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Preguntas y respuestas sobre la migración laboral

Material de enseñanza | 1 de noviembre de 2022

¿Qué es la migración laboral? 

 

¿Qué es la migración laboral?

Migración laboral es la expresión utilizada para describir la circulación/migración de las personas, de un lugar a otro, con fines de empleo o para hallar un empleo. Por lo general, a estas personas se les llama “trabajadores migrantes”. La migración laboral comprende diversos tipos de trabajadores migrantes, que abarcan desde los trabajadores subcontratados menos calificados hasta los trabajadores migrantes semicalificados y altamente calificados.
La OIT define a un “trabajador migrante” como toda persona que emigra, o ha emigrado, de un país a otro, para ocupar un empleo que no habrá de ejercer por su propia cuenta, e incluye a cualquier persona normalmente admitida como trabajador migrante. 

  

Contratación equitativa

 

Pregunta: ¿Cuáles son los principios generales y directrices prácticas para una contratación equitativa?


Respuesta: Los Principios generales y directrices prácticas para una contratación equitativa, acordados de manera tripartita, establecieron tanto los principios generales para garantizar el respeto de los derechos humanos de los trabajadores migrantes (incluidos los expresados en las normas internacionales del trabajo), como las directrices prácticas que abordan las responsabilidades de determinados actores en el proceso de contratación.[1]

Las agencias de contratación locales que contratan a trabajadores migrantes y los proporcionan a la fábrica “deberían velar por que se establezcan contratos de trabajo escritos y por que los contratos sean transparentes y comprensibles para el trabajador”. Las condiciones de empleo de un trabajador deberían especificarse de una manera adecuada, verificable y fácil de comprender, y preferiblemente a través de contratos escritos de conformidad con las leyes y reglamentos, los contratos de trabajo y los convenios colectivos aplicables. Dichos contratos deberían ser claros y transparentes, y deberían informar al trabajador del lugar, los requisitos y las tareas del empleo para el que se le va a contratar. En el caso de los trabajadores migrantes, los contratos escritos deberían estar redactados en un idioma que el trabajador pueda entender, deberían proporcionarse con suficiente antelación antes de salir de su país de origen, deberían estar sujetos a medidas encaminadas a prevenir la sustitución de contratos, y deberían ser ejecutables. El consentimiento informado del trabajador con las condiciones del contrato debería obtenerse sin engaño o coacción.

La información necesaria que debe proporcionarse con atelación debería incluir:
  • a) el nombre y apellidos del trabajador, el lugar y la fecha de su nacimiento, su estado familiar y el lugar de residencia y de reclutamiento;
  • b) la naturaleza del trabajo que va a efectuar y el lugar donde deba realizarse;
  • c) la categoría profesional en la que está clasificado;
  • d) la remuneración de las horas normales de trabajo, de las horas extraordinarias, del trabajo nocturno y del realizado en días festivos, así como la forma de pago;
  • e) las primas, indemnizaciones y asignaciones, si las hubiere;
  • f) las condiciones en las que el empleador podrá estar autorizado a efectuar descuentos de la remuneración del interesado;
  • g) las condiciones de alimentación, cuando esta la proporcione el empleador;
  • h) la duración del contrato, y las condiciones para renovarlo y denunciarlo;
  • i) las condiciones en que se autorice la entrada y residencia en el territorio de inmigración;
  • j) el modo de sufragar los gastos de viaje del migrante y de los miembros de su familia;
  • k) cuando se trate de migraciones temporales, el modo de sufragar los gastos de regreso al país de origen o al territorio de emigración, si ello fuere necesario;
  • l) los casos en que se pueda terminar el contrato.[2]
Los empleadores deberían “proporcionar o facilitar un acceso efectivo a mecanismos de presentación de reclamaciones y a otros mecanismos de solución de conflictos en los casos de presuntos abusos en el proceso de contratación, así como a acciones jurídicas y de reparación apropiadas”.

[1] Los Principios generales y directrices prácticas para una contratación equitativa se basan, entre otros, en los siguientes convenios que abordan específicamente los derechos de los trabajadores migrantes: el Convenio sobre los trabajadores migrantes (revisado), 1949 (núm. 97); el Convenio sobre los trabajadores migrantes (disposiciones complementarias), 1975 (núm. 143); el Convenio sobre las agencias de empleo privadas, 1997 (núm. 181); la Recomendación sobre los trabajadores migrantes (revisada), 1949 (núm. 86); la Recomendación sobre los trabajadores migrantes, 1975 (núm. 151), la Recomendación sobre las agencias de empleo privadas, 1997 (núm. 188).
[2] Recomendación sobre los trabajadores migrantes (revisado), 1949 (núm. 86), Anexo, Acuerdo-tipo sobre las migraciones temporales y permanentes de trabajadores, con inclusión de la migración de refugiados y personas desplazadas, artículo 22, 3).

 

Pregunta: ¿Los trabajadores migrantes deben pagar comisiones a las agencias o tasas al Gobierno por su contratación?


Respuesta: Según los principios contenidos en las normas internacionales del trabajo pertinentes y en los Principios generales y directrices para la contratación equitativa [1], no se debería cobrar a los trabajadores migrantes por ninguno de estos elementos.

Tampoco corresponde a los trabajadores migrantes pagar las comisiones en que se haya incurrido por los servicios de las agencias de contratación, ni las tasas impuestas por el Gobierno. El Convenio sobre las agencias de empleo privadas, 1997 (núm. 181), prevé en su artículo 7,1) que “Las agencias de empleo privadas no deberán cobrar a los trabajadores, ni directa ni indirectamente, ni en todo ni en parte, ningún tipo de honorario o tarifa.” El Gobierno puede autorizar excepciones, a condición de que redunden “en interés de los trabajadores afectados y (…) previa consulta con los interlocutores sociales.”

Los Principios generales y directrices para la contratación equitativa y Definición de comisiones de contratación y gastos conexos (Principios y directrices) se hacen eco de estas disposiciones:
Los gastos conexos son gastos integrantes de la contratación y la colocación dentro de las fronteras nacionales o entre las fronteras, teniendo en cuenta que el conjunto más amplio de gastos conexos se contrae para la contratación internacional. Estos gastos se enumeran más abajo y pueden ser de aplicación a la contratación tanto nacional como internacional. En función del proceso de contratación y del contexto, los gobiernos y los interlocutores sociales podrían elaborar más estas categorías de gastos en el plano nacional. Se reconoce que la autoridad competente cuenta con flexibilidad, mediante la reglamentación nacional, para determinar excepciones a su aplicabilidad en consonancia con las normas internacionales del trabajo previa consulta con las organizaciones más representativas de los trabajadores y los empleadores. Tales excepciones deberían considerarse subordinadas, pero no limitadas, a las siguientes condiciones:
  • i. que redunden en interés de los trabajadores afectados;
  • ii. que se limiten a ciertas categorías de trabajadores y a determinados tipos de servicios, y
  • iii. que los correspondientes gastos conexos en cuestión sean dados a conocer al trabajador antes de la aceptación del empleo.
Las tres condiciones deberían cumplirse.

[1] OIT, Principios generales y directrices para la contratación equitativa.

 

Pregunta: ¿Está bien que los trabajadores migrantes paguen un depósito para obtener un puesto de trabajo?


Respuesta: No. Las normas de la OIT establecen explícitamente que no deberá exigirse a los trabajadores migrantes el pago de un depósito para obtener un puesto de trabajo. Todas las relaciones de trabajo deberían basarse en el consentimiento mutuo de las partes contratantes. Esto significa que ambas pueden poner fin a la relación de trabajo en cualquier momento, siempre que den un preaviso razonable de conformidad con la legislación nacional o con un convenio colectivo. Si el trabajador migrante no puede retirar su consentimiento sin temor a ser objeto de un castigo, se puede considerar que el trabajo es trabajo forzoso, a partir del momento en que se le ha denegado el derecho a dejar de trabajar.

La retención o el impago del salario, inclusive para el depósito, constituye una restricción que puede impedir a los trabajadores dejar el trabajo si cambian de opinión. Por consiguiente, no se debería exigir a los trabajadores migrantes que paguen un depósito, ya sea como pago por adelantado o para reembolsar la suma pagada por el empleador para el depósito en su nombre.

 

Pregunta: ¿Las empresas tienen la obligación de pagar retroactivamente las comisiones de los trabajadores migrantes contratados anteriormente?


Respuesta: Las normas internacionales del trabajo pertinentes y otros instrumentos normativos relativos a los derechos de los trabajadores migrantes expresan el principio clave de que no deberían cobrarse comisiones a los trabajadores. La OIT alienta a todas las empresas a incorporar este principio clave en sus políticas de recursos humanos y en sus códigos de conducta para los proveedores.

No existe ninguna disposición que exija a los empleadores que adoptan dicha política que paguen asimismo retroactivamente las comisiones de los trabajadores migrantes contratados anteriormente. No obstante, las empresas podrían considerar si sería posible y razonable hacerlo. Por supuesto, esto dependería de las circunstancias particulares de la empresa (p.ej., un número relativamente pequeño de trabajadores interesados, comisiones relativamente bajas), y tal vez sería durante un tiempo limitado (p.ej., estableciendo una fecha límite de un periodo máximo de tiempo en que se contrató al trabajador antes de la aplicación de la política).

En algunos casos en los que los trabajadores migrantes han tenido que pagar una comisión de contratación, puede que hayan incurrido en una deuda, lo cual es uno de los indicadores de la OIT que apunta a la posible existencia de un caso de trabajo forzoso. El Protocolo de 2014 relativo al Convenio sobre el trabajo forzoso, 1930 (núm. 29), de la OIT, especifica en su artículo 4,1) que “todas las víctimas de trabajo forzoso u obligatorio, independientemente de su situación jurídica o de que se encuentren o no en el territorio nacional, [deberían tener] acceso efectivo a acciones jurídicas y de reparación apropiadas y eficaces, tales como una indemnización.” El pago retroactivo de comisiones de contratación a los trabajadores migrantes en situaciones de trabajo forzoso puede formar parte de las acciones de reparación apropiadas y eficaces.

 

Pregunta: ¿Cómo podrían concederse excepciones a la regla de que las agencias de empleo privadas no deberán cobrar a los trabajadores por sus servicios?


Respuesta: Las excepciones a la regla de que las agencias de empleo privadas no deberán cobrar a los trabajadores ningún tipo de honorario o tarifa (artículo 7,1) del Convenio núm. 181) están autorizadas en interés de los trabajadores afectados respecto de determinadas categorías de trabajadores, así como de determinados servicios prestados por las agencias de empleo privadas (artículo 7,2)). Si un Gobierno utiliza este recurso de flexibilidad, tendrá que suministrar información acerca de esas excepciones y motivarlas debidamente (artículo 7,3)).

La Comisión de Expertos indicó en el Estudio General de 2010 sobre los instrumentos relativos al empleo (párrafo 334) que la aplicación de las exenciones del artículo 7 [1] está sujeta a:
  • a) Consulta – Antes de autorizar las excepciones al cobro de honorarios o tarifas, deberán celebrarse consultas con las organizaciones de empleadores y de trabajadores más representativas.
  • b) Transparencia – Los Estados Miembros deberán crear un marco jurídico que establezca que la autorización se refiere solamente a categorías específicas de trabajadores o a determinados servicios, y que ello constituye una excepción explícita. Adicionalmente, deberán comunicarse los honorarios y los costos.
  • c) Suministrar información – El párrafo 3 del artículo 7 del Convenio núm. 181 estipula que los Estados Miembros deberán, en las memorias que envíen de conformidad con el artículo 22 de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo, suministrar información acerca de esas excepciones y motivarlas debidamente.
[1] Convenio sobre las agencias de empleo privadas, 1997 (núm. 181), artículo 7.

 

Pregunta: ¿Un migrante con un permiso de trabajo de duración determinada que presta servicios a un agente sobre la base de un contrato de mandato, y ese agente a su vez nos subcontrata este servicio a nosotros, constituye un trabajador o un trabajador migrante?


Respuesta: Sí. La definición de “trabajador migrante” contenida en el Convenio sobre los trabajadores migrantes (revisado), 1949 (núm. 97) [1] y en la Parte II del Convenio sobre los trabajadores migrantes (disposiciones complementarias), 1975 (núm. 143) [2] se aplica a toda la población activa, con la salvedad de los trabajadores por cuenta propia.[3] La expresión “trabajador migrante” significa “toda persona que emigra de un país a otro para ocupar un empleo que no habrá de ejercer por su propia cuenta, e incluye a cualquier persona normalmente admitida como trabajador migrante”.

Los servicios de los trabajadores migrantes son mantenidos por los agentes en el marco de un contrato de mandato, y entonces se subcontratan al empleador (la empresa “usuaria”). La utilización de un contrato de mandato, que es un contrato civil que proporciona más flexibilidad que un contrato de trabajo tradicional, no determina necesariamente la verdadera naturaleza de la relación.

La Recomendación sobre la relación de trabajo, 2006 (núm.198) [4] afirma el principio de la “primacía de los hechos”. Esto significa que la determinación de la existencia de una relación de trabajo debería determinarse “principalmente de acuerdo con los hechos relativos a la ejecución del trabajo y la remuneración del trabajador, sin perjuicio de la manera en que se caracterice la relación en cualquier arreglo contrario, ya sea de carácter contractual o de otra naturaleza, convenido por las partes”.

Los migrantes deberían considerarse trabajadores en los casos en que existe una relación de trabajo. Esta determinación no depende necesariamente del tipo de permiso de trabajo o de otros factores externos, sino de la relación establecida entre el empleador y los trabajadores en cuestión. Los párrafos 12 y 13 de la Recomendación núm. 198 proporcionan orientación sobre cómo determinar la existencia de una relación de trabajo, basadas en ciertas condiciones, incluida la supervisión y la dependencia.

El Convenio sobre las agencias de empleo privadas, 2007 (núm. 181) también es directamente pertinente para esta pregunta. El artículo 1,1) del Convenio define las agencias de empleo privadas para incluir a toda persona física o jurídica, independientemente de las autoridades públicas, que presta “b) servicios consistentes en emplear trabajadores con el fin de ponerlos a disposición de una tercera persona, física o jurídica (en adelante "empresa usuaria"), que determine sus tareas y supervise su ejecución;”. Por consiguiente, el “agente” descrito en la pregunta sería una agencia de empleo privada. La “empresa usuaria” sería su empresa.

[1] Convenio sobre los trabajadores migrantes (revisado), 1949 (núm. 97)
[2] Convenio sobre los trabajadores migrantes (disposiciones complementarias), 1975 (núm. 143)
[3] Estudio General, Promover el empleo y el trabajo decente en un panorama cambiante, 2016, párr. 103.
[4] Recomendación sobre la relación de trabajo, 2006 (núm. 198)

 

Pregunta: ¿Los límites del tiempo de trabajo se aplican a los trabajadores migrantes que trabajan por turnos a través de una agencia?


Respuesta: Sí. Con respecto al ámbito de aplicación, el Convenio sobre las horas de trabajo (industria), 1919 (núm. 1), se refiere a las personas empleadas “en todas las empresas industriales públicas y privadas”. Las disposiciones que establecen límites al tiempo de trabajo son aplicables a todos los trabajadores, incluidos los trabajadores migrantes.

El artículo 4 del Convenio núm. 1 aborda el trabajo por equipos. En el caso de procesos continuos que funcionan por una sucesión de turnos, puede aplicarse en promedio un límite máximo semanal de 56 horas. Los incrementos temporales de las horas normales de trabajo están permitidos, también para los trabajadores por turnos, pero solo en caso de accidente, cuando deban efectuarse trabajos urgentes en las máquinas o las instalaciones, o en caso de fuerza mayor. El cálculo del promedio de las horas de trabajo para el trabajo por turnos también puede ocurrir utilizando un periodo indefinido, pero solo en casos excepcionales y cuando exista un acuerdo entre las organizaciones de trabajadores y de empleadores, que haya sido transformado en normas por la autoridad competente.

Los trabajadores migrantes (que son el tipo de trabajadores que son contratados a través de la agencia privada de colocación según lo enunciado en la pregunta) no deberían recibir un trato menos favorable que los nacionales con respecto a elementos como la remuneración, las horas de trabajo y las horas extraordinarias.[1]

[1] Convenio sobre los trabajadores migrantes (revisado), 1949 (núm. 97), artículo 6.

 

Pregunta: En los casos en que se paga el migrante una tarifa por hora más baja que a los trabajadores permanentes del empleador, ¿constituiría esto discriminación?


Respuesta: Si las diferencias salariales se basan efectivamente en conjuntos de competencias individuales, reflejadas en la realización de diferentes trabajos, entonces no constituye discriminación. Si el salario más bajo para los trabajadores migrantes se basa en el supuesto de que todos los trabajadores migrantes son inherentemente menos productivos que los trabajadores permanentes, esto sería discriminatorio. Para esto, la empresa usuaria debe ejercer la debida diligencia.

Podría haber dos elementos adicionales para la diferencia salarial: los honorarios supuestamente deducidos para cubrir el margen de beneficios de la agencia, y el costo del alojamiento proporcionado por la agencia. En lo que respecta a los honorarios deducidos, el Convenio sobre las agencias de empleo privadas, 1997 (núm. 181) establece el principio de que “Las agencias de empleo privadas no deberán cobrar a los trabajadores, ni directa ni indirectamente, ni en todo ni en parte, ningún tipo de honorario o tarifa”. Estos honorarios deberían ser pagados por el empleador usuario, y es importante verificar que no se cobre a los trabajadores migrantes.

Si la agencia deduce del salario de los trabajadores migrantes el costo del alojamiento proporcionado por la agencia, los trabajadores migrantes deberían tener la opción de vivir en otro lugar, y la empresa usuaria debería verificar que las cuantías deducidas del alojamiento están en consonancia con las tarifas del mercado para alojamientos de tamaño, lugar, condición y servicios prestados similares.

Retención de los pasaportes de los trabajadores

 

Pregunta: ¿Está bien que una empresa retenga los pasaportes de los trabajadores migrantes empleados en su fábrica?
Respuesta: El trabajo forzoso u obligatorio es todo trabajo o servicio exigido a un individuo bajo la amenaza de una pena cualquiera y para el cual dicho individuo no se ofrece voluntariamente.[1]
El trabajo forzoso es una violación del derecho humano fundamental a trabajar con toda libertad y a elegir el trabajo que se desee.

Dos elementos caracterizan el trabajo forzoso u obligatorio: la amenaza de castigo y el trabajo o servicio involuntario.

El elemento fundamental en muchas situaciones de trabajo forzoso es la coacción – obligar a las personas a trabajar sin su libre consentimiento. Los trabajadores migrantes pueden ser coaccionados mediante la retención de sus pasaportes o documentos de identidad. El empleador puede conservar los documentos de identidad de los trabajadores por razones de seguridad. En tales casos, los trabajadores deben tener acceso en todo momento a los documentos, y no debería limitarse la capacidad del trabajador para abandonar la empresa.

[1] Convenio sobre el trabajo forzoso, 1930 (núm. 29), artículo 2.

 

Pregunta: ¿ Qué debería hacer nuestro proveedor si la Autoridad de Inmigración retiene los pasaportes de los trabajadores migrantes durante periodos prolongados?


Respuesta: La retención de los documentos de identidad de los trabajadores migrantes no constituye, en sí misma, trabajo forzoso. No obstante, privar a los trabajadores de sus pasaportes o documentos de identidad limita su libertad de movimiento, por lo que aumenta el riesgo de que sean víctimas de trabajo forzoso. Como consecuencia, la confiscación de los pasaportes o de otros documentos de identidad de los trabajadores migrantes se considera una práctica abusiva, ya sea llevada a cabo por un empleador, una agencia de contratación o el Gobierno.

Tal vez considere oportuno alentar a su proveedor a que solicite, en nombre de sus trabajadores, que se restituyan los pasaportes. Si el Gobierno se niega a dar curso a la solicitud, el proveedor podría recurrir a las organizaciones nacionales de empleadores y de trabajadores para que expresen su preocupación con respecto al Gobierno.

 

Pregunta: En una zona de libre comercio, un empleador guarda los pasaportes de los trabajadores migrantes. Los trabajadores tienen acceso a sus pasaportes, pero únicamente si están acompañados por un alto funcionario de la empresa, pues el empleador señala que ellos son responsables por los trabajadores y que los trabajadores no pueden dejar el país sin permiso del empleador. ¿Es esa práctica compatible con las normas internacionales del trabajo?


Respuesta: Los trabajadores migrantes deberían tener derecho a dejar el país sin permiso del empleador.[1]

Como principio básico, los documentos deberían permanecer en poder del trabajador migrante. La circunstancia de que el empleador guarde los pasaportes o documentos de viaje únicamente puede tener lugar en circunstancias excepcionales y por razones de seguridad. Cabe añadir que el empleador solamente podrá guardarlos a petición del trabajador y con su consentimiento, el cual deberá ser legítimo.

Si el empleador retiene los documentos de identidad de los trabajadores, ellos deberán tener acceso en todo momento a esos documentos y no debería haber restricción alguna a la facultad de los trabajadores de dejar la empresa. El hecho de que los trabajadores migrantes que solicitan sus pasaportes deban estar acompañados por un alto funcionario de la empresa plantea interrogantes acerca de la posibilidad real de que, en la práctica, el trabajador acceda a su propio pasaporte. Un trabajador migrante debería tener acceso a su pasaporte independientemente del motivo y no solamente a los fines de renovar su visado.

La OIT promueve, como buena práctica, la instalación de casilleros personales a los que sólo tengan acceso los trabajadores migrantes. En el marco del Programa Better Work de la OIT, muchos empleadores ya han instalado esos casilleros y la experiencia ha sido muy positiva.

La organización nacional de empleadores del país interesado puede ofrecer información adicional. La Organización Internacional de Empleadores (OIE) proporciona una lista completa de las organizaciones nacionales de empleadores.

La Confederación Sindical Internacional dispone de una red de trabajadores migrantes en muchos países y puede ser asimismo una fuente adicional de información.

[1] En el preámbulo del Convenio sobre los trabajadores migrantes, 1975 (núm. 143) se afirma “el derecho de toda persona de salir de cualquier país [...] tal como se dispone en la Declaración Universal de Derechos Humanos y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos".

 

Pregunta: ¿Cómo deberíamos reaccionar ante una situación con un proveedor en la que el trabajador puede acceder a su pasaporte las 24 horas del día, pero debe estar acompañado por un cargo directivo por motivos de visado, etc.?


Respuesta: Los trabajadores migrantes deberían tener derecho a abandonar el país sin la autorización del empleador. Como principio básico, los documentos deberían estar continuamente en posesión del trabajador migrante.

Si el empleador conserva los pasaportes o documentos de viaje, sólo puede ser en circunstancias excepcionales y por motivos de seguridad. Asimismo, solo deben ser conservados por el empleador a solicitud y con el consentimiento del trabajador, que debería ser auténtico.

Si el empleador conserva los documentos de identidad de los trabajadores, estos últimos deben tener acceso a los mismos en todo momento, y no debería limitarse la capacidad de los trabajadores de dejar la empresa. El hecho de que los trabajadores migrantes que solicitan sus pasaportes tengan que estar acompañados por un alto cargo directivo de la empresa hace que se cuestione la posibilidad real de que el trabajador pueda acceder a su pasaporte en la práctica. Todo trabajador migrante debería tener acceso a su pasaporte por cualquier motivo, y no sólo para solicitar la extensión de un visado.

 

Pregunta: ¿Existen condiciones en las que es aceptable que un representante de los trabajadores (p.ej., un dirigente sindical) conserve los pasaportes de los trabajadores (u otros documentos de identidad necesarios para la libertad de circulación)? ¿Qué sucede si el trabajador firma un comunicado o indica de otro modo a través de entrevistas que “prefiere” que otros conserven sus documentos de identidad?


Respuesta: El trabajador debe tener acceso a sus documentos de identidad en todo momento, incluidos los casos en que el representante de los trabajadores conserve los documentos de identidad. Tal vez considere oportuno, en su lugar, proporcionar a cada trabajador un lugar adecuado, como un casillero, en el que pueda depositar estos documentos.

 

Pregunta: ¿Cómo deberíamos afrontar la situación en la que se exige a un trabajador migrante que desea regresar a su país de origen realizar un depósito en efectivo para proteger al empleador que ha pagado la cotización anual por el trabajador extranjero?
Respuesta: Determinar si el trabajo se realiza de manera voluntaria conlleva con frecuencia examinar la presión externa e interna. Retener parte del salario de un trabajador como depósito constituiría dicha presión.

Aun cuando el empleador haya pagado la cotización anual por el trabajador extranjero, no debería permitirse que se exija el reembolso de la cotización atribuible a la parte incumplida del contrato, ya que no debería cobrarse a los trabajadores, ni directa ni indirectamente, ni en todo ni en parte, ningún tipo de honorario o tarifa.[1]

[1] Convenio sobre las agencias de empleo privadas, 1997 (núm. 181), artículo 7, 1).

 

Pregunta: ¿Constituye lo siguiente trabajo forzoso: tarifa pagada al agente de contratación (los trabajadores se han endeudado al pedir un préstamo a familiares, vecinos e incluso un préstamo bancario poniendo su casa en garantía); depósito adicional al agente, para su reembolso al cabo de un año?


Respuesta: El elemento clave en muchas situaciones de trabajo forzoso es la coacción – obligar a las personas a trabajar cuando estas no han dado su consentimiento libremente. Se puede coaccionar a los trabajadores migrantes mediante una deuda u otras formas de servidumbre causadas por la imposición de una elevada tarifa de contratación o de transporte al trabajador. El requisito de pagar un depósito también obliga a los trabajadores a no dejar su puesto de trabajo. Ambas prácticas podrían considerarse pruebas de trabajo forzoso.

Libertad sindical

 

Pregunta: ¿Tienen los trabajadores migrantes derecho a la libertad sindical?
Respuesta: Sí. Los trabajadores migrantes, con independencia de su situación, son, ante todo, trabajadores. Por consiguiente, tienen derechos, incluida la libertad sindical – el derecho de constituir un sindicato y de afiliarse a él. También es importante recordar que, salvo que se especifique lo contrario, todas las normas adoptadas por la OIT se aplican a los trabajadores migrantes.

Cuando los trabajadores no están interesados en afiliarse a sindicatos, los sindicatos deberían preocuparse. Deberían hallar formas de atraer a dichos trabajadores y de prestarles servicios que les interesen. Se trata de cómo procedería un sindicato para lograr que se afilien dichos trabajadores. La OIT prevé el derecho de los trabajadores de afiliarse, o no, a sindicatos. No sentirse inclinado a afiliarse a un sindicato no es una violación de la libertad sindical.

 

Pregunta: ¿Cuáles son los requisitos legales para la composición y la constitución de organizaciones de trabajadores en las que los trabajadores migrantes puedan participar?


Respuesta: En lo que respecta a la OIT, el sindicato debería determinar los requisitos en términos del número necesario de trabajadores para constituir un sindicato. Esto debería reflejarse en los estatutos del sindicato, en los que debería indicarse cómo celebrarían sus elecciones, cuál sería la composición del ejecutivo, etc. La legislación no debería injerir en tales asuntos y debería facilitar la independencia de los sindicatos.

Existe también un manual orientado a los sindicatos para que organicen a los trabajadores migrantes.[1]

[1] Manual, En busca de trabajo decente – Los derechos de los trabajadores y trabajadoras migrantes, 2008.

 

Pregunta: ¿Qué puede hacer una empresa cuando la ley prohíbe el pleno reconocimiento de la libertad sindical y de asociación, por ejemplo, cuando se prohíbe a los trabajadores migrantes afiliarse a un sindicato?


Respuesta: La OIT ha señalado que “Las restricciones del derecho de sindicación de ciertas categorías de trabajadores, como los trabajadores migrantes (…), los trabajadores domésticos (…), los trabajadores de las zonas francas industriales (…), los trabajadores de los servicios públicos (…), los trabajadores agrícolas (…) o los trabajadores de la economía informal (…) no son compatibles con la plena realización de este principio y derecho” [de libertad sindical].[1]
Existen dos posibles niveles a los cuales la empresa que se encuentre en esta situación podría tomar medidas:
  1. alentar y apoyar a los proveedores para que respeten los derechos de los trabajadores en la medida en que lo permita la legislación nacional, y;
  2. en asociación con otros empleadores, alentar al Gobierno a que enmiende la legislación para armonizarla con las normas internacionales del trabajo pertinentes.[2]
1. Alentar y apoyar a los proveedores
La empresa debería entablar un diálogo con el proveedor sobre el motivo por el cual la empresa valora el respeto de la libertad sindical y de asociación, y por el cual también es importante y beneficioso para el proveedor respetar el derecho de los trabajadores a constituir organizaciones en la medida en que lo permita la legislación. La empresa podría prestar asistencia al proveedor para hallar formas de permitir que los trabajadores migrantes expresen colectivamente sus preocupaciones y entablen un diálogo con el proveedor a nivel de la empresa que sea coherente al mismo tiempo con la legislación nacional.

Por ejemplo, la negociación colectiva no requiere necesariamente un representante sindical, sino sólo que los representantes elegidos representen realmente a los trabajadores y sus intereses. El proveedor, de conformidad con la legislación nacional, podría seguir celebrando negociaciones colectivas con los representantes de los trabajadores, aunque no exista una representación sindical de los trabajadores migrantes permitida por la legislación nacional. Un especialista local en relaciones laborales que conozca la legislación nacional del trabajo puede prestar asesoramiento más específico.

2. Alentar al Gobierno a enmendar la legislación
El diálogo eficaz y respetuoso en el lugar de trabajo es con frecuencia una práctica valiosa para todas las partes interesadas y puede conducir a soluciones mutuamente acordadas. Por lo general, dicho diálogo no viola ninguna ley. Sin embargo, no cumple en sí mismo el requisito de respetar el derecho de libertad sindical y de asociación. Constituir una organización independiente y afiliarse a la misma es esencial para el derecho fundamental de libertad sindical y de asociación de los trabajadores y empleadores, y la OIT promueve el respeto de este derecho en todos sus Estados Miembros. La OIT también promueve el cumplimiento de la legislación nacional. En caso de existir un conflicto, la OIT alienta a las organizaciones de empleadores y de trabajadores a que entablen un diálogo con el Gobierno sobre cómo asegurar la conformidad de la ley con los principios y derechos fundamentales en el trabajo. No permitir que se constituyan sindicatos supondría una grave violación de la libertad sindical y de asociación, y la OIT alienta a los Estados cuya legislación impide a los trabajadores disfrutar de este derecho a que enmienden la legislación.

La filial de la empresa que despliega su actividad en el país en cuestión tal vez considere oportuno tratar con la organización local de empleadores, y entablar un diálogo con el Gobierno sobre los motivos, desde la perspectiva de los empleadores, por los cuales es importante respetar la libertad sindical de todos los trabajadores, incluidos los trabajadores migrantes. Este proceso podría ayudar considerablemente a alentar al Gobierno a armonizar la legislación con las normas internacionales del trabajo relativas a la libertad sindical y de asociación.

 
[1] Examen de las memorias anuales con arreglo al seguimiento de la Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo, doc. GB.301/3, párrafo 36.
[2] Convenio sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948 (núm. 87), 1948 (No. 87), artículo 2.

Protección social

 

Pregunta: ¿Cuáles son las normas y los convenios internacionales sobre los sistemas nacionales de seguridad social?


Respuesta: Los sistemas nacionales de seguridad social son estructuras gubernamentales; la empresa tiene la responsabilidad de pagar cotizaciones de conformidad con la legislación nacional.

La cobertura de seguridad social para los nacionales de un país que trabajan en el extranjero y la transferibilidad de los derechos y prestaciones están cubiertas por el Convenio sobre la igualdad de trato (seguridad social), 1962 (núm. 118) (ratificado por Francia, pero no por Suiza) y por el Convenio sobre la conservación de los derechos en materia de seguridad social, 1982 (núm. 157) (complementado por la Recomendación núm. 167) (que no ha sido ratificado por ninguno de los dos países). El Convenio núm. 118 prevé que todo país ratificante debe cubrir a los ciudadanos extranjeros que residen en su territorio en las mismas condiciones que sus propios nacionales, de conformidad con las disposiciones pertinentes de su legislación. El Convenio núm. 157 exigiría, en general, que los Estados ratificantes garanticen la transferibilidad de los derechos de seguridad social en curso de adquisición (cotizaciones) y de los derechos adquiridos (prestaciones) entre los países de origen y los países receptores cuando los trabajadores se desplazan a través de las fronteras, a reserva de la conclusión de acuerdos bilaterales o multilaterales entre los países de que se trate.

 

Pregunta: ¿Cómo debe proceder una empresa en lo que respecta a las cotizaciones de seguridad social que corresponden a los trabajadores?


Respuesta: La empresa debería cumplir la legislación, incluidas las leyes que les obligan a recaudar y reenviar las cotizaciones de seguridad social de los trabajadores. Esto debería hacerse de una manera transparente y los trabajadores deberían ser conscientes de sus derechos en el sistema de seguridad social.

La Declaración tripartita de la OIT sobre las empresas multinacionales y la política social (Declaración sobre las Empresas Multinacionales) subraya la importancia de que todas las partes interesadas respeten los derechos soberanos de los Estados, observen las leyes y reglamentos nacionales, tengan debidamente en cuenta las prácticas locales y respeten las normas internacionales aplicables.[1] Esto incluye obligaciones legales relativas a la seguridad social.[2]
Deducir de su salario las cotizaciones legales correspondientes a los regímenes de seguridad social también es coherente con las disposiciones de las normas internacionales del trabajo, [3] siempre que se informe a los trabajadores de las cuantías deducidas.[4]

Si el régimen de seguridad social es integral, el trabajador migrante se beneficiará directamente de muchas de las disposiciones, tales como la asistencia médica, prestaciones de enfermedad, prestaciones de desempleo y prestaciones de maternidad. En lo que respecta a las prestaciones de jubilación, puede que exista un mecanismo para que a los trabajadores migrantes que regresan a su país de emigración se les restituyan sus cotizaciones aportadas para su jubilación, o para que se les paguen prestaciones de jubilación en el extranjero.[5] Pueden existir regímenes similares para los migrantes internos que regresan a su provincia de origen. Esta es una cuestión de administración gubernamental del régimen de seguridad social, que va más allá de la capacidad de una empresa particular para abordarla.

[1] Declaración sobre las Empresas Multinacionales, párr. 8.
[2] ibíd., párr. 25.
[3] Convenio sobre la protección del salario, 1949 (núm. 95), artículo 8,1).
[4] Convenio sobre la protección del salario, 1949 (núm. 95), artículo 8,2).
[5] Convenio sobre la igualdad de trato (seguridad social), 1962 (núm. 118) y Convenio sobre la conservación de los derechos en materia de seguridad social, 1982 (núm. 157).

 

Pregunta: ¿Cuáles son las normas relativas al alojamiento para los trabajadores migrantes?


Respuesta: Al proporcionar a los trabajadores [1] alojamiento, el objetivo debería ser garantizar “un alojamiento adecuado y decoroso y un medio ambiente apropiado”[2] para los trabajadores. Esto incluye la conservación, mejora y modernización de las viviendas e instalaciones colectivas conexas existente.[3]

“[N]o es generalmente conveniente que los empleadores proporcionen directamente viviendas a sus trabajadores”.[4] Se alienta a los empleadores a ayudar a sus trabajadores a obtener un alojamiento a través de agencias privadas autónomas, programas públicos de vivienda, o cooperativas.[5] Esto es debido a que los trabajadores que viven en el lugar de trabajo en una propiedad perteneciente al empleador o contralada por él suelen estar menos integrados en la comunidad local, y depender mas del empleador. Sin embargo, algunas circunstancias, como cuando una empresa está situada lejos de los centros normales de población, o en los casos en que la naturaleza del empleo exige que el trabajador esté disponible a corto plazo, pueden requerir que el empleador proporcione alojamiento a sus trabajadores.[6]

Si el alojamiento es proporcionado por el empleador, “deberían reconocerse a los trabajadores los derechos humanos fundamentales, y en particular la libertad sindical.”[7]

Los arreglos en los que el alojamiento y los servicios comunes son proporcionados en pago del trabajo deberían garantizar que se respeten los intereses de los trabajadores. Si se cobra un alquiler, este no debería representar un costo para los trabajadores que exceda de un porcentaje razonable de sus ingresos.[8]

[1] Recomendación sobre la vivienda de los trabajadores, 1961 (núm. 115). La sección titulada “Sugerencias acerca de los métodos de aplicación,” Parte I, párrafo 5, alienta “la igualdad de trato (…) entre los trabajadores migrantes y los trabajadores nacionales”. Por lo tanto, esta orientación se aplica por igual a los trabajadores migrantes y a los trabajadores nacionales.
[2] Recomendación núm. 115, Principios Generales, Parte II, párrafo 2.
[3] Recomendación núm. 115, párrafo 3.
[4] Recomendación núm. 115, Parte IV, párrafo 12,2).
[5] Recomendación núm. 115, Parte IV, párrafo 12,1).
[6] Recomendación núm. 115, Parte IV, párrafo 12,2).
[7] Recomendación núm. 115, Parte IV, párrafo 12,3a).
[8] Recomendación núm. 115, Parte II, párrafo 4, Parte IV, párrafo 12,3,c) y 4).