bolivia y Honduras, 1983 en la Argentina, 1985 en el Brasil y Uruguay, 1986 en Guatemala, 1989 en Paraguay, 1990 en Chile. En este nuevo entorno se revisaron las constituciones políticas de varios países confiriéndose nuevos espacios a la libertad sindical y a la autonomía colectiva. Además, con respecto al trabajador individual las constituciones asumieron un sesgo claramente garantista. Sin embargo, al propio tiempo el entorno económico también conoció grandes cambios, primero con motivo de la crisis de la deuda externa, y luego con el inicio de la fase de apertura del comercio internacional, que conllevó un proceso de ajuste y de cuestionamientos neoliberales de la legislación laboral, acusada de rigidez y de ser uno de los factores susceptibles de afectar la competitividad internacional de las economías latinoamericanas. De ahí que mientras las constituciones reforzaban los derechos laborales, las legislaciones comenzaban a ser revisadas a la baja.

Entre los países que adoptaron reformas constitucionales en las que se reafirmaba el garantismo laboral figuran Brasil, Colombia, El Salvador, Guatemala, Honduras, Paraguay y Perú . Aunque tuvieron especial impacto en las relaciones colectivas de trabajo , estas reformas también incursionaron en las relaciones individuales. Su fuerte sesgo garantista se refleja por ejemplo en los veintiún incisos del art. 102 de la Constitución de Guatemala o en una lista de treinta y cuatro garantías sociales en la del Brasil, o aún en las muy detalladas normas sobre trabajo a domicilio, trabajo doméstico o protección contra el despido injustificado de las de Honduras o El Salvador.

A primera vista, esta reafirmación del garantismo debería llamar la atención si se piensa que coincidió en el tiempo con los embates neoliberales contra la legislación laboral. Sin embargo, quizás se explica por el hecho de que las reformas constitucionales buscaban conferir una nueva legitimidad al Estado, apenas salido del ciclo de regímenes autoritarios o militares, y por ello aún traumatizado por la dislocación del consenso político. De ahí que el sesgo garantista puede haber reflejado la existencia un pacto tácito o expreso, a través del cual la sociedad civil por así decirlo exorcizaba al demonio del autoritarismo mediante un acuerdo político que incluía simultánemente compromisos de defender la democracia y una reafirmación de las garantías sociales. Conforta esta hipótesis el hecho de que una ulterior constitución del Perú, adoptada en 1994 en condiciones bien diferentes de las anteriores, muestra una victoria del neoliberalismo en la medida en que de ella desaparecieron garantías sociales que figuraban en la Constitución precedente de 1979. Es posible que la Constitución de 1994 no tuvo necesidad de ir en búsqueda del mismo tipo de consenso político que la de 1979, y que por ese motivo no pagó el mismo precio social.

Se ofrece a continuación un panorama de las principales reformas legislativas que han intervenido en América Latina, haciéndose la salvedad de que no se trata de un cuadro completo, y que se centra de manera más específica en aquellas reformas que han guardado mayor relación con la controversia entre garantismo y flexibilidad que constituye el eje de esta ponencia.

El punto culminante del garantismo en la Argentina fue la Ley de Contrato de Trabajo de 1974 (LCT), promulgada por el régimen peronista que ocupó nuevamente el poder entre 1973 y 1976. En 1976 el régimen militar la sustituyó por una nueva ley, en la que se recortaban algunas de las protecciones de la de 1976, sin que la nueva LCT perdiese su sesgo general garantista. El nuevo régimen laboral se mantuvo con relativamente pocos cambios hasta 1991, pero a partir de entonces conoció bastantes modificaciones, y a la hora actual se está discutiendo la adopción de nuevas flexibilizaciones laborales. En materia de relaciones colectivas de trabajo sí hubo varias modificaciones, que alcanzaron al régimen sindical y a la negociación colectiva, además de una ley de contratación colectiva en la administración pública.

Las reformas importantes que tuvieron lugar después de 1991 fueron la Ley Nacional de Empleo (LNE), y dos leyes de 1995, una de las cuales se refiere específicamente al empleo en la pequeña empresa. La LNE es un texto muy extenso (160 artículos), que procuraba dar un tratamiento coherente al tema del empleo, abordado desde diferentes perspectivas: lucha contra el empleo clandestino, políticas activas de empleo, prevención de despidos colectivos, programas en favor de colectivos de trabajadores con dificultades de inserción laboral, asistencia a los desempleados, creación de un Fondo Nacional de Empleo e introducción de nuevas modalidades de contratación laboral. Uno de sus rasgos principales fue la promoción de formas de contrato de trabajo llamadas atípicas o precarias, por oposición al contrato llamado clásico o típico, es decir el contrato a tiempo completo, por cuenta de un solo empleador, por una duración indefinida, al que el empleador no puede dar término sino por causa justificada.

Al parecer, los autores de la reforma de 1991 consideraron que el modelo de contrato que ofrecía la legislación entonces en vigor, imponía rigideces que afectaban la competitividad de las empresas y desalentaban la creación de empleos, en la medida en que dificultaban el despido o encarecían su costo. Algunas dudas puede inspirar esta presunción, pues hubiera bastado con un rápido cotejo de la legislación argentina con la de otros países de América latina para constatar, por ejemplo, que el despido sin causa de un trabajador en la Argentina no es más difícil ni costoso que, por ejemplo en Chile, Colombia, México o Venezuela, y a menudo es más fácil y barato; al parecer esto no se hizo. De ahí que la LNE autorizó numerosas modalidades de contratación atípicas; en particular habilitó diversos casos de recurso al contrato de trabajo de duración determinada (CDD), que en algunos supuestos (por ejemplo para el lanzamiento de nuevas actividades, contratación de trabajadores inscriptos como desempleados, práctica laboral para jóvenes y empleo-formación) se beneficiaba de estímulos públicos bajo la forma de exención total o parcial de las contribuciones patronales al régimen previsional. Paradójicamente, no se ofrecían estímulos análogos a los empresarios que tomaban trabajadores permanentes en lugar de precarios.

La reforma de 1995 se instrumentó en dos leyes, una de las cuales introdujo nuevas modalidades de contratación laboral aplicables en general , al tiempo que la otra instituía un régimen de promoción de la pequeña y mediana empresa que comprendía normas específicas sobre contratación laboral. La primera ley estableció una nueva reglamentación del trabajo a tiempo parcial y del aprendizaje, y completó el dispositivo de las contrataciones atípicas de la LNE de 1991 mediante disposiciones que en algunos casos son bastante curiosas. Por ejemplo, facilita la contratación de duración determinada con el beneficio de exención de cincuenta por ciento de las cotizaciones a la seguridad social, de trabajadores mayores de cuarenta años, discapacitados, mujeres y ex-combatientes de las Malvinas; disposición que parece sugerir que la condición femenina es una suerte de discapacidad y que al propio tiempo, por el sólo motivo del sexo priva a las mujeres que se contratan según esta modalidad de derecho a preaviso e indemnización por despido. Otra curiosidad concierne al período de prueba, que puede tener una duración de tres meses, extensible a seis en virtud de negociación colectiva. Si muchos países tienen disposiciones comparables, la de la Argentina es inédita pues añade que durante el período de prueba las partes están dispensadas de pagar cotizaciones previsionales y al Fondo Nacional de Empleo. Paradójicamente, se castiga al empleador que desea dar un empleo estable a su trabajador luego del período de prueba, pues en tal caso el coste laboral aumentará (de alrededor de catorce por ciento) debido a la incidencia de las cotizaciones de las que hasta entonces estaba exento; al tiempo que el empleador seguirá haciendo economías si despide a aquel trabajador y toma un sustituto a prueba como el primero.

La segunda reforma de 1995 tuvo por objeto establecer un régimen especial de contratación laboral en las pequeñas empresas, que se definieron como aquéllas que empleasen menos de cuarenta trabajadores y tuviesen una facturación anual inferior a un determinado tope. Con relación a estas empresas la ley admitió bastantes excepciones al régimen general del contrato de trabajo según la ley de 1976, pero en varios casos solamente a reserva de su habilitación por negociación colectiva . Estas excepciones cubren por ejemplo materias como el aviso o fijación de fecha para la licencia anual, fraccionamiento del pago de la prima anual (o aguinaldo), movilidad interna o extinción del contrato de trabajo. También redujo los requisitos exigidos para que las pequeñas empresas contratasen según las nuevas modalidades y fijó en un mes la duración del preaviso de terminación del contrato de trabajo, cualquiera fuese la antigüedad del trabajador .

A decir verdad, todo indica que estas reformas apuntaban idealmente a resultados que la realidad negó. En primer lugar, el comportamiento del empleo no mostró la buena conducta que garantizaron los progenitores de la ley, pues continuó su curva ascendente, triplicándose casi entre 1991 y 1997. Quizás ello se debió, en parte, a que la antigua LCT no era tan rígida como se había sostenido, pues y al fin y al cabo permite, mediante un preaviso y una indemnización relativamente módica , despedir a un trabajador con buena causa, sin buena causa o sin causa alguna. Otra explicación sugiere que las modalidades atípicas de contratación, permitidas por una u otra ley, fueron utilizadas esencialmente para reemplazar mano de obra permanente por mano de obra precaria, pero no para crear nuevos empleos conforme al objetivo que declaró la reforma laboral. De ahí que en lugar de haber creado nuevos empleos el efecto de estas leyes fue de precarizar los existentes, sin hablar de su contribución al desfinanciamiento de la seguridad social, debido a las exenciones con que se gratificó a quienes empleaban trabajadores precarios. No menos decepcionantes fueron los resultados de estas reformas con relación al blanqueo del trabajo no declarado, que según la Encuesta Permanente de Hogares del Instituto Nacional de Estadística y Censos, en octubre de 1997 alcanzaba al 36 por ciento de los asalariados del Gran Buenos Aires.

En momentos en que se revisa esta contribución (mayo de 1998) se estaba discutiendo en la Argentina una nueva reforma laboral.

El Brasil ofrece un ejemplo, único en América latina y quizás en el mundo, de una legislación laboral de inspiración corporativa que data de los años treinta, y se ha mantenido desde entonces a pesar de todos los cambios que conocieron el mundo y el propio Brasil. La espina dorsal de la legislación laboral brasileña es la Consolidación de Leyes del Trabajo (CLT), de 1943, y que en gran medida es una codificación de las leyes del decenio anterior, bajo el Estado Novo de Gétulio Vargas, muy inspirado en corporativismo italiano. La metodología seguida desde entonces ha consistido en la revisión puntual de artículos o secciones de la CLT, para seguir la evolución de la legislación laboral en el mundo, sin que su espíritu general fuese afectado. Sin embargo, todo muestra que la CLT no ha podido resistir al test de la realidad, sobre todo en materia de relaciones colectivas de trabajo en donde las instituciones e interacciones de los actores tienden a seguir cauces muy distintos de los establecidos en 1943. Paradójicamente, la Constitución Federal de 1988, a pesar de estar imbuida de un espíritu totalmente opuesto al del Estado Novo mantuvo bastantes ambigüedades en materia sindical, pues por un lado abrió amplios espacios a la autonomía interna de los sindicatos, potenció a la negociación colectiva y confirió gran amplitud al derecho de huelga, mientras que por el otro revalidaba la vieja estructura sindical corporativa , que en los hechos ya tiene muy poca vigencia.

En materia de relaciones individuales de trabajo, los cambios introducidos en la CLT, como ya se dijo, fueron numerosos. Uno de los más importantes fue la promulgación, en 1966 de la ley que instituyó el Fondo de Garantía del Tiempo de Servicios, o FGTS, en virtud de la cual se confería a todo trabajador la opción entre permanecer en el régimen de empleo protegido por la estabilidad, a tenor de la CLT, o acogerse al FGTS, en cuyo caso la estabilidad desaparecía, pudiendo el empleador despedir en cualquier momento y por cualquier causa, o sin causa, sin preaviso ni indemnización. En contrapartida el trabajador adquiría un derecho cierto al pago, garantizado por el FGTS, de una prestación con motivo de la terminación de su contrato de trabajo por cualquier causa, incluyendo su propia renuncia intempestiva o el despido por su propia culpa. Con el correr de los años el régimen teóricamente optativo del FGTS se transformó en el predominante y la Constitución de 1988 consagró el derecho a la estabilidad y al fondo de garantía. En virtud de una disposición constitucional transitoria se determinó que hasta tanto no se reglamente aquel principio, en caso de despido injustificado todo trabajador tendrá derecho, además de la prestación del FGTS a un preaviso de treinta días y a una indemnización equivalente al 40 por ciento de sus fondos acumulados en el FGTS, en ambos casos a cargo del empleador.

Una segunda reforma de importancia tuvo lugar en 1974, mediante la ley núm. 6.019 que reglamentó el trabajo temporario, siendo Brasil junto con la Argentina los primeros países de América Latina que lo hicieron. La tercera reforma fue la propia Constitución Federal de 1988, que como ya se dijo antes introdujo numerosas garantías laborales, la que en alguna medida puso un freno a buena parte de las presiones flexibilizadores.

La cuarta reforma de importancia tuvo lugar en enero de 1998. En virtud de ella se abrieron las posibilidades para que las empresas reclutasen trabajadores bajo contrato de trabajo de duración determinada (CDD), a reserva de que para hacerlo la empresa debe ser autorizada en virtud de una negociación colectiva. El CDD debe tener una duración máxima de dos años, y a su extinción la empresa no tiene necesidad de dar un preaviso ni de pagar el 40 por ciento del FGTS que se debe en caso de despido injustificado de un trabajador bajo contrato de duración determinada (CDI). Con objeto de evitar el abuso del CDD, la empresa no puede reclutar nuevamente al mismo trabajador mediante un CDD hasta transcurridos seis meses de la terminación del precedente; tampoco se permite que la empresa utilice el CDD con el objeto de reemplazar a sus trabajadores bajo contrato de duración indeterminada, por lo que debe utilizarse únicamente para reclutar a nuevos trabajadores por encima de la plantilla existente, calculada sobre una base semestral. Además, la negociación colectiva que habilita el recurso al CDD debe obligatoriamente contener disposiciones acerca de la indemnización a los trabajadores en caso de ruptura ante tempus. La nueva ley establece asimismo los derechos de los trabajadores reclutados en virtud de un CDD (remuneración equivalente a los trabajadores bajo CDI que desempeñan funciones similares, derecho décimo a tercer mes, vacaciones pagadas, licencia por maternidad y protección de los representantes sindicales, lo mismo que de los miembros de las comisiones internas de prevención de accidentes). El FGTS sigue siendo depositado, pero en un porcentual del 2%. Además, el trabajador tiene derecho al seguro de paro si es despedido ante tempus, pero no cuando su contrato termina por vencimiento del plazo. Por último, la ley establece límites numéricos para los trabajadores que pueden ser reclutados mediante un CDD, los que son decrecientes de manera inversamente proporcial al número de trabajadores de la empresa: hasta 50 por ciento de la plantilla en las empresas de hasta 49 empleados, hasta un 35 por ciento adicional en las que tienen entre 50 y 199 empleados, y hasta un veinte por ciento suplementario a partir de doscientos o más trabajadores. Aclaremos que las modalidades de contratación bajo CDD previstas en la nueva ley no son excluyentes del recurso al trabajo temporal, el que fue instituido en virtud de la ley de 1974. El trabajo temporal sigue existiendo, y como siempre está limitado a la sustitución temporal de trabajadores permanentes ausentes, o para atender a un aumento excepcional del trabajo.

Otra innovación de la nueva ley es el llamado banco de horas, que es un sistema de compensación de horas extraordinarias más flexible, con objeto de de que la empresa pueda ajustar la jornada de trabajo de sus empleados a sus necesidades de producción o de demanda de servicios. El banco de horas -que también debe ser habilitado mediante negociación colectiva- es un sistema que permite reducir la duración del trabajo en los períodos de poca actividad, sin reducción del salario, permaneciendo un crédito de horas a ser utilizadas en los de alta actividad, con un límite de diez horas diarias trabajadas. El sistema del banco de horas solamente se puede utilizar dentro de un período de ciento veinte días. Si el sistema comienza en un período de alta actividad se pueden entonces trabajar hasta diez horas diarias, sin pagarse las extraordinarias que quedan como crédito para el período de baja actividad. Si el contrato termina antes de que el trabajador pueda utilizar su crédito el empleador debe pagar las horas extraordinarias del período de alta actividad con las bonificaciones previstas en el convenio o el acuerdo colectivo, no pudiendo ser las mismas inferiores a 50 por ciento de la tasa normal.

La reforma colombiana fue precedida de largos años de debate en torno a las relaciones entre la legislación laboral y el empleo, el que se había iniciado ya en 1970, con motivo de una misión del Programa Mundial del Empleo de la OIT. El debate se reanudó en 1985, después de la publicación de un informe sobre el empleo, preparado por un grupo de especialistas, en donde se sostenía que la legislación laboral vigente tenía efectos perjudiciales sobre el empleo. En 1990 el Gobierno designó un grupo de reflexión, con el mandato de hacer recomendaciones sobre los cambios que deberían introducirse en la legislación laboral; a la luz de ellas se preparó un proyecto de ley, que el Parlamento, luego de abrirlo a una sesión de audiencias públicas, aprobó en diciembre de 1990, como Ley no.50 .

A diferencia de una mayoría de reformas, que hicieron hincapié casi exclusivamente en las modalidades del contrato de trabajo y su régimen de terminación, la Ley 50 también incursionó en otros terrenos, como el salario, organización del tiempo de trabajo, licencia por maternidad, intermediación laboral, y organización de la empresa. También procuró resolver algunas cuestiones pendientes con la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT, relativas a la aplicación del Convenio sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948 (núm. 87) ; a juzgar por observaciones ulteriores de la CEACR, este objetivo se cumplió sólo a medias .

Una de las novedades importantes de la Ley 50 afectó al régimen de la llamada cesantía, que es una prestación por fin de contrato bastante corriente en América latina. En Colombia la cesantía es el derecho de todo trabajador a recibir un pago por terminación de fin de contrato – cualquiera sea su causa - igual a un mes de salario por cada año de servicios, calculado sobre la base del último salario. El derecho a la cesantía es independiente de la indemnización por despido, la que se calcula según criterios análogos pero sólo se origina en caso de despido injustificado. La cesantía había sido identificada como un coste laboral difícil de administrar, pues su monto exacto sólo se podía calcular al extinguirse una relación de trabajo que podía haber durado bastante tiempo. Uno de sus efectos secundarios era que el pasivo de las empresas aumentaba con la antigüedad de su personal, y por consiguiente aquéllas que tenían personal antiguo se veían penalizadas con respecto a aquéllas que despedían más rápidamente a sus trabajadores. Además, al margen de un privilegio de hipotética eficacia no existía ningún dispositivo susceptible de proteger la cesantía en caso de quiebra del empleador, por lo que en muchos casos era un beneficio ilusorio. La solución de la ley 50 -que en cierta medida es comparable con el FGTS brasileño- consistió en crear un sistema de depósitos anuales, que el empleador debe efectuar en cuentas de capitalización individuales abiertas en instituciones especialmente creadas para administrar fondos de cesantía (y luego fondos de cesantías y pensiones, tras la reforma del régimen previsional en 1993). Al tiempo que el empleador se libera de su obligación de pagar la cesantía , que deposita a medida que transcurre la relación de trabajo, el trabajador tiene la casi seguridad de que el dinero de su cesantía queda al abrigo del riesgo de insolvencia de la empresa. En contrapartida, las sumas depositadas en el fondo de cesantías no se benefician del reajuste automático consecutivo a los reajustes de salario durante la relación de trabajo, pero sí de la capitalización de la cuenta.

Otra novedad de la ley 50 fue la supresión del reintegro forzoso en el empleo, que beneficiaba al trabajador despedido injustificadamente cuando contaba con diez años de servicios en su empresa. Se ha sostenido que esto no conllevará consecuencias dramáticas, pues en la práctica la protección operaba a menudo como un aliciente para el despido a partir del noveno año, para evitar que el trabajador adquiriese la antigüedad requerida. En contrapartida, la ley 50 aumentó las indemnizaciones debidas en caso de despido injustificado. Asimismo introdujo un procedimiento para controlar las suspensiones y despidos colectivos por motivos económicos, que se inspira en el Convenio sobre la terminación de la relación de trabajo, 1982 (núm. 158).

La Ley 50 también introdujo nuevas reglas en materia de contratación de duración determinada (CDD), que hasta entonces debía tener una duración mínima de un año; este plazo mínimo desapareció, a reserva de algunas salvaguardas para impedir la renovación indefinida del CDD. También se autorizó la apertura de agencias privadas de colocación, pero se reglamentó de manera bastante estricta el préstamo de trabajadores a través de empresas de trabajo temporal.

Diversas flexibilizaciones se introdujeron en materia de duración del trabajo y de salarios. Así, se mantuvo el límite de las ocho horas diarias y 48 semanales, pero se permitió distribuir la duración semanal sobre cinco días, y por consiguiente extender la jornada diaria hasta diez horas sin bonificación por las dos suplementarias . En las nuevas empresas se permitió establecer, previo acuerdo con los trabajadores, el horario por turnos sobre la base de seis horas diarias y treinta y seis semanales, sin bonificación por horas nocturnas o en domingos y feriados. En materia de remuneración, la principal novedad fue el llamado salario integral, que permite acumular en una sola remuneración las prestaciones salariales debidas a distinto título, tales como salario de base, bonificaciones por trabajo nocturno, horas suplementarias, indemnización de fin de servicios y por despido, a la sola excepción de las vacaciones pagadas. Sin embargo, esta forma de remuneración sólo se puede convenir con aquellos trabajadores que ganan más de diez veces el salario mínimo legal, y debe incluir una bonificación de por lo menos treinta por ciento del salario tomado como referencia. En la práctica solamente debería aplicarse a los altos empleados.

La ley 50 también limitó las posibilidades en virtud de las cuales se puede declarar la unidad de empresa, que era una manera de equiparar salarios y prestaciones, y de establecer responsabilidades solidarias entre las empresas principales y sus subsidiarias. En adelante se reconoce una moratoria de hasta diez años antes de declarar la unidad de empresa, cuando la empresa principal crea filiales o subsidiarias en función de fines tales como la descentralización social, las exportaciones, el interés social o la rehabilitación de una región deprimida. Por ultimo, mejoró las disposiciones existentes en materia de protección de la maternidad, extendiendo algunos de sus beneficios al caso de la adopción; en virtud de una disposición hasta entonces inédita en América latina se permite que una semana del descanso remunerado en caso de parto sea cedida por la trabajadora a su esposo o compañero permanente, para que éste pueda acompañarla durante el parto y en los días posteriores al mismo.

El Código de Trabajo de Costa Rica, que data de 1943 fue objeto de varios intentos de reforma integral, hasta ahora todos frustrados. Sin embargo, merecen destacarse dos leyes sancionadas en 1993 y en 1995, que tratan respectivamente de la libertad sindical y de la protección contra el acoso sexual.

La primera de ellas tuvo como objeto adicionar un nuevo Capítulo al Código de Trabajo, que trata de la protección de los derechos sindicales. En virtud de la misma se prohibieron cierto número de prácticas antisindicales, sancionándolas con la nulidad absoluta y se introdujo el fuero sindical en favor de los fundadores de un sindicato y de los dirigentes sindicales, quienes hasta entonces carecían de protección contra el despido injustificado. Asimismo se redujo el número de trabajadores necesarios para constituir un sindicato y se prohibió que el empresario pacte convenios colectivos con grupos de trabajadores no sindicalizados en aquellos casos en que hubiese un sindicato en la empresa.

En virtud de la segunda de estas leyes se prohibió el acoso u hostigamiento sexual. Dicha ley estableció una definición del acoso sexual , y enumeró las conductas que pueden considerarse como sus manifestaciones. Estableció en consecuencia una política de prevención del acoso sexual, las responsabilidad del patrono que las cometiese o consintiese que sus subordinados lo hiciesen y un procedimiento de sanciones.

En febrero de 1998 el Ministro de Trabajo, mediante un instructivo o directiva acaba de introducir muy importantes elementos de flexibilidad laboral. Aún cuando inmediatamente surgieron cuestionamientos sobre su legalidad, pues mediante un acto administrativo se introducían importantes modificaciones al Código de Trabajo -y ello al parecer sin consulta previa con los interlocutores sociales- es imposible ignorar que esta directiva ministerial ha tenido como efecto relanzar en el país el tema de la flexibilidad laboral y con ello la eventual discusión sobre la reforma del Código de Trabajo.

Dentro del concierto de los países latinomaericanos Cuba se presenta como un caso aparte, debido a la naturaleza de su régimen político y económico. Si con anterioridad al triunfo de la Revolución, en 1959, la legislación laboral cubana ofrecía características bastante análogas al resto de los países de la región (excepto por el hecho de no estar codificada) a partir de aquella época comenzó a adquirir contornos que la aproximaban más a los códigos de trabajo que por entonces prevalecían en los países del bloque soviético. En 1984 el país se dotó de su primer código de trabajo , el que parte del supuesto de que existe identidad de intereses entre el Estado, único empleador, el trabajador y los sindicatos. De ahí que el contenido del Código, cuyo sesgo proteccionista del trabajador no se puede desconocer, lo aproxima más a lo que pudiera ser un Estatuto del Personal de una administración pública (inclusive por la manera detallada como se regulan el legajo o expediente personal del trabajador, las faltas disciplinarias y sus sanciones) que a las legislaciones laborales en países con economía de mercado. De la misma manera, el código enuncia los derechos de los sindicatos, dentro de los que aparecen algunos que pueden considerarse como actividades de administración del trabajo, tales como "participar en la elaboración y ejecución de los planes estatales de desarrollo de la economía nacional" u "organizar la elección de los consejos de trabajo, velar por su funcionamiento y realizar la capacitación de sus integrantes". Pero limita sus funciones en la negociación colectiva a la suscripción de convenios en los que se precisan los derechos y las obligaciones que para la administración de la entidad laboral y para sus trabajadores genera el plan técnico económico, a fin de garantizar su cumplimiento, la calificación cultural y técnica profesional de los trabajadores y los demás aspectos previstos en la legislación laboral y de seguridad social. Los salarios, fijados centralmente por el Estado, no forman parte de la negociación colectiva. El Código tampoco contiene disposiciones sobre el derecho de huelga, ni sobre la libertad sindical.

A partir de la caída del bloque soviético, Cuba inició un período de reformas económicas, dentro del que se adoptaron medidas como la cuasi privatización de la agricultura, la despenalización de la tenencia de divisas, la apertura de 158 actividades a la iniciativa privada , la acogida de la inversión extranjera, generalmente bajo la forma de asociaciones con el Estado cubano, aunque también se ha admitido la venida de empresas de capital totalmente extranjero, y en fin el régimen de zonas francas. Esto obligó a introducir disposiciones relativas al empleo de trabajadores por empresas con inversión extranjera, lo que se hizo a través de la Ley No. 77, denominada Ley de la Inversión Extranjera, de fecha 5 de septiembre de 1995, además de otra ley dirigida específicamente a las zonas francas de exportación. A tenor de estas disposiciones la empresa -salvo excepciones - debe contratar a sus trabajadores a través de una entidad empleadora, que es una organización cubana con personalidad jurídica, facultada para otorgar con una empresa mixta o de capital totalmente extranjero, un contrato mediante el cual le facilitará a su solicitud, los trabajadores de distintas calificaciones que necesita, quienes mantendrán su vínculo laboral con dicha organización. De ahí que toda la mano de obra reclutada en esas condiciones mantiene un doble vínculo, respectivamente con la entidad empleadora que jurídicamente es su empleadora, y con la empresa que llamaríamos usuaria, a la que presta su trabajo subordinado. Un aspecto notable de esta ley consiste en que la empresa usuaria remunera a la entidad empleadora en divisas convertibles mientras que esta última paga a sus trabajadores en moneda nacional. Al margen de esta reforma conviene mencionar diversas disposiciones que han modificado el contrato de trabajo, como el Decreto No. 122, de 1990 y la Ley 142, de 1992, que entre otras disposiciones fija la duración del período de prueba en 180 días como máximo, permiten una duración del trabajo de hasta 280 horas mensuales (y en casos excepcionales de 312 horas mensuales). A la hora actual se ha comenzado a trabajar en la elaboración de un nuevo Código de Trabajo, cuya adopción se prevé para 1999. Este Código debería en particular adaptar las reglas laborales a las nuevas realidades que han surgido después de la Constitución de 1992, dentro de las que se destacan numerosas formas de organización de la producción que difieren fundamentalmente de la ortodoxia del período anterior.

La revisión de la legislación laboral en Chile conoció dos etapas diferentes, respectivamente durante el régimen del general Pinochet y bajo el gobierno democrático del presidente Aylwin. Las principales reformas de la primera etapa se adoptaron en 1978 y su objeto principal fue minimizar el papel de las relaciones colectivas, y adecuar la reglamentación de las individuales al programa económico neoliberal. Tres reformas mayores tuvieron así lugar ; dos de ellas reformulaban de una manera muy profunda las relaciones colectivas de trabajo, al punto que convendría preguntarse si no estamos más bien en presencia de un régimen de relaciones pluriindividuales más que de relaciones colectiva. La tercera reforma, que se presenta a continuación, modificó sustancialmente la regulación del contrato individual de trabajo.

La reforma del contrato de trabajo se centró en cuatro grandes temas: la contratación misma, el despido, la organización del trabajo y la remuneración. En primer lugar, derogó la ley de 1966 en virtud de la cual el despido sólo podía tener lugar cuando mediare una causa justificada, en ausencia de la cual el tribunal ante quien recurría el trabajador podía ordenar el reintegro en el puesto de trabajo y el pago de los salarios caídos. En sustitución se permitió el llamado desahucio de la relación de trabajo, es decir el despido sin causa mediante la sola obligación de comunicar un preaviso y pagar una indemnización igual a un mes de sueldo por cada año de servicios del trabajador, con un máximo de seis meses. Además, se permitió recurrir al contrato de trabajo de duración determinada (CDD), hasta por un máximo de dos años ininterrumpidos y sin necesidad de justificarlo en una causa objetiva. En verdad el CDD se podía prolongar indefinidamente, mediante la interrupción de la continuidad entre dos contratos de trabajo, aunque ésta fuese de breve duración.

En materia de organización del tiempo de trabajo, se permitió la individualización de los horarios mediante la fijación de un tope semanal de 48 horas, dentro del cual existía gran flexibilidad para que el empleador organizase las jornadas diarias según sus necesidades. Gracias al juego de diferentes disposiciones, la jornada diaria podía ser de hasta doce horas y a veces hasta de catorce, sin que las que excediesen de ocho fuesen pagadas como horas extraordinarias. Paralelamente se derogaban los horarios de trabajo más favorables que beneficiaban a ciertos sectores particulares. En fin, en materia de remuneración se excluyó a los trabajadores menores de 21 años y a los mayores de 65 del beneficio del salario mínimo.

Con la instauración de un gobierno democrático, en 1990, se podía esperar, y así ocurrió, que las nuevas autoridades se mostrarían sensibles a los reclamos de los sectores obreros, muy duramente golpeados durante el régimen anterior. Si el nuevo gobierno continuó la política económica de su predecesor también anunció que había llegado el momento de promover mayor equidad social; una de sus primeras medidas fue aumentar los salarios mínimos y la siguiente fue la elaboración de varios proyectos de ley tendentes a reequilibrar las reformas de 1978. Entre diciembre de 1990 y agosto de 1991, no obstante una fuerte campaña de oposición que vaticinaba poco menos que cataclismos económicos si se adoptaba la reforma laboral, se sancionaron tres leyes, respectivamente en materia de contrato individual, de centrales sindicales y de derecho de negociación colectiva y huelga. Junto con una reforma ulterior, de 1993, estas leyes fueron fusionadas con los otros textos vigentes, y consolidadas en un código nuevo, que se publicó en enero de 1994

La nueva reforma limitó los abusos del recurso al CDD, cuya duración máxima fue reducida a doce meses ; además, cuando el trabajador hubiese prestado servicios discontinuos durante doce meses en un período de quince el CDD puede ser recalificado en contrato de duración indeterminada. Al mismo tiempo se puso fin a la facultad de terminar el contrato por desahucio, pues el despido debe tener ahora una causa justificada ; si bien es cierto que en la ausencia de causa, o si ésta no se prueba, el despido sigue siendo válido, la indemnización que ahora debe pagar el empleador fue considerablemente aumentada .

Otras innovaciones incluyeron la extensión al comercio de la prohibición del trabajo nocturno de los menores, la extensión a la hotelería y restauración de la semana de trabajo de 48 horas, y la extensión de la cobertura del salario mínimo a los trabajadores mayores de 65 años. También se mejoró la protección de los créditos laborales en caso de insolvencia del empleador y se estableció la responsabilidad subsidiaria del empleador principal por las obligaciones de sus contratistas con relación a los trabajadores de estos últimos.

Quizás inspirado por la reforma colombiana, Ecuador revisó parcialmente su Código de Trabajo en 1991, mediante la adopción de la ley núm. 133. Esta reforma cubrió distintos temas, pero se centró esencialmente en el contrato de trabajo, la intemnización por despido intempestivo y las relaciones colectivas.

Con respecto al contrato de trabajo, estableció que el contrato de trabajo de duración determinada tendrá un tiempo mínimo de duración de un año, lo cual parece una disposición rígida. Sin embargo, permitió los contratos llamados eventuales, ocasionales o de temporada, que pueden tener una duración menor, ajustada a la causa que les dio origen. En materia de despido intempestivo (sin preaviso) aumentó las indemnizaciones debidas al trabajador, pues la indemnización mínima es igual a tres meses de salarios, pero las debidas en caso de despido con preaviso (desahucio) siguen siendo moderadas (aproximadamente una semana de salarios por cada año de servicios, además de la cesantía o compesación por tiempo de servicios). Otras disposiciones contemplaron la posibilidad de celebrar contratos de aprendizaje en la industria, para la enseñanza de oficios, y derogaron las prohibición del trabajo nocturno de la mujer, lo mismo que la relativa a su contratación para trabajar fuera del país. En materia de relaciones colectivas se incluyeron nuevas disposiciones sobre negociación de contratos colectivos, el trámite de los conflictos colectivos y el ejercicio de la huelga.

Casi al mismo tiempo, por una ley aparte se regulaba en el Ecuador el contrato de trabajo de maquila, para adaptarlo a las necesidades específicas de la actividad maquiladora, que como se sabe es muy dependiente de una demanda externa a menudo imprevisible y que exige cumplimientos dentro de plazos a menudo angustiosos.

La reforma del actual Código de Trabajo de El Salvador, que data de 1972, fue adoptada en 1994 sobre la base de un proyecto que la OIT había sometido a un Foro tripartito de Concertación Económica y Social en octubre del año anterior. Esta reforma permitió la ratificación por El Salvador de nada menos que catorce convenios de la OIT. Muy inspirada en la doctrina de la Comisión de Expertos y del Comité de Libertad Sindical de la OIT, la reforma hizo especial hincapié en las relaciones colectivas de trabajo, introduciendo numerosas disposiciones que ampliaron muy considerablemente el espacio para las relaciones colectivas autónomas. En particular derogó las disposiciones del Código que impedían la sindicación rural, facilitó la constitución de sindicatos y limitó la injerencia de las autoridades públicas en la vida interna de los mismos. Además amplió las facultades de las federaciones y confederaciones de trabajadores, a quienes en numerosos países se niega aún el derecho de negociación colectiva; así el nuevo código especifica que las mismas tendrán los derechos que les confieran sus Estatutos. En materia de derecho de huelga, redujo las mayorías exigidas para su declaración y dispuso de manera explícita que se presume que es legal mientras su ilegalidad no haya sido expresamente declarada, lo que debe ser materia de decisión judicial a pedido de parte interesada. Aunque las reformas que aportó en materia de relaciones individuales de trabajo son menos espectaculares que en materia de relaciones colectivas se debe destacar, dentro de ellas, la mejora de la protección de la maternidad, la elimininación de restricciones anacrónicas al trabajo de la mujer, el incremento de las indemnizaciones por despido injustificado y la incorporación de los aprendices al ámbito de aplicación del Código.

La más reciente reforma de la legislación laboral data de 1992; esta reforma incluyó disposiciones que atañen al régimen de licencias, terminación de la relación de trabajo, discriminación salarial por razones de sexo, descanso y vacaciones. Sin embargo, las más importantes son, quizás, las que se refieren a la protección de los derechos sindicales.

Nicaragua adoptó en 1996 el más reciente Código del Trabajo de América Latina, luego de un largo trámite parlamentario y un veto parcial del Poder Ejecutivo . Este Código, relativamente conciso pues sólo cuenta con 407 artículos, incluye disposiciones de orden sustantivo como procesal. Está dividido en dos Libros, que tratan respectivamente del derecho sustantivo y del procesal. El libro primero se subdiivide a su vez en trece títulos, además de un título preliminar que establece los principios fundamentales del Código. Los trece títulos del Libro Primero tratan respectivamente de las disposiciones generales (arts. 1 a 18), derecho individual del trabajo (arts. 19 a 48), jornadas de trabajo, descansos, permisos y vacaciones (arts. 49 a 80), salario (arts. 81 a 99), higiene y seguridad ocupacionales y riesgos profesionales (arts. 100 a 129), trabajo de los niños, niñas y adolescentes (arts. 130 a 137), trabajo de las mujeres (arts 138 a 144), regímenes especiales (arts. 145 a 202), relaciones colectivas de trabajo (arts 203 a 252), derecho de gestión de los trabajadores, con un sólo artículo , disciplina laboral (arts. 254 y 255), y prescripción (arts. 256 a 262). El Libro Segundo, de Derecho Procesal, trata en sus primeros cinco títulos de la judicatura del trabajo y los procedimientos laborales. El título sexto regula minuciosamente los procedimientos en caso de conflictos colectivos, confiriendo bastante latitud para el arbitraje obligatorio.

Se trata pues de un código de corte clásico, en el que predominan las disposiciones dirigidas a proteger al trabajador. Sin embargo, también contiene bastantes disposiciones que tienen en cuenta las necesidades de la empresa, como la posibilidad de suspender las labores por motivos económicos o técnicos, o por falta de materia prima, o la facultad de contratar trabajadores mediante un contrato a plazo determinado, sin mínimos ni máximos, excepto por la limitación de que sólo puede ser prorrogado dos veces. A su vez la indemnización por despido injustificado está limitada a un mes de salarios por cada uno de los primeros tres meses de trabajo y a veinte días por los siguientes, con un tope máximo de cinco meses de salarios, que por lo tanto es uno de los más bajos de América Latina. Tampoco tiene el empleador la obligación de dar preaviso en caso de terminación del contrato, pero sí lo debe dar el trabajador, siendo su plazo de quince días. El reintegro del trabajador despedido injustificadamente es excepcional, limitado a los despidos en violación de las disposiciones prohibitivas del código, o cuando constituya un acto que restrinja el derecho del trabajador o tenga carácter de represalia por haber ejercido o intentado ejercer sus derechos laborales o sindicales. Aún así el empleador podrá liberarse de la obligación de reintegrar al trabajador, pagándole una indemnización igual a la que le debe por antigüedad. Señalemos por último que, en contraste con las reformas de Colombia o Panamá, la movilidad del trabajador está bastante limitada en el nuevo código.

Producto de un régimen militar en búsqueda de apoyo popular, el Código panameño de 1971, como ya se dijo, fue un paradigma de la legislación laboral garantista de América latina. Acusado de imponer costes excesivos y rigidices importantes a la gestión de la mano de obra, su entrada en vigor precedió sólo en algunos meses a la recesión internacional consecutiva a la crisis petrolera de octubre de 1973, a la que un país como Panamá no podía sino ser muy sensible. El Código sufrió una fuerte ofensiva del sector privado, y a menudo también fue terreno de enfrentamiento político. Desde entonces hasta la fecha en que este artículo se completaba (abril de 1996), sufrió por lo menos seis revisiones, las que al compás de los vaivenes políticos mermaban a veces sus niveles de protección, al tiempo que otras los restablecían. Los rasgos principales de estas revisiones se pueden resumir como sigue:

La primera revisión (en virtud de la ley no. 95 de diciembre de 1976) suspendió por dos años la negociación colectiva y ofreció a las nuevas empresas un período de gracia de dos años antes de que estuviesen obligadas a negociar un convenio colectivo. También puso en manos del empleador la elección entre reintegrar o no a un trabajador cuyo despido hubiese sido declarado injustificado por una junta de conciliación y decisión (elección que antes incumbía al trabajador). La siguiente revisión, de 1981 , derogó la ley de 1976, pero no retornó completamente al régimen del Código. Si bien restableció el derecho del trabajador a la reintegración en el empleo, la reforma aceptó un número relativamente importante de excepciones, en particular en favor de las pequeñas empresas y de las empresas de zonas industriales para la exportación; además, facultó a las juntas de conciliación y decisión para disponer una indemnización en vez de la reintegración, si juzgaban que ésta no era una solución practicable, en particular cuando se trataba de trabajadores de confianza o de empleados cuyas funciones les obligaban a estar en contacto permanente y directo con el empleador.

A diferencia de las leyes de 1976 y de 1981, que trataban casi exclusivamente en la negociación colectiva y el despido, la revisión de 1986 abordó diversos temas . Esta reforma introdujo disposiciones particulares en favor de las pequeñas empresas, las empresas agrícolas y las empresas industriales de zonas francas, sobre todo en materia de trabajo en horas extraordinarias. Asimismo, extendió a tres meses la duración del período de prueba (antes de dos semanas) y excluyó a los trabajadores a domicilio del campo de aplicación del Código de Trabajo, declarando que los mismos no son trabajadores. En contrapartida, estableció una prima de antigüedad, análoga a la ya mencionada cesantía, pero calculada sobre la base de una semana de salario por cada año de servicios, y sólo en beneficio de los trabajadores que contasen con diez años de servicios o más.

Una ulterior flexibilización tuvo lugar en 1992, con la adopción de una ley sobre zonas francas , que autorizó el recurso al contrato de trabajo de duración determinada hasta por 3 años, incluyendo sus renovaciones. Introdujo asimismo diversas reglas para facilitar la movilidad funcional y especificó que las primas de producción y otras bonificaciones que el trabajador recibe por su trabajo no forman parte del salario, y no deben ser tomadas en cuenta para el pago de cotizaciones a la seguridad social, décimo tercer mes y otras prestaciones diversas.

La quinta revisión, de enero de 1993 , restableció las negociaciones colectivas, suspendidas durante algún tiempo debido a la crisis suscitada por las sanciones impuestas por el Gobierno de los Estados Unidos a la dictadura del general Noriega; además autorizó el agency shop en favor de los sindicatos titulares de una convención colectiva y permitió la apertura de agencias privadas de colocación.

En fin, la reforma de mayor alcance tuvo lugar en 1995, en virtud de la ley no. 44, de 12 de agosto, que en una medida importante fue negociada por el Estado con los interlocutores sociales . Desde su primer artículo esta ley muestra el cambio de óptica de la legislación laboral panameña: mientras que el Código de 1971 declaraba que su propósito era fijar una especial protección estatal en favor de los trabajadores, la ley de 1995 añadió que busca procurar al capital una compensación equitativa por su inversión. Consecuentemente, las flexibilizaciones que introdujo en favor del empleador alternan con reglas en favor de los trabajadores, algunas de las cuales también persiguieron el propósito de responder a observaciones de la Comisión de Expertos de la OIT, debido a su incompatibilidad con algunos convenios de la OIT ratificados por Panamá. La reforma introdujo nuevas reglas sobre contratación de duración determinada, despido, movilidad funcional, vacaciones, licencia por maternidad y derechos sindicales. Una de sus principales medidas fue la extensión de la prima de antigüedad a todo trabajador, cualquiera sea su tiempo de servicios. Esta prima se debe depositar en una cuenta especial, que también garantiza eventualmente las indemnizaciones por despido injustificado. En contrapartida, se simplificó la escala de indemnizaciones debidas en caso de despido injustificado y se limitaron las indemnizaciones a que el trabajador puede tener derecho a título de salarios caídos cuando su despido hubiese sido declarar improcedente por el tribunal competente. También se introdujeron reglas para facilitar los contratos de trabajo de duración determinada (hasta por dos años), durante el primer año de existencia de la empresa o cuando una empresa existente se lanzase en nuevas actividades; en contrapartida se limitó la utilización abusiva del período de prueba. En materia de movilidad funcional, muy restringida por el Código de 1971, se introdujeron numerosas flexibilizaciones, a reserva que ello no conlleve disminución de la remuneración o perjuicios materiales o morales en desmedro del trabajador. En diversos casos, se exige además el acuerdo del sindicato. En fin, a tono con la época, la reforma de 1995 introdujo la prohibición de los actos de acoso sexual.

El nuevo Código del Trabajo del Paraguay fue resultado de un proceso que conoció diversas vicisitudes, incluyendo una fuerte campaña de oposición y un litigio entre el Gobierno y el Parlamento, que se resolvió con la primacía de este último. Aunque es de una estructura muy similar al Código anterior, de 1961, el nuevo Código se caracteriza por una notable apertura en materia sindical -si se lo compara con el anterior- que es el terreno en el que aportó las principales innovaciones. En materia individual los cambios fueron quizás de menor alcance, pero entre ellos figuran la extensión de su campo de aplicación a los trabajadores de empresas del Estado y a otros grupos hasta entonces excluídos, como los maestros de instituciones privadas y deportistas profesionales. Otros cambios incluyen un incremento de las vacaciones pagadas y un mejoramiento de las indemnizaciones debidas en caso de despido injustificado, cuyo tope de cualquier manera sigue siendo inferior a lo que es corriente en una mayoría países de América latina. En 1995 fue objeto de una revisión parcial, en la que se introdujeron diversas precisiones terminológicas y se modificaron algunas de sus disposiciones relativas a libertad sindical, estabilidad sindical, inscripción de los sindicatos y huelga.

La revisión de la legislación laboral peruana se insertó dentro del marco del programa de ajuste puesto en marcha por la administración Fujimori a partir de 1991. Hasta entonces la reglamentación del trabajo consistía en un mosaico de regulaciones de diversa data, origen y jerarquía, a menudo contradictorias. Aparte de su sesgo fuertemente protector del trabajador individual, e intervencionista en las relaciones colectivas, la reglamentación reservaba un trato discriminatorio a los obreros con respecto a los empleados. Este panorama cambió drásticamente en poco menos de dos años, pues la legislación conoció un proceso notable de concentración en dos textos principales, uno de los cuales se refiere a las relaciones colectivas y el otro a las individuales, aunque también subsisten disposiciones importantes en otras leyes más o menos dispersas y se está aún lejos de una codificación. El cambio de orientación ideológica fue no menos radical, pues se pasó de un sistema fuertemente regulado y protector del trabajador a otro en el que prima la libertad de contratar y proliferan las modalidades de empleo atípicas. También se tendieron a unificar los regímenes para obreros y para empleados.

La pieza central del nuevo dispositivo fue la Ley de Fomento del Empleo (LFE), cuya primera versión, de noviembre de 1991 fue luego revisada en varias ocasiones . La LFE fue desdoblada en 1997 en las leyes de productividad y competitividad laboral y de formación y promoción laboral , pero sin cambios de contenido, por lo que en adelante hablaremos de la LFE como si fuese una sola norma. La LFE va más allá de lo que promete su título, pues contiene una regulación completa de la contratación laboral. Si bien reitera el principio de la presunción de la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado (CDI), ofrece al propio tiempo una gama tan amplia de formas de contrato distintas del CDI que convendría preguntarse si aquella presunción es regla o excepción. Cabe no obstante reconocer que el mercado de trabajo peruano ofrecía tasas de informalidad y de clandestinidad tan elevadas que, para una mayoría de trabajadores el modelo clásico de contrato de trabajo pertenecía más al reino de la fantasía que al de la realidad. De ahí que se podría argumentar que la LFE representó un esfuerzo para adaptar la ley a la realidad y no lo contrario.

La LFE permite tres formas de exteriorización del empleo mediante sub-contratación a terceros. Una de ellas es el suministro de mano de obra a través de empresas de servicios temporales, limitado a los casos en que el empleador puede ofrecer contratos de duración determinada. La segunda consiste en el suministro de servicios complementarios, a través de empresas especializadas, por ejemplo en tareas de mantenimiento, limpieza, vigilancia, seguridad y otras de carácter especializado. A estas dos modalidades, bien conocidas en la práctica comparada, la LFE añade una tercera que lo es menos, y que consiste en la sub-contratación de mano de obra a través de sociedades cooperativas, cuyos miembros no adquieren la calidad de empleados de la empresa usuaria, ni tampoco de la cooperativa de la que son socios, aún cuando según la LFE esta ultima les debe reconocer ingresos y condiciones de trabajo no inferiores que los que corresponden a trabajadores de la empresa usuaria que realizan labores análogas. En cierto sentido estas cooperativas de trabajadores funcionan de manera análoga a las entidades empleadoras cubanas a las que ya nos hemos referido.

La LFE también contempla la conclusión de convenios, llamados de formación laboral juvenil, y de prácticas profesionales, que no tienen carácter de contrato de trabajo. La formación laboral juvenil, de una duración máxima de 36 meses, está reservada a jóvenes de 16 a 25 años que no han completado sus estudios o que habiéndolo hecho no siguen estudios técnicos o superiores, y el número de jóvenes en formación laboral no puede exceder de 30 por ciento del total del personal de la empresa. Se impone al joven en formación las obligaciones de "cumplir con diligencia las obligaciones convenidas" y de "observar las normas y reglamentos que fija la empresa". En contrapartida, la empresa está obligada a impartir una formación, cuyo contenido no se precisa en la LFE, y a pagar una subvención económica mensual que no debe ser menor del salario mínimo vital; esta subvención está exenta de aportes al sistema de seguridad social. Con la excepción de la cobertura en caso de enfermedad o accidente, los jóvenes en formación no gozan de otros derechos laborales, como vacaciones pagadas o licencia por maternidad. Por su parte, el convenio de prácticas profesionales tiene como objeto brindar orientación y capacitación técnica a estudiantes y egresados de cualquier edad, de universidades y otras instituciones de nivel académico. En este caso los derechos y obligaciones de las partes se asemejan bastante a las emergentes del convenio de formación laboral. Al margen de estas modalidades la LFE mantiene el ya más tradicional contrato de aprendizaje. En suma, gracias al juego de todas estas disposiciones, una empresa bien asesorada puede organizarse de modo tal que una buena parte, o quizás inclusive una mayoría de su mano de obra estaría prestando servicios subordinados sin tener la calidad jurídica de empleado de ella.

La LFE permite asimismo el recurso al contrato de trabajo de duración determinada, o por obra o servicios determinados, respecto de los cuales reconoce nada menos que nueve modalidades diferentes, distribuidas en tres categorías . Los casos de recurso al CDD han sido minuciosamente reglamentados, pero esta reglamentación parece bastante permisiva. Por ejemplo, el contrato por necesidades de mercado sólo puede tener por objeto atender incrementos coyunturales de producción originados por variaciones sustanciales de la demanda en el mercado; pero a juzgar por el texto de la ley la coyuntura en cuestión puede durar hasta cinco años.

En materia de despido la LFE derogó las disposiciones que existían desde los años setenta, que permitían el reintegro con el pago de los salarios caídos en caso de despido injustificado. Si bien diversas reformas ulteriores habían limitado el alcance del reintegro, éste no había completamente desaparecido, pues se beneficiaba de una regla de la Constitución de 1979, que desapareció de la de 1994. La LFE exige siempre que el despido de un trabajador contratado en virtud de un CDI debe obedecer a una causa justificada; sin embargo, a falta de causa el único remedio que pueden ordenar los tribunales es el pago de una indemnización igual a un mes de salarios por cada año de servicios del trabajador, con un tope de doce meses. Sólo cabe el reintegro cuando el despido es nulo, por ejemplo por motivos antisindicales o discriminatorios por razón de sexo, raza, religión, opinión, idioma, o por embarazo si se produce dentro de los 90 días anteriores o posteriores al parto. En ningún caso la protección contra el despido injustificado alcanza a los trabajadores a tiempo parcial que cumplen una jornada inferior a las cuatro horas diarias. En fin, la LFE fija un plazo de caducidad de treinta días, a partir del hecho que lo motiva, para que el trabajador recurra judicialmente contra su despido. Este plazo es el más corto de América latina.

Paralelamente a estas reformas en el régimen de la contratación laboral, se introdujeron modificaciones en la reglamentación de la duración del trabajo, con objeto de autorizar al empleador para introducir cambios, modificar turnos, días u horas de trabajo, así como la forma y modalidad de la prestación de las labores, a la sola condición que esto se hiciese dentro de criterios de razonabilidad y teniendo en cuenta las necesidades del centro de trabajo. Por ultimo, a imagen y semejanza de la reforma colombiana, se permitió el llamado pacto de remuneración integral con los empleados de dirección y se estableció un sistema de depósito de la llamada Contribución por Tiempo de Servicios sobre bases muy similares a la de la cesantía colombiana.

El nuevo Código del Trabajo de la República Dominicana ofrece la notable particularidad de haber sido objeto de negociación tripartita, que condujo a un consenso sobre un texto que el Congreso adoptó por unanimidad. Uno de sus principales rasgos fue la extensión de su campo de aplicación a grupos hasta entonces desprotegidos, como los empleados no manuales de los organismos oficiales autónomos y los trabajadores de las pequeñas explotaciones rurales. En materia de contrato individual el nuevo Código aumentó la duración del período de preaviso y los topes de la indemnización por despido, lo mismo que la tasa de bonificación por horas extraordinarias y el salario vacacional; también derogó las reglas que impedían el trabajo nocturno y el trabajo subterráneo de las mujeres. Otras disposiciones mejoraron la protección de la libertad sindical, actualizaron las multas por violación de las leyes laborales, y procuraron dotar de mayor eficacia al procedimiento sancionatorio por faltas laborales.

La Ley Orgánica del Trabajo (LOT) fue promulgada a finales de 1990 luego de un trámite que se había iniciado cinco años antes, con un Anteproyecto que el entonces Senador vitalicio (y posteriormente Presidente de la República) Rafael Caldera sometió al Parlamento de dicho país. Dos conocidos especialistas de la legislación laboral venezolana destacaron que uno de sus mayores méritos consistió en que sistematizó y dio tratamiento coherente a la reglamentación hasta entonces vigente, la que además de la Ley de 1936 y su reglamento de 1973 estaba dispersa en numerosas leyes especiales, y había sido enriquecida por numerosos aportes de la doctrina, jurisprudencia y negociación colectiva que no habían encontrado expresión legislativa. Los mismos autores clasificaron las disposiciones sustantivas de la LOT en cuatro grupos, a saber el de las disposiciones rígidas de la legislación anterior que se mantenían en la nueva, en número de dieciocho ; el de las nuevas manifestaciones de rigidez, en número de diecinueve, el de las manifestaciones tradicionales de flexibilidad, que se mantienen en la LOT, dentro de las que distinguieron cinco , y el de las nuevas manifestaciones de flexibilidad, en número de diecisiete. Dentro de éstas ultimas destacaron la eliminación de la llamada estabilidad numérica de la legislación anterior, en virtud de la cual todo empleador que procedía a un despido injustificado estaba obligado a contratar a un nuevo trabajador en el puesto de aquél que había sido despedido, y a pagarle el mismo salario; pero quizás la flexibilización más importante es la que permite que por acuerdo entre el empleador y los trabajadores se modifique la jornada de trabajo, siempre que el total de horas trabajadas no exceda en promedio de cuarenta y cuatro por semana dentro de un período de ocho semanas. Aparte de estas flexibilizaciones, como ya se dijo la LOT mantuvo y profundizó el sesgo protector de la legislación hasta entonces vigente.

En 1997 la LOT fue revisada, tras una ardua negociación tripartita, que culminó en el llamado Acuerdo Tripartito sobre seguridad social integral y política salarial (ATSSI). Esta reforma estuvo centrada en cuestiones salariales y en el régimen de prestaciones e indemnizaciones con motivo de terminación del contrato de trabajo por despidos injustificado, las que se abarataron mediante la introducción de un tope. Conviene recordar que en Venezuela el trabajador tiene derecho, con motivo de la terminación de su contrato, a una prestación por antigüedad como derecho adquirido, y a una indemnización por despido si el contrato termina por su despido injustificado o por despido indirecto. Hasta la reforma la prestación por antigüedad consistía en un crédito que permanecía en la empresa y sólo se podía reclamar al término del contrato de trabajo, con el inconveniente de que aumentaba automáticamente cada vez que los salarios eran aumentados, pues se calculaba sobre la base del último salario. Esto acrecentaba los pasivos de las empresas cuanto mayor era la antigüedad del trabajador. Además la prestación corría el riesgo de perderse en caso de quiebra de la empresa, si sus activos no alcanzaban para pagarla, lo que es muy frecuente. Con la nueva ley la prestación por antigüedad se modificó, pasando a ser de 45 días de salarios por el primer año trabajado y de sesenta por los posteriores; además se introdujo una prestación adicional, de dos días de salario por cada año de servicios a partir de la entrada en vigor de la ley, hasta un tope de treinta días. En contrapartida ya no se toma como base el último salario, sino el que se ha devengado en el mes respectivo. Por otra parte, la prestación ya no se acredita necesariamente en la contabilidad de la empresa, sino en un fideicomiso individual, a nombre del trabajador, o en un fondo de prestaciones por antigüedad, devengando intereses que son capitalizados mensualmente. Si bien, en principio, el trabajador sólo dispone de su prestación al término de su relación de trabajo, puede recibir anticipos a cuenta de la misma (hasta un 75 por ciento) para atender obligaciones en materia de vivienda, salud o educación. Con respecto a la indemnización por despido injustificado, se establece un tope de ciento cincuenta días de salarios, más los salarios caídos hasta el momento del pago efectivo de la indemnización. Esta indemnización no se paga (pero sí los salarios caídos) cuando el trabajador aceptase reenganchar al trabajador que ha despedido injustificadamente. Por último la ley estableció un régimen transitorio para los trabajadores en servicio en el momento de su entrada en vigencia y fijó un nuevo salario mínimo (equivalente a 140 dólares en el momento de su promulgación), el que debe ser reajustado anualmente a propuesta de una comisión tripartita.

Se afirma a menudo que la formación del derecho del trabajo en América latina fue obra casi exclusiva del Estado, pues comenzó a desarrollarse en un período pre-industrial, y en la ausencia de presión obrera. Convendría no obstante relativizar esta idea, pues hacia principios de siglo varios países como la Argentina, Brasil, Chile, México o el Uruguay contaban con una base industrial de alguna importancia, cierto que incipiente y en cualquier caso insuficiente para alterar los rasgos fundamentales de las economías, agrícolas o ganaderas en algunos países y minero-exportadoras en otros. Recordemos además que por aquella época América Latina fue teatro de grandes y a veces sangrientos conflictos laborales, lo que indica que la protesta obrera no era insignificante. De ahí que existen bastantes evidencias para asumir que la industrialización y las luchas sindicales de entonces cumplieron un papel en la formación del derecho del trabajo en América Latina, aunque quizás no tan destacado como en Europa.

En realidad, la formación del derecho del trabajo en América latina pasó por etapas similares a las que conoció en Europa, pues la primera reacción del Estado ante a la protesta obrera fue la represión. Testimonio de ello es que las primeras regulaciones laborales tuvieron como sujeto a los sindicatos o a las huelgas, casi siempre tratadas como un fenómeno policial . Sin embargo, a diferencia de Europa, la etapa represiva de la legislación laboral fue más bien corta en América latina, pues sin que el Estado abandonase su autoritarismo también se orientó en un tiempo relativamente corto hacia una política tendente proteger al trabajador.

Esta nueva actitud obedeció probablemente a razones políticas tanto como económicas y éticas. En lo político guarda relación con el proceso de modernización, caracterizado por el desplazamiento del poder desde las oligarquías rurales hacia las clases medias urbanas, quiénes buscaron una alianza tácita con el proletariado naciente, en cuyo favor promulgaron una legislación generosa para la época. Además de ofrecer protección, las llamadas leyes obreras enviaban a los trabajadores el mensaje bismarckiano de que su defensa debía venir del Estado y no de los sindicatos, cuya ideología predominante, anarquista o comunista, no podía sino inspirar desconfianza al poder de turno. Muestra de ello es que los mismos códigos que protegían al trabajador individual se mostraban suspicaces, cuando no hostiles hacia los sindicatos, que el Estado reprimía a falta de poder recuperar; rasgo que se mantuvo luego como una constante en el entorno político de América latina, y se expresa por ejemplo en una correlación muy llamativa entre los regímenes autoritarios y la legislación garantista. La modernización, ya iniciada en 1903 en el Uruguay con la presidencia de José Batlle y Ordónez, tuvo seguidores en la década de los veinte en Chile con Arturo Alessandri, en la de los treinta con Getulio Vargas, López Pumarejo o López Contreras, respectivamente en Brasil, Colombia y Venezuela, en la de los cuarenta con Calderón y Arévalo, respectivamente en Costa Rica y Guatemala, etc.

Análogas relaciones se pueden encontrar entre el garantismo laboral y el proteccionismo económico, o modelo de crecimiento hacia adentro que casi todos los países de América latina adoptaron a partir de los años treinta. Tanto por motivos de nacionalismo como por la necesidad de fomentar una industria local capaz de sustituir las importaciones -a las que muchos países habían dejado de tener acceso por causa de crisis mundial- el modelo proteccionista fue también una constante en América latina; dentro de este contexto pareció coherente que el Estado ofreciese al obrero una protección laboral por así decirlo simétrica con la protección económica que dispensaba al empresario.

La tercera vertiente ideológica del derecho laboral fue el populismo, representado a través de figuras como Perón en la Argentina, Velasco Alvarado en el Perú o Torrijos en Panamá, quienes buscaron el apoyo de los trabajadores y sus sindicatos, en cuyo favor promulgaron una frondosa legislación laboral. Su pariente lejano, el paternalismo, también estuvo representado en América Latina, a través de figuras como Gómez en Venezuela, Somoza en Nicaragua, Trujillo en República Dominicana o Stroessner en Paraguay, quienes graciosamente concedieron códigos del trabajo a sus súbditos; acotemos que en el caso de Nicaragua o República Dominicana estos códigos no se aplicaban a los trabajadores agrícolas, al tiempo que los dictadores de turno eran los principales propietarios rurales de sus respectivos países.

Corresponde asimismo destacar la presencia de otras influencias ideológicas, y en primer lugar la de las doctrinas social cristiana y socialista. De la primera se encuentran testimonios en la primera ley sobre el descanso dominical que se adoptó en Colombia, con objeto de "declarar obligatorio el precepto de la guarda de los días de fiesta establecidos por la Iglesia", o en el Código de Trabajo de Costa Rica, que declara inspirarse en "los principios cristianos de justicia social". No es tampoco una coincidencia que las importantes leyes laborales adoptadas en Chile en los sesenta y en Venezuela en los setenta fuesen obra respectivamente de las administraciones Frei y Caldera, ambas de la democracia cristiana. Por su parte la influencia soocialista se refleja en la obra de destacados políticos como Palacios en la Argentina o Frugoni en el Uruguay, que impulsaron la legislación laboral a partir de sus escaños parlamentarios.

No menor influencia ejerció la Organización Internacional del Trabajo, de la que son miembros fundadores la mayoría de países de América latina; ésta se refleja en el número relativamente alto de ratificaciones de convenios de la OIT en la región y en la frecuencia con que los gobiernos de América latina han solicitado la asistencia de la Oficina Internacional del Trabajo para revisar sus leyes laborales.

La controversia durante el Estado protector

Durante la etapa de formación, primero y de desarrollo de la legislación laboral, luego, apenas si se planteó la cuestión de sus relaciones con la economía. Sin embargo, ya en 1939 Rafael Caldera se preguntaba si, como sostenían los sectores empresariales la Ley del Trabajo promulgada en Venezuela tres años antes significaba la ruina para el productor; pregunta a la que respondía por la negativa, pues los nuevos costes laborales recaían esencialmente sobre las industrias petroleras y mineras, quienes estaban en las mejoras condiciones para soportarlos. Es cierto además que el propio modelo proteccionista, seguido por una mayoría de países, diluía el impacto de las disposiciones laborales sobre la competitividad de las empresas, ya que en principio todas soportaban los mismos costes sociales, y en ultimo extremo éstos eran transferidos a un mercado cerrado, del que el consumidor era cautivo. También es cierto que el alcance de la legislación laboral era limitado, pues protegía esencialmente a los trabajadores urbanos y casi nunca se extendía a la agricultura, que representaba no obstante lo esencial de la actividad económica y del empleo. Además, nada indica que la protección que el Estado dispensaba a los trabajadores fuese superior a la que el mismo Estado dispensaba a otros grupos sociales, y en primer lugar a los propios empresarios.

Algunos informes de misiones de estudio enviadas por organismos internacionales expresaron, sin embargo, cierta preocupación por este tema. En 1951, una misión del Banco Mundial en Cuba sugirió que la legislación sobre la seguridad del empleo podía tener efectos perjudiciales en la economía del país. En 1954 una misión de la CEPAL en el Ecuador fue más reservada, pues a su juicio la legislación laboral en dicho país "no parecería que ha tenido una influencia negativa en el flujo de capitales extranjeros ni aún menos en la capitalización interna". Paradójicamente, la crítica más fuerte vino de una misión en Colombia del Programa mundial del Empleo de la propia OIT, que hizo hincapié en algunas disposiciones legales, relacionadas por ejemplo con la protección contra el despido o la duración del trabajo, que a su juicio desalentaban la creación de empleos .

Discusiones aparte, lo cierto es que durante largo tiempo las grandes orientaciones de la legislación laboral de América latina no se apartaron del garantismo dispensado por el Estado, por un lado, ni de la restricción de las relaciones colectivas autónomas por el otro, y si hubo algunos cambios, casi siempre se hicieron para profundizar aquellas tendencias. De ahí que se formó la idea de que la legislación laboral sólo podía evolucionar de una manera por así decirlo geológica, o por sedimentaciones sucesivas, pues se asumía que cada nueva ley laboral solamente podía incorporar un nuevo manto de garantías a un patrimonio preexistente de derechos sociales, que se suponían irrevocablemente adquiridos e intangibles.

Sin embargo, ya hacia la segunda mitad de los sesenta comenzó a percibirse cierto resquebrajamiento de esta idea. Quizás el primer embate tuvo lugar en 1966, cuando se promulgó en el Brasil la ley que instituyó el ya citado Fondo de garantía de la antigüedad del Servicio (FGTS), pero es discutible si esta ley implicaba un retroceso o no, ya que si el FGTS suprimía la protección contra el despido arbitraio también garantizaba una prestación por fin de contrato que se pagaba cualquiera fuese la causa de terminación de la relación laboral. No obstante, tuvieron que transcurrir diez años más antes de que se sancionase una segunda ley, en Panamá, en donde el retroceso con respecto al Código de 1971 ya fue más marcado. Dos años después, en 1978 tuvo lugar un embate aún más serio, con la entrada en vigor de las reformas laborales chilenas, impuestas por el régimen Pinochet. Con ellas se preanunciaba la muy fuerte corriente de cuestionamiento del garantismo que tuvo lugar en el decenio siguiente.

Las relaciones entre la legislación laboral y su entorno económico suscitaban ya mayor preocupación hacia principios de los ochenta, a la luz de la crisis internacional y sobre todo después de la explosión de la deuda externa, cuyo manejo escapó al control de varias de las economías más fuertes de la región. Al propio tiempo se acentuaba el cuestionamiento del modelo proteccionista, que daba muestras de agotamiento e incapacidad para mantener el crecimiento, generar empleos productivos, controlar la inflación y mejorar o cuando menos mantener el nivel de los ingresos. Ya en los sesenta el régimen militar brasileño había ensayado un modelo de crecimiento hacia afuera, apoyado en un estado intervencionista y con un fuerte nivel de regulación del mercado interno (y sin duda la antes citada ley sobre el FGTS formó parte de la estrategia económica de la época). Este modelo se tradujo en una expansión espectacular de la industria nacional, pero también se pagó con inflación y endeudamiento; hacia finales de los ochenta ya se consideraba agotado.

Una estrategia bien diferente fue la que siguió Chile a partir de finales de los setenta, bajo la influencia del pensamiento neoliberal de la llamada Escuela de Chicago, uno de cuyos postulados es la fe en la capacidad del mercado para realizar los grandes arbitrajes de la economía. El modelo chileno incluyó medidas como la privatización de empresas estatales, reorganización de la tributación, reducción de los aranceles aduaneros y apertura de los mercados a la competencia internacional. Se suprimieron asimismo subsidios al sector privado, disminuyeron los gastos sociales, se redujo la administración pública y se privatizó el sistema de pensiones. Al precio, es cierto, de un alto costo social, el éxito económico de la estrategia chilena hoy no se puede ignorar; de ahí que surgieron muchos émulos que en distintos países de América latina formularon programas semejantes, llamados de ajuste estructural, a menudo con el apoyo de las instituciones financieras internacionales. Figuran entre ellos Bolivia, Costa Rica y México, a partir de 1985, Colombia en 1990, la Argentina en 1991, Perú en 1992, Brasil en 1994. Al propio tiempo se tomaban medidas para intensificar el comercio intra-regional, tales como la revitalización del Pacto Andino (entre Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela), la creación del MERCOSUR entre la Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay, o la firma en 1992 del Tratado de Libre Comercio, más conocido por su acrónimo inglés NAFTA, entre México, los Estados Unidos y Canadá.

Es indiscutible que el neoliberalismo conllevó un profundo cambio político e ideológico, pues puso en tela de juicio la función reguladora del Estado en todos los mercados, incluyendo el de trabajo. De ahí que la legislación laboral se encontró en el centro de una polémica entre neoliberales, partidarios del ajuste económico de un lado, e institucionalistas, que en alguna medida se los puede considerar como defensores del derecho del trabajo garantista . Para los primeros, la revisión de la legislación laboral era una condición necesaria para llevar a cabo el ajuste, estimular la competencia y la productividad, y promover la creación de empleos. El eje de su argumentación fue que la reglamentación del trabajo creaba rigidices perjudiciales a la administración de la mano de obra; razón por la cual era menester modificarla con objeto de que pudiese acompañar en vez de estorbar el cambio económico.

Por su parte los institucionalistas argumentaron que las normas laborales constituyen elementos para promover la eficiencia productiva y la justicia social. Sin ellas no podrían desplegarse plenamente ni la innovación industrial ni el dinamismo económico, ni tampoco lograrse una distribución equitativa de los beneficios económicos de la reestructuración. Su resultado depende indudablemente de la manera en que sean aplicados por los responsables de la política económica. Pero existe el gran peligro de que la ausencia de normas encierre a las empresas en el círculo vicioso de los bajos salarios y la escasa productividad, donde la ausencia de derechos sociales no llega a compensarse, ni a mediano ni a largo plazo, con los esperados resultados económicos. Además, como lo sostuvieron los defensores del garantismo, las garantías sociales no deberían ser consideradas como variables del ajuste, pues ello equivaldría a menoscabar su condición de parámetros éticos y culturales a los que cualquier estrategia económica debería ajustarse: lo social no debía subordinarse a lo económico, sino al contrario los programas de ajuste debían respetar los valores sociales y éticos que constituyen los pilares de una sociedad.

Quizás el mejor resumen de esta oposición se encuentran respectivamente en la Exposición de Motivos de la reforma laboral colombiana (Ley 50, de 1990) y en la presentación de la Ley Orgánica del Trabajo de Venezuela, tal como lo formuló su autor. La primera declara que la "modernización de la economía hace necesario que se torne más flexible el régimen laboral, para darle mayor competitividad a nuestros productos, promover la inversión e incrementar la generación de empleo". Sobre la segunda, el Presidente Rafael Caldera recordó que, cuando el Congreso de Venezuela discutía la nueva Ley Orgánica del Trabajo, los opositores "invocaron consignas de competitividad y de productividad, se afirmó que en tiempo de crisis económica no podía legislarse en favor de los trabajadores, se pretendió que el nuevo instrumento jurídico tendría carácter inflacionario, dificultaría la inversión extranjera y haría muy ardua la exportación por encarecimiento de la producción. Todos esos argumentos fueron rechazados con cifras obtenidas de las propias estadísticas oficiales. Se demostró que la mano de obra sigue siendo el más barato de los factores de la producción, se observó que los índices inflacionarios tenían orígenes muy diferentes de la protección legal del trabajador, y quedó claro que es precisamente la situación de crisis la que obliga imperativamente a esa protección, para que el factor trabajo no sea el único que lleve el peso de la crisis" .

Muy pocos países de América Latina, como se acaba de ver, han resistido a la tentación o la necesidad de revisar su legislación laboral o de anunciar que lo harán. A la hora actual quizás los únicos que no han introducido cambios significativos en los últimos diez años son Bolivia, Honduras, México y Uruguay. Aún así, apenas asumido el Gobierno de Honduras por las nuevas autoridades, a inicios de 1998, el Ministro de Trabajo ya manifestaba su intención de relanzar el proceso de reforma de la legislación laboral, sobre la base de un proyecto que conllevaba numerosas flexibilizaciones, bastantes de las cuales estaban inspiradas en la idea de la disponibilidad colectiva; este proyecto había sido presentado tres años atrás y dejado en suspenso desde entonces. También en México se ha planteado en numerosas ocasiones la necesidad de revisar la Ley Federal del Trabajo, lo que en cierta medida ya se ha venido haciendo de facto a través de la llamada Nueva Cultura Laboral, en donde el protagonismo ha incumbido esencialmente a los interlocutores sociales. En suma, no es una conclusión temeraria el decir que en América Latina nunca se habían llevado a cabo tantas reformas laborales en tan poco tiempo.

El telón de fondo de este proceso es, por supuesto, la llamada globalización de la economía, o si se quiere la mundialización, como la ha denominado la OIT en la Memoria que el Director General presentó a la 85^a reunión de Conferencia Internacional del Trabajo, en 1997 . El debate, como ya se dijo, está aún muy lejos de ofrecer una respuesta igualmente satisfactoria, y menos aún un compromiso recíprocamente aceptable para los defensores de la flexibilidad, tanto como para los abogados del garantismo, en torno de algunas cuestiones cuya importancia nadie puede ignorar: ¿frente al reto de la mundialización de la economía y de la liberalización de los mercados internos, es posible continuar a ofrecer a la mano de obra las mismas garantías sociales que en épocas de proteccionismo?; ¿es necesario modificar la reglamentación del trabajo con objeto de estimular la competitividad, o con el objeto de crear empleos y no de desalentar su creación?, ¿en qué medida los frutos de tal estrategia se encontrarán garantizados, justificando así el precio social que por ella se estará pagando?

La misma cautela se debería imponer cuando se importan razonamientos inspirados en el llamado modelo asiático, que buscan correlaciones entre el éxito económico de los países de Asia Sud Oriental y los bajos salarios y muy poca reglamentación del trabajo que en ellos prevalece, y que a partir de esta constatación proponen modelos similares para América Latina. En primer lugar, como lo observó la OIT, las políticas seguidas por los países del Sud Este asiático en algunos puntos son tan disímiles que cabe preguntar si existe realmente un sólo modelo asiático de política laboral . Además, para ser comparable, un modelo latinoamericano construido sobre el ejemplo asiático debería también incorporar elementos de dirigismo en la economía, como en Corea del Sur, o de concertación en los salarios como en Singapur, o hacer hincapié en la mejora de los sistemas públicos de educación y formación profesional como lo hicieron muchos países asiáticos, mientras que en América latina se asistía, al contrario, a una degradación de dichos sistemas. Al margen de lo dicho, la idea de que en los países asiáticos prevalecen los bajos salarios es válida para algunos de ellos pero no para todos. Y en fin, la actual crisis asiática no puede invitar sino a la cautela en cuanto a la conveniencia de basar las estrategias económicas o sociales inspirándose en modelos cuyo éxito puede ser efímero.

Otras reflexiones se podrían inspirar en la observación de que la economía de otro país modelo, Chile, continuó a crecer, las remuneraciones aumentaron y las tasas de desempleo bajaron a pesar de que a partir de 1990 se corrigieron muchas de las disfunciones de las reformas laborales que el programa neoliberal había introducido en 1978. En un sentido contrario, la introducción del programa de ajuste en la Argentina, en 1991, y la adopción consecutiva de reformas laborales tendentes a flexibilizar las relaciones de trabajo el crecimiento de las tasas de desempleo que del 6.9 por ciento en 1991, habían trepado al 18.6 por ciento en el segundo trimestre de 1995.

De ahí no puede concluirse precipitadamente que la ausencia de prueba es prueba de una ausencia de correlación entre la legislación laboral y la trabas a la competitividad internacional, pero sí es una invitación a que se examine el tema de la flexibilidad laboral con una dosis de mayor rigor y de menor ideología. Al margen de cualquier otra consideración lo cierto es que ninguna de las reformas flexibilizadoras que hasta ahora se hicieron en América latina fueron precedidas de estudios concluyentes sobre sus efectos económicos supuestamente positivos. Es obvio que no se puede afirmar que esos efectos son inexistentes, pero sí que hasta ahora no están demostrados; motivo por el cual todo apunta a sugerir que la flexibilización laboral en América latina se fundó antes en prejuicios que en juicios, y que quizás su principal motivación fuera la necesidad de hacer un ajuste ideológico consecutivo al económico.

De ahí a cerrar el debate, o llegar a la conclusión de que la flexibilización es inútil, queda un largo paso que aquí no se cometerá la imprudencia de dar. Más aún, se deberá reconocer que con excepción de algunos garantistas irreductibles, son cada día más numerosos quiénes piensan que el mundo cambiante en que vivimos requiere cierta dosis de flexibilidad laboral (la que en realidad siempre existió, al menos de facto). El punto no consiste tanto en rechazar o aceptar la flexibilidad laboral sino en saber distinguir, en primer lugar entre las flexibilidades verdaderamente útiles a la vida de las empresas y aquellas que sólo responden a las preocupaciones de los ideólogos del mercado. En segundo lugar, también se debe comprender que a diferencia de otros mercados, las leyes prevalecientes en el de trabajo se deben inspirar en la equidad tanto como en la pura lógica económica.

Lo señalado bastaría para concluir que a la hora actual el Derecho del Trabajo enfrenta numerosos retos en América Latina, dentro de los cuales quizás el más importante sea el de su cuestionamiento ideológico; pero también existen otros que deben invitar a la reflexión:

El primero de ellos es el reto de la contractualidad: el recurso creciente a la subcontratación de servicios o a la interposición de figurar contractuales no laborales tiene como resultado el hecho de que un número cada vez mayor de trabajadores subordinados escapa al manto protector del Derecho del Trabajo. Así se preguntan cuáles son los motivos por los que un trabajador subordinado que llamaríamos en régimen de subcontratación, por utlizar la terminología de un proyecto de instrumento internacional que la Conferencia de la OIT discutirá en su sesión de junio de 1998, debe estar menos protegido que los demás trabajadores.

El segundo es el reto de la atipicidad o la precariedad: un número creciente de relaciones de trabajo subordinadas son concertadas bajo formas jurídicas que confieren una protección menor que la relación de trabajo llamada típica, la que continúa no obstante siendo considerada como el eje o pivote del Código de Trabajo. ¿Nos encontramos frente a una esquizofrenia del Derecho del Trabajo o ante un fenómeno de exclusión creciente que debería ser considerado como una patología social?

El tercero es el reto de la informalidad : como lo ha destacado la OIT, ocho de cada diez nuevos empleos en América Latina se generan en el sector informal . Tan trabajadores como los demás, quienes laboran en el sector informal ya sea de jure o de facto se encuentran excluídos de la legislación laboral. La pregunta que surge es: ¿cómo hacer que estas personas se beneficien de al menos algunas de las garantías mínimas que la legislación laboral confiere a sus pares del sector formal de la economía.

En suma, quizás estamos ahora en presencia de una nueva fase del Derecho del Trabajo, caracterizada no sólo por su cuestionamiento ideológico sino por su crisis de identidad. ¿Se trata del fin del Derecho del Trabajo, como algunos presagian? ¿Nos encontramos ante una tendencia definida o ante un episodio pasajero de negación de sus valores, tras el cual vendrá un reflujo salvador que tenderá a ubicarlo en un nuevo punto de equilibrio entre la lógica económica y la social? La cuestión queda abierta.

San José de Costa Rica, junio de 1998