Informe en el que el Comité pide que se le mantenga informado de la evolución de la situación - Informe núm. 387, Octubre 2018

Caso núm. 3137 (Colombia) - Fecha de presentación de la queja:: 10-JUN-15 - En seguimiento

Alegatos: la organización querellante denuncia que la figura del contrato sindical por medio de la cual los sindicatos de trabajadores pueden firmar acuerdos con empresas para la prestación de servicios o la ejecución de obras con sus propios afiliados afecta la finalidad y la autonomía de las organizaciones sindicales, el derecho de libre asociación de los trabajadores, y la negociación colectiva libre y voluntaria

1. 283. La queja figura en una comunicación de 10 de junio de 2015 presentada por la Central Unitaria de Trabajadores de Colombia (CUT).
2. 284. El Gobierno envió sus observaciones por medio de comunicaciones recibidas el 24 de mayo de 2016 y el 1.º de diciembre de 2017.
3. 285. Colombia ha ratificado el Convenio sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948 (núm. 87), el Convenio sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva, 1949 (núm. 98) y el Convenio sobre la negociación colectiva, 1981 (núm. 154).
4. 286. Por medio de una comunicación de 10 de junio de 2015, la organización querellante denuncia el carácter antisindical de la institución del contrato sindical, figura contractual establecida por la legislación colombiana por medio de la cual un sindicato de trabajadores se compromete a prestar servicios o ejecutar una obra a favor de una empresa por medio de sus afiliados. La organización querellante afirma que el contrato sindical afecta la finalidad y la autonomía de las organizaciones sindicales, el derecho de libre asociación de los trabajadores así como la negociación colectiva libre y voluntaria, violándose de esta manera numerosas disposiciones de los Convenios núms. 87 y 98.
5. 287. La organización querellante describe en primer lugar la figura del contrato sindical, definido por los artículos 482 y siguientes del Código Sustantivo del Trabajo (CST) como el contrato que celebren uno o varios sindicatos de trabajadores con uno o varios empleadores o sindicatos patronales para la prestación de servicios o la ejecución de una obra por medio de sus afiliados» y reglamentado por el artículo 1 del decreto núm. 1429 de 2010 que prevé que «el contrato sindical como un acuerdo de voluntades, de naturaleza colectivo laboral, tiene las características de un contrato solemne, nominado y principal, cuya celebración y ejecución puede darse entre uno o varios sindicatos de trabajadores con uno o varios empleadores o sindicatos de empleadores, para la prestación de servicios o la ejecución de obras con sus propios afiliados, realizado en ejercicio de la libertad sindical, con autonomía administrativa e independencia financiera por parte del sindicato o de los sindicatos y que se rige por las normas y principios del derecho colectivo del trabajo». La organización querellante añade que, en virtud de la legislación colombiana vigente, el contrato sindical tiene las siguientes características: i) la organización sindical que haya suscrito el contrato sindical responde tanto por las obligaciones que surjan directamente del contrato como por el cumplimiento de las que se estipulen para sus afiliados; ii) en caso de disolución del contrato, los trabajadores seguirán prestando sus servicios en las condiciones estipuladas en el mismo hasta que finalice la vigencia del contrato; iii) para todos los efectos legales, el representante legal del sindicato representará a sus afiliados que participen en el contrato sindical, y iv) la solución de las controversias que surjan en relación con el contrato sindical podrán ser resueltas por medio de un tribunal de arbitramento voluntario o demás mecanismos alternativos si así lo deciden las partes, siendo los tribunales laborales los competentes en ausencia de semejantes cláusulas.
6. 288. La organización querellante manifiesta que se desprende de lo anterior que el sindicato que firma un contrato sindical se convierte en intermediario de la relación de trabajo ya que todas las obligaciones patronales relacionadas con la ejecución de la obra o la prestación del servicio quedan en manos del sindicato, los trabajadores que ejecutan el trabajo no teniendo ninguna vinculación jurídica con la empresa usuaria del servicio. La organización querellante manifiesta a continuación que: i) en los últimos años, el uso de los contratos sindicales ha experimentado un crecimiento exponencial, pasando de 46 en 2009 a 964 en 2013 y habiéndose suscrito luego 1 796 contratos sindicales entre el 1.º de enero de 2013 y el 1.º de julio de 2014; ii) se evalúa que, en 2014, unos 400 000 trabajadores estaban vinculados por esta modalidad contractual; iii) de dichos 1 796 contratos sindicales, 1 754 (el 97,7 por ciento de los casos) se daban en el sector público y 1 777 (el 98,9 por ciento) se ubicaban en el sector de la salud; iv) en la práctica, los contratos sindicales han servido para sustituir las cooperativas de trabajo asociado (CTA) como mecanismo de intermediación laboral; v) los mencionados 1 796 contratos sindicales han sido suscritos por 104 organizaciones sindicales que se dedican a suministrar mano de obra a sus empresas contratantes, y v) dicha sustitución y explosión del número de contratos sindicales es el resultado de varios cambios normativos producidos entre 2010 y 2011 (la expedición del decreto núm. 1429 de 2010 que facilita los procedimientos para celebrar contratos sindicales; la prohibición del uso de las CTA para el suministro de trabajadores en actividades misionales y permanentes de las empresas, y dos sentencias de la Corte Constitucional — T-457 y T 303 de 2011 — que establecieron que el contrato sindical no es fuente de derechos para los trabajadores).
7. 289. La organización querellante manifiesta a continuación que los tres principales problemas generados por el uso del contrato sindical son: i) la perpetuación y extensión de la informalidad laboral ilegal ya que la totalidad de los contratos sindicales examinados en el país tienen el objeto de realizar actividades propias de las empresas usuarias; ii) la violación de derechos laborales básicos tales como el derecho a la seguridad social o a las vacaciones, y iii) la desnaturalización de la actividad sindical. Respecto de este último punto, la organización querellante afirma que, dentro de los distintos mecanismos de intermediación laboral, el contrato sindical es la figura más preocupante ya que no sólo se trata de subcontratar ilegalmente labores que son misiones permanentes de la empresa sino que supone también subvertir los principios y finalidades del sindicalismo que consisten en mejorar las condiciones de trabajo de sus miembros por medio de la acción colectiva mientras que el contrato sindical es una forma de segmentación de la fuerza de trabajo en la que una parte minoritaria (el representante legal del sindicato) ejerce sobre la mayoría de los trabajadores la función de patrón. La organización querellante añade a este respecto que: i) el 41 por ciento de los 1 796 contratos sindicales examinados prevé el pago por el trabajador de una cuantía por el mero hecho de afiliarse al sindicato; ii) sólo el 5,6 por ciento de los contratos sindicales prevé el pago de cuotas sindicales cuya cuantía se ajusta a la media del país (o sea aproximadamente el 1 por ciento de los ingresos en el sector privado y el 2 por ciento en el sector público) mientras que las cuotas exigidas por los demás contratos sindicales resulta ser muy superior a dicha media; iii) el 65 por ciento de los contratos sindicales examinados prohíbe el ejercicio del derecho de huelga en las empresas usuarias, y iv) el 22 por ciento de los contratos sindicales estudiados prohíbe expresamente el ejercicio de la libertad de expresión. Con base en lo anterior, la organización querellante manifiesta que muchos supuestos sindicatos que gestionan contratos sindicales no son auténticas organizaciones sindicales ya que son movidos exclusivamente por el ánimo de lucro.
8. 290. La organización querellante se refiere a continuación a las disposiciones de los Convenios núms. 87 y 98 que quedarían violadas por la figura del contrato sindical. La CUT afirma primero que, en el marco del contrato sindical, la afiliación sindical es sinónimo de acceso al empleo y de mantenimiento en el mismo, lo cual supone una presión muy fuerte tanto a la hora de afiliarse como de desafiliarse de la organización sindical. La organización querellante manifiesta que, en la medida en que los trabajadores vinculados por contratos sindicales no pueden libremente desafiliarse del sindicato que les provee un empleo, el contrato sindical viola tanto el derecho a la libre afiliación sindical como el derecho a la protección contra la discriminación antisindical, reconocidos respectivamente por el artículo 2 del Convenio núm. 87 y el artículo 1 del Convenio núm. 98. A este respecto, la CUT manifiesta que la práctica del contrato sindical en Colombia es similar a la figura del contrato de protección en México. La organización querellante afirma a continuación que el contrato sindical carece del carácter democrático y colectivo que es constitutivo del funcionamiento de las auténticas organizaciones sindicales en la medida en que la legislación aplicable al contrato sindical no exige que dicho contrato y la oferta comercial a la empresa que lo sustenta se basen en la participación de los afiliados ni tampoco en cualquier mecanismo democrático para la discusión y adopción del reglamento del contrato sindical, situación que contrasta de manera drástica con las disposiciones de la legislación colombiana que prevén de manera detallada las condiciones para que las demás decisiones colectivas de las organizaciones sindicales, en particular la suscripción de convenciones colectivas, se atengan a los principios democráticos. La organización querellante considera que lo anterior es contrario tanto al artículo 3 del Convenio núm. 87, relativo a la libre elección de los representantes sindicales como al artículo 4 del Convenio núm. 98, sobre la promoción de la negociación colectiva. La CUT afirma adicionalmente que la figura del contrato sindical es contraria al artículo 8 del Convenio núm. 87 que estipula que las organizaciones de trabajadores y de empleadores deben respetar la legalidad en la medida en que el contrato sindical supondría una triple violación del ordenamiento jurídico colombiano: i) los contratos sindicales serían firmados por falsos sindicatos que no son el resultado de la libertad de asociación sino más bien de la libertad de empresa; ii) permitirían realizar una intermediación laboral ilegal que sólo las empresas de trabajo temporal pueden llevar a cabo, y iii) constituirían un mecanismo para evadir el reconocimiento de los derechos laborales de los trabajadores. La organización querellante afirma además que el contrato sindical viola el artículo 10 del Convenio núm. 87, el cual define las organizaciones de trabajadores y empleadores, en la medida en que el sindicato se transformaría en un intermediario de las relaciones de trabajo, tal como lo hacen las empresas de servicios temporales, quedando claro que en el marco de dicho contrato todas las obligaciones patronales quedan en cabeza del sindicato, desnaturalizándose de esta manera la figura sindical. La organización querellante afirma finalmente que la institución del contrato sindical permite, estimula y fomenta la constitución de organizaciones de trabajadores dominadas por los empleadores, violándose de esta manera el artículo 2 del Convenio núm. 98 que prohíbe la injerencia de los empleadores y sus organizaciones en la constitución y funcionamiento de las organizaciones sindicales.
9. 291. La organización querellante manifiesta por otra parte que, a pesar de su responsabilidad de velar por el cumplimiento de las normas laborales, el Ministerio de Trabajo no ha realizado ningún tipo de labor de inspección o vigilancia a las organizaciones sindicales y empresas que usan el contrato sindical. Tampoco ha alertado al legislador sobre los vacíos legales en la regulación del contrato sindical, cuya ambigüedad parece permitir cualquier exclusión de los derechos laborales. Tampoco ha solicitado al juez laboral la cancelación del registro sindical de los falsos sindicatos que suscriben contratos sindicales. De manera específica, la organización querellante manifiesta que las querellas administrativas laborales presentadas hasta la fecha en materia de contratos sindicales no han dado lugar a una protección efectiva de parte del Ministerio de Trabajo. La CUT se refiere en primer lugar a una primera querella presentada conjuntamente con la Confederación de Trabajadores de Colombia en 2012 ante la Dirección Territorial del Trabajo de Antioquia respecto de 20 CTA que se habían convertido en sindicatos y que, de esta manera, habían contratado a los trabajadores bajo la figura del contrato sindical. La CUT manifiesta que el Ministerio de Trabajo no reconoció como partes a las centrales sindicales y que, después de haber seguido de oficio la investigación, decidió archivar la misma al considerar que no encontraba violación alguna a los derechos laborales. La CUT se refiere en segundo lugar a una querella interpuesta el 3 de diciembre de 2014 contra la empresa Leonisa (en adelante la empresa del sector de la confección) por usar el contrato sindical en sus labores de aseo. La organización querellante manifiesta que seis meses después de la presentación de la queja, no hay apertura formal de ninguna investigación.
10. 292. Con base en los elementos anteriores, la organización querellante solicita que: i) el Ministerio de Trabajo lleve a cabo un amplio proceso de investigación sobre todos los contratos sindicales suscritos en el país para garantizar el cumplimiento de los derechos laborales; ii) el Ministerio de Trabajo inicie los procesos judiciales para la disolución de las organizaciones sindicales en los casos en los que se identifique que la figura del contrato sindical está asociada con la violación de las normas legales para la creación y funcionamiento de las organizaciones sindicales; iii) el Ministerio de Trabajo garantice la participación de la CUT en los procesos de investigación como parte procesal, y iv) se adecue la legislación colombiana en materia de contratos sindicales a los convenios de la OIT y, especialmente, se deroguen los artículos 482, 483 y 484 del CST.

B. Respuesta del Gobierno

1. 293. En una comunicación recibida el 22 de junio de 2016, el Gobierno comunica en primer lugar los comentarios de la Dirección de Inspección, Vigilancia, Control y Gestión Territorial del Ministerio de Trabajo (en adelante la Dirección de IVC). La Dirección de IVC manifiesta que, dada la estrecha relación que el tema del contrato sindical guarda con el fenómeno de la intermediación laboral ilegal, el Ministerio de Trabajo y sus autoridades de inspección y control han adoptado acciones preventivas y correctivas de los derechos de los trabajadores vinculados por contratos sindicales. La Dirección de IVC señala especialmente que, en el segundo semestre de 2015, se llevaron a cabo varias reuniones tripartitas con miras a definir puntos de consenso sobre la base de los cuales el Ministerio de Trabajo pueda adoptar una política que permita mitigar los posibles efectos perjudiciales de los contratos sindicales en materia de relaciones colectivas de trabajo. A lo largo de dichas reuniones: i) representantes de la Confederación General del Trabajo, una de las principales centrales sindicales del país, expusieron las acciones tomadas por dicha central para dar aplicación a la figura del contrato sindical como parte de las relaciones que surgen entre empresas y sindicatos; ii) se consideró que el contrato sindical promueve la ampliación de las relaciones entre empleadores y organizaciones sindicales y que permite apoyar tanto las relaciones económicas de la empresa como auxiliar al sindicato a través de sus afiliados; iii) los representantes de los diferentes sectores coincidieron en advertir que, en los últimos cinco años, el contrato sindical ha sido utilizado para evadir las normas sobre formalización laboral, convirtiéndose en una nueva fuente de intermediación laboral no autorizada por la ley, desconociendo las garantías mínimas en materia de afiliación al sistema de seguridad social, salud y riesgos laborales. La Dirección de IVC concluye que el contrato sindical debe ser una fuente de apoyo social a los sindicatos y que, si bien constituye una figura del derecho laboral colectivo, se diferencia de la negociación colectiva al tener finalidades distintas. Añade que las reuniones tripartitas antes mencionadas han subrayado que la indebida aplicación del contrato sindical puede llegar a desestabilizar en ciertos casos los derechos de los trabajadores y de las organizaciones sindicales y que se buscará crear una herramienta que facilite la labor de los órganos de inspección para sancionar los abusos y desincentivar las prácticas de intermediación irregular por medio del contrato sindical.
2. 294. El Gobierno transmite a continuación sus observaciones y manifiesta que no es clara la violación alegada de los Convenios núms 87 y 98 cuando son las mismas organizaciones sindicales las que promueven la figura del contrato sindical. Añade que el mandato y competencia del Comité de Libertad Sindical se limitan a violaciones a los convenios de libertad sindical y negociación colectiva y no se extienden a los demás convenios internacionales del trabajo relativos a condiciones de trabajo.
3. 295. El Gobierno señala a continuación que el contrato sindical es una figura legal, que el artículo 373, numeral 3, del CST, prevé que les corresponde a las organizaciones sindicales celebrar convenios colectivos y contratos sindicales y que el artículo 482 del CST, reglamentado por el decreto núm. 1429 de 2010, define el contrato sindical de la siguiente manera: «Se entiende por contrato sindical el que celebren uno o varios sindicatos de trabajadores con uno o varios empleadores o sindicatos patronales para la prestación de servicios o la ejecución de una obra por medio de sus afiliados. Uno de los ejemplares del contrato sindical debe depositarse, en todo caso, en el Ministerio de Trabajo, a más tardar quince (15) días después de su firma. La duración, la revisión y la extinción del contrato sindical se rigen por las normas del contrato individual de trabajo.».
4. 296. El Gobierno se refiere a continuación a las iniciativas tomadas por el Gobierno para luchar contra la intermediación laboral ilegal y manifiesta al respecto que: i) la Ley de Formalización y Primer Empleo de 2010 y su reglamentación prohíbe el uso indebido de las CTA o cualquier otra forma de relación que afecte derechos laborales; ii) el control de dicha ley realizado por el Ministerio de Trabajo permitió que el número de CTA pasara de 2 117 en 2010 a 277 en 2015; iii) en virtud de la legislación vigente, las empresas de servicios temporales son las únicas habilitadas para llevar a cabo tareas de intermediación laboral, y iv) el decreto núm. 583 de 2016 especifica que los empleadores pueden celebrar contratos civiles y comerciales para tercerizar actividades de sus negocios pero no pueden hacerlo para desconocer derechos laborales.
5. 297. El Gobierno añade que los derechos de los trabajadores vinculados por un contrato sindical quedan especificados por el decreto núm. 036, de 12 de enero de 2016, el cual prevé que: i) la actividad de los trabajadores que prestarán sus servicios por medio de un contrato sindical se regirá por los artículos 373, 482 y 483 del CST, por el presente decreto, por lo dispuesto en el contrato sindical y su respectivo reglamento; ii) el sindicato de trabajadores firmante del contrato sindical es responsable del cumplimiento de las obligaciones que surjan del mismo y de las que se estipulen a favor de los trabajadores vinculados para su ejecución, y iii) en caso de disolución del sindicato o de la empresa vinculados por el contrato sindical, las obligaciones pendientes para con los afiliados al sindicato serán consideradas créditos privilegiados de primera clase.
6. 298. El Gobierno alude también a la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte de Constitucionalidad que han confirmado la validez de la figura del contrato sindical y se refiere especialmente a dos sentencias de la Corte de Constitucionalidad (sentencias T-303 y T-457 de 2011) que han subrayado que: i) en el marco del contrato sindical, el sindicato se asimila, sin serlo, a un empleador sin ánimo de lucro, y ii) la finalidad del contrato sindical consiste en la prestación de servicios o la ejecución de obras, realizado sin ánimo de lucro por parte de un sindicato por medio de sus afiliados y realizado en ejercicio de la libertad sindical. El Gobierno indica finalmente que el número de contratos sindicales depositados por año pasó de un número de 50 en 2010 a un número de 2 032 en 2015.
7. 299. En su segunda comunicación, recibida el 1.º de diciembre de 2017, el Gobierno indica que, en aras de evitar que el contrato sindical sea usado como un mecanismo ilegal de intermediación laboral, muchas veces en sustitución de las cooperativas de trabajo asociado, se ha expedido el decreto núm. 036 de 2016 que busca dar mayor claridad sobre los siguientes puntos: i) determinación de quiénes son considerados afiliados y vinculados por el contrato sindical; ii) autorización para la celebración del contrato sindical; iii) responsabilidad del sindicato; iv) existencia previa del sindicato y afiliados, y v) garantías de cumplimiento y obligaciones de los contratantes. El Gobierno manifiesta que, a partir de la entrada en vigencia del decreto núm. 036 de 2016, el número de contratos sindicales concluidos bajó un 21 por ciento entre 2015 y 2016 y un 33 por ciento si se comparan los primeros ocho meses de 2017 con el mismo período del año anterior. Añade que, si bien siguen existiendo retos en materia de inspecciones laborales, las acciones de prevención y de sanción en relación con la intermediación laboral ilegal han sido especialmente importantes.
8. 300. En relación con la alegada violación de los Convenios núms. 87 y 98 por medio de la figura del contrato sindical, el Gobierno vuelve a manifestar que, en virtud de la Constitución Colombiana, las organizaciones sindicales gozan de autonomía, razón por la cual tienen toda la libertad de celebrar contratos sindicales conforme a la ley. En consecuencia, los gobiernos deben garantizar la independencia de las organizaciones sindicales así como proteger los derechos y garantías derivados del contrato sindical.
9. 301. El Gobierno anexa finalmente una resolución de 21 de abril de 2017 del Ministerio de Trabajo relativa a la querella presentada el 3 de diciembre de 2014 contra una empresa del sector de la confección y la organización sindical SINTRACONTEXA en la cual el Ministerio sanciona a la empresa y al sindicato con dos multas de 4 000 salarios mínimos mensuales cada una por intermediación laboral ilegal por medio de un contrato sindical, habiéndose constatado la existencia de una relación de trabajo subordinado entre la empresa y los afiliados al sindicato.

C. Conclusiones del Comité

1. 302. El Comité observa que, en el presente caso, la organización querellante alega que el contrato sindical, figura contractual contemplada en la legislación colombiana en virtud de la cual uno o varios sindicatos de trabajadores se comprometen a prestar servicios o ejecutar una obra a favor de una o varias empresas o sindicatos de patronos por medio de sus afiliados afecta la finalidad y la autonomía de las organizaciones sindicales, el derecho de libre asociación de los trabajadores así como la negociación colectiva libre y voluntaria, violando de esta manera numerosas disposiciones de los Convenios núms. 87 y 98 ratificados por Colombia.
2. 303. El Comité toma nota de que la organización querellante afirma que, a raíz de varios cambios normativos ocurridos en 2010 y 2011 relativos, por una parte, a la reglamentación aplicable a la figura contractual objeto de la presente queja y, por otra, a los mecanismos de intermediación laboral en general, el uso de los contratos sindicales ha experimentado un crecimiento exponencial, convirtiéndose esta figura en un mecanismo ilegal de intermediación laboral por medio del cual empleadores públicos y privados externalizan sus actividades y evitan el cumplimiento de la legislación laboral. A este respecto, el Comité toma nota de que, en relación con los principios de libertad sindical y negociación colectiva la organización querellante alega específicamente que: i) el contrato sindical desnaturaliza y subvierte la actividad sindical al atribuir al sindicato un papel de intermediación en la relación de trabajo y al representante legal del sindicato la función de patrón de sus afiliados; ii) las características del contrato sindical favorecen la aparición de falsas organizaciones sindicales que buscan lucrarse por medio de dichos contratos; iii) los trabajadores concernidos se ven privados no sólo de numerosos derechos laborales individuales sino también de sus derechos de libre afiliación sindical y de negociación colectiva, y iv) el Ministerio de Trabajo no ha realizado ningún tipo de labor de inspección o vigilancia a las organizaciones sindicales y empresas que usan el contrato sindical.
3. 304. El Comité toma nota por otra parte de que el Gobierno, después de haber subrayado que la competencia del Comité de Libertad Sindical no se extiende a los convenios de la OIT que no sean relativos a la libertad sindical y a la negociación colectiva, manifiesta que: i) el contrato sindical constituye una modalidad de contratación colectiva reconocida por varias disposiciones del CST, que tiene la finalidad de promover la ampliación de las relaciones entre empleadores y organizaciones sindicales y cuya validez ha sido confirmada por varias sentencias de las altas cortes del país; ii) de acuerdo con el principio de la autonomía sindical, les corresponde a las organizaciones sindicales decidir si quieren vincularse con empresas por medio del contrato sindical; iii) es cierto que, en los últimos años, se han dado numerosos casos de uso abusivo del contrato sindical, utilizándose dicha figura como una nueva fuente ilegal de intermediación laboral, muchas veces en sustitución de las denominadas cooperativas de trabajo asociado (CTA) y como una oportunidad de desconocimiento de varias garantías laborales; iv) sin embargo, en aras de evitar dichos abusos, se ha adoptado el decreto núm. 036 de 2016, que busca dar mayor claridad sobre varios aspectos del régimen jurídico del mismo, y v) si bien persisten retos al respecto, las acciones de prevención y de sanción en relación con la intermediación laboral ilegal han sido especialmente importantes en los últimos años.
4. 305. En relación con el ámbito de su competencia en el presente caso, el Comité quiere recordar en primer lugar que ha considerado que no le correspondía pronunciarse sobre la violación de los convenios de la OIT en materia de condiciones de trabajo, ya que tales alegatos no se refieren a la libertad sindical [véase Recopilación de decisiones del Comité de Libertad Sindical, sexta edición, 2018, párrafo 20 del anexo 1]. En este sentido, el Comité subraya que no es de su competencia pronunciarse sobre la eventual violación de derechos laborales distintos de los de libertad sindical y negociación colectiva que podrían afectar a los trabajadores vinculados por contratos sindicales. En cambio, sí le corresponde al Comité determinar en qué medida la regulación y la aplicación del contrato sindical respetan los principios de la libertad sindical y la negociación colectiva y si afectan o no los derechos sindicales y de negociación colectiva de los trabajadores y sus organizaciones.
5. 306. El Comité observa que los alegatos de la organización querellante en materia de libertad sindical y negociación colectiva se refieren en primer lugar a la supuesta desnaturalización de la actividad sindical que resultaría de la asunción por parte del sindicato de todas las obligaciones patronales relacionadas con la realización de las labores pactadas en el contrato bajo examen, subvirtiéndose de esta manera los principios y finalidades del sindicalismo y privando a los trabajadores concernidos de su derecho de libre afiliación sindical para la representación de sus intereses ante la entidad responsable de su empleo así como de sus derechos de negociación colectiva y huelga. Al tiempo que toma nota de la manifestación del Gobierno que el contrato sindical es una forma legal de contratación colectiva a la cual se acogen de manera libre y voluntaria numerosas organizaciones sindicales, el Comité considera necesario examinar las características del contrato sindical tal como quedan definidas por la normativa nacional vigente así como el contexto de las relaciones laborales en el cual surge y se desarrolla el uso del contrato sindical.
6. 307. El Comité observa que, inicialmente introducido en la legislación colombiana en 1945 — y escasamente utilizado por varias décadas —, el contrato sindical ha dado lugar, con miras a reglamentar su funcionamiento y complementar las disposiciones generales de los artículos 373, 482, 483 y 484 del CST que lo definen, a la adopción desde 2006 de tres decretos (el decreto núm. 657 de 2006, el decreto núm. 1429 de 2010 que abroga el decreto anterior de 2006 y el decreto núm. 036 de 2016 que prevé que el contrato sindical quedará regido por los artículos pertinentes del CST y por el contenido del mismo decreto). El Comité constata que se desprende de los artículos pertinentes del CST y del decreto núm. 036 de 2016 que: i) los firmantes del contrato sindical son la empresa usuaria por una parte y el representante legal del sindicato de trabajadores por otra; ii) a cambio de un precio establecido en el contrato sindical, el sindicato de trabajadores se compromete a realizar una tarea específica a favor de la empresa; iii) el sindicato de trabajadores debe poner a disposición de sus trabajadores afiliados vinculados para la ejecución del contrato sindical, los instrumentos y materiales necesarios para la realización de las labores pactadas en el contrato; iv) le corresponde al sindicato pagar todas las obligaciones legales y las pactadas con los afiliados vinculados para la ejecución del contrato sindical; v) en particular, es responsabilidad del sindicato cumplir con las obligaciones legales en materia de seguridad social de los trabajadores y garantizar el respeto del sistema de seguridad y salud en el trabajo; vi) las obligaciones recíprocas del sindicato y de sus trabajadores afiliados se establecen por medio de un reglamento adoptado por la asamblea general del sindicato; vii) dicho reglamento determina, entre otros aspectos, de qué manera el sindicato elige, reemplaza y retira a los afiliados que ejecutarán las tareas previstas en el contrato sindical y de qué manera se elige al coordinador responsable de la ejecución del contrato sindical; viii) la reglamentación no contempla expresamente ningún vínculo contractual entre la empresa usuaria y los trabajadores afiliados al sindicato que ejecutan la tarea pactada; ix) sí prevé en cambio que, en caso de disolución del sindicato, los trabajadores afiliados que hayan sido contratados para la ejecución del contrato sindical, continuarán prestando sus servicios o ejecutando las obras en las condiciones estipuladas, y x) el decreto núm. 036 de 2016 prevé una serie de reglas adicionales relativas a las decisiones que debe tomar el sindicato en relación con el contrato sindical, las cuales se examinarán más adelante.
7. 308. El Comité observa adicionalmente que, a la hora de describir la figura y el uso del contrato sindical, tanto la organización querellante como el Gobierno se refieren en varias ocasiones a las CTA y que ambos subrayan al respecto que: i) el gran aumento del número de contratos sindicales a partir de 2010 coincidió con la adopción, consecutiva a abusos, de una reglamentación que restringió la posibilidad de que las CTA llevaran a cabo actividades de intermediación laboral, y ii) ciertas actividades productivas desarrolladas hasta aquel momento por medio de las CTA a favor de empresas usuarias pasaron a ser efectuadas por medio de contratos sindicales. El Comité recuerda que en los años 2000, recibió numerosas quejas en las cuales se alegaba que las CTA eran utilizadas para encubrir auténticas relaciones de trabajo subordinado e impedir que sus trabajadores pudieran ejercer sus derechos de afiliación sindical y negociación colectiva (véanse especialmente los casos núms. 2237, 2362, 2448 y 2668). Consciente de la naturaleza específica del movimiento cooperativo, el Comité consideró que las CTA (cuyos integrantes son sus propios dueños) no podían ser consideradas ni de hecho ni de derecho como «organizaciones de trabajadores» en el sentido del Convenio núm. 87, es decir como organizaciones que tienen por objetivo fomentar y defender los intereses de los trabajadores. El Comité observa que, si bien se trata de dos figuras distintas, las CTA y los contratos sindicales tienen en común el no recurso, por lo menos formal, a relaciones de trabajo subordinado, la ausencia de una relación directa entre sus trabajadores y la empresa usuaria para la cual prestan sus tareas así como la realización del trabajo en el marco de una estructura colectiva en la cual se supone que la misma, con la participación de sus miembros, decidan de las condiciones de trabajo.
8. 309. El Comité constata que se desprende de las disposiciones anteriormente descritas que, en el marco del contrato sindical, le correspondería al sindicato no sólo la responsabilidad de cumplir con todas las obligaciones legales relacionadas con el trabajo desempeñado por sus afiliados sino también la de organizar y coordinar la labor de los mismos. De esta manera, el contrato sindical se distingue de las llamadas cláusulas de seguridad sindical ya que, en el caso bajo examen, la organización sindical no se limita a asegurar que todos los trabajadores al servicio de una empresa sean afiliados suyos sino que el sindicato se encarga directamente de la actividad productiva. El Comité observa especialmente que es responsabilidad del sindicato seleccionar, sustituir y retirar a los trabajadores que efectúen las tareas pactadas en el contrato y que parecería que el sindicato dispone de esta manera de un poder de decisión sobre el acceso y el mantenimiento en el empleo de sus afiliados. A este respecto, el Comité toma nota de la indicación del Gobierno de que tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional (sentencias T-303 y T-457 de 2011) han subrayado que: i) «en el marco del contrato sindical, el sindicato se asimila, sin serlo, a un empleador sin ánimo de lucro»; ii) la finalidad del contrato sindical consiste en la prestación de servicios o la ejecución de obras, y iii) el contrato se lleva a cabo sin ánimo de lucro por parte de un sindicato por medio de sus afiliados y en ejercicio de la libertad sindical. El Comité toma también nota de que el Gobierno indica que el número de contratos sindicales depositados por año pasó de 50 en 2010 a 2 032 en 2015.
9. 310. Subrayando la singularidad de la figura contractual bajo examen así como la complejidad de la cuestión y recordando que el artículo 2 del Convenio núm. 98 establece la total independencia de las organizaciones de trabajadores en el ejercicio de sus actividades, con respecto a los empleadores [véase Recopilación, op. cit., párrafo 1188], el Comité considera que la atribución a un sindicato de trabajadores de un poder de gestión y de decisión sobre el empleo de sus afiliados podría poner en peligro la capacidad del mismo actor de llevar a cabo al mismo tiempo la responsabilidad propia de las organizaciones sindicales consistente en apoyar y defender de manera independiente las reivindicaciones de sus miembros en materia de empleo y condiciones de trabajo y, por consiguiente, sobre la posibilidad de que, en este marco, los trabajadores puedan ejercer su derecho de negociación colectiva. El principio de la libertad sindical implicaría que los trabajadores involucrados en un contrato sindical sean libres de afiliarse a otro sindicato para defender sus intereses y gozar del derecho efectivo a la negociación colectiva.
10. 311. A este respecto, el Comité recuerda que ya en 2005, en el marco de una visita tripartita de alto nivel llevada a cabo en el marco del seguimiento de las discusiones de la Comisión de Aplicación de Normas y del examen del caso núm. 1787 ante el Comité de Libertad Sindical, la delegación tripartita había expresado una serie de interrogantes acerca del funcionamiento del contrato sindical y de su impacto sobre la actividad sindical:
    • Las organizaciones sindicales entrevistadas, sin embargo, manifestaron su seria preocupación por el uso de esta modalidad contractual. Los miembros de la visita estuvieron en una empresa donde se aplica un contrato sindical. La presentación de este sistema dio lugar a un gran número de preguntas, sobre cuya base los miembros de la visita llegaron a la conclusión de la necesidad de investigar a fondo el tema a los efectos de aclarar algunos aspectos, como la relación jurídica entre la empresa y el sindicato, entre la empresa y los trabajadores y entre el sindicato y los trabajadores, así como las responsabilidades asumidas por el sindicato respecto de la empresa y los trabajadores y las nuevas funciones del sindicato. A fin de evaluar correctamente las implicaciones de este régimen, sería útil conocer el número de contratos en vigor y el de los trabajadores involucrados (párrafo 147 del informe de misión de la visita tripartita de alto nivel de la OIT a Colombia, llevada a cabo del 24 al 29 de octubre de 2005, anexo 5 del informe provisional del Comité de Libertad Sindical, caso núm. 1787, 340.º informe del Comité de Libertad Sindical, marzo de 2006).
11. 312. El Comité observa que, a pesar de la reglamentación del contrato sindical por varios decretos desde 2006, sigue disponiendo de informaciones limitadas tanto sobre la naturaleza jurídica exacta de la relación que une el sindicato a sus afiliados en el marco del contrato sindical como sobre el funcionamiento práctico de esta figura contractual. De igual manera, al tiempo que toma nota de las indicaciones del Gobierno acerca de las disposiciones introducidas por el decreto núm. 036 de 2016 que prevén que las principales decisiones relativas al contrato sindical serán tomadas por la asamblea general del sindicato y que los afiliados partícipes en el contrato serán informados anualmente de su aplicación, el Comité observa que no dispone de informaciones específicas sobre cómo, en el marco del contrato sindical, los trabajadores pueden ejercer su derecho de negociación colectiva y que no cuenta con las observaciones del Gobierno respecto de los alegatos de la organización querellante según los cuales un gran número de contratos sindicales prohibirían el ejercicio del derecho de huelga y de la libertad de expresión en el seno de las empresas usuarias. El Comité pide por lo tanto al Gobierno que proporcione, en consulta con las organizaciones representativas de trabajadores y empleadores, informaciones sobre el decreto núm. 036 de 2016 y su puesta en práctica, en relación con: i) la naturaleza de las relaciones tanto individuales como colectivas que existen, en el desarrollo del contrato sindical, entre el sindicato y sus afiliados por una parte y entre los afiliados y la empresa usuaria por otra, y ii) la posibilidad efectiva de que, tanto en la ley como en la práctica, los trabajadores involucrados en un contrato sindical, sean representados y defendidos por una organización sindical distinta de la entidad que ejerce un poder de gestión y decisión sobre su empleo y de poder negociar colectivamente de manera independiente sus condiciones de trabajo.
12. 313. En relación con el alegato según el cual las características del contrato sindical favorecen la aparición en la práctica de falsas organizaciones sindicales que buscan lucrarse por medio de dichos contratos, el Comité toma primero nota de que la organización querellante alega específicamente que: i) los 1 796 contratos sindicales concluidos en 2014 eran gestionados por un número reducido de organizaciones (104) que se dedican en realidad a suministrar mano de obra a las empresas; ii) el 98,9 por ciento de estos contratos se daba en el sector de la salud, muchas de las supuestas organizaciones sindicales involucradas habiendo en realidad sustituido las CTA que constituían, hasta las reformas legislativas del 2010, el principal vector de intermediación ilegal de mano de obra y que eran especialmente numerosas en dicho sector; iii) el 41 por ciento de los contratos sindicales firmados en 2014 preveía el pago por el trabajador de una cuantía por el mero hecho de afiliarse al sindicato y la inmensa mayoría de los contratos prevé el pago de cuotas sindicales muy superiores a las habituales; iv) la posibilidad para las empresas de externalizar su mano de obra y de transferir todas sus responsabilidades laborales a una organización sindical favorece en ciertos casos la creación de sindicatos por parte de las propias empresas, en violación del artículo 2 del Convenio núm. 98 que prohíbe la injerencia de los empleadores en el movimiento sindical; v) el Ministerio de Trabajo no lleva a cabo los controles necesarios para verificar si los contratos sindicales son firmados por auténticas organizaciones sindicales, no actúa para solicitar judicialmente la anulación del registro de las falsas organizaciones sindicales y se niega a reconocer a la CUT como parte procesal en las querellas administrativas laborales relativas a este tema, y vi) a modo de ilustración, el Ministerio de Trabajo ha archivado una investigación solicitada por la CUT respecto de 20 CTA que se habían convertido en sindicatos para poder firmar contratos sindicales y seguir ejerciendo sus actividades ilegales de intermediación laboral. El Comité toma también nota de que, por su parte, el Gobierno manifiesta que: i) para evitar que el contrato sindical sea usado como un mecanismo ilegal de intermediación laboral y para mitigar los posibles efectos perjudiciales de los contratos sindicales en materia de relaciones colectivas de trabajo, se han llevado a cabo varias reuniones tripartitas a lo largo del año 2015 y se ha expedido el decreto núm. 036 de enero de 2016 que establece garantías adicionales tales como la necesidad de que el sindicato haya sido creado por lo menos seis meses antes de la firma del contrato sindical y la obligación de que el contrato sea aprobado por la asamblea general del sindicato; ii) las inspecciones laborales para luchar contra la intermediación laboral ilegal han sido importantes; iii) lo ilustra la sanción impuesta por el Ministerio de Trabajo en abril de 2017 a una empresa del sector de la confección y a una organización sindical que habían utilizado la figura del contrato sindical como forma ilegal de intermediación laboral, al existir en realidad una relación de trabajo subordinado entre la empresa y los afiliados al sindicato, y iv) desde la entrada en vigor del decreto núm. 036 de 2016, ha disminuido sustancialmente el número de contratos sindicales.
13. 314. El Comité toma debida nota de que el Gobierno reconoce que el contrato sindical ha sido frecuentemente utilizado como mecanismo ilegal de intermediación laboral — especialmente en sustitución de las CTA — y que dicha figura contractual ha podido producir efectos perjudiciales en materia de relaciones colectivas de trabajo. El Comité toma también debida nota de las acciones normativas y de control referidas por el Gobierno a este respecto. El Comité constata al mismo tiempo que: i) a pesar de una disminución notable del número de contratos sindicales concluidos entre enero de 2016 y agosto de 2017, dicho número (según los datos del Gobierno, 1 675 contratos firmados en 2016 y 855 contratos firmados entre enero y agosto de 2017) sigue siendo sustancialmente más elevado que antes de las reformas de 2010 (50 contratos firmados en 2010), sin que se haya negado la afirmación de la organización querellante según la cual la casi totalidad de los contratos sindicales se daría en el sector de la salud, anteriormente caracterizado por una alta presencia de CTA dedicadas a la intermediación de mano de obra; ii) más allá de la sanción puntual impuesta a una empresa y un sindicato del sector de la confección, el Gobierno no ha proporcionado datos consolidados sobre los controles e inspecciones efectuados específicamente en relación con los contratos sindicales y no ha proporcionado indicaciones sobre el motivo del archivo de una investigación relativa a 20 CTA que se habrían convertido en organizaciones sindicales para poder firmar contratos sindicales, y iii) el Gobierno no se ha pronunciado sobre la alegada práctica que consistiría en hacer pagar cuotas de entrada y elevadas cuotas sindicales a los trabajadores que se afilien a un sindicato con miras a participar en un contrato sindical. Con base en lo anterior, el Comité pide adicionalmente al Gobierno que proporcione, en consulta con las organizaciones de trabajadores y de empleadores representativas, informaciones sobre el impacto del decreto núm. 036 de 2016 y su puesta en práctica, en relación con: i) las medidas tomadas para evitar un uso abusivo del contrato sindical, especialmente por parte de falsas organizaciones sindicales, y ii) la efectividad de la política de inspección y control llevada a cabo por el Ministerio de Trabajo en materia de contratos sindicales.

Recomendación del Comité

1. 315. En vista de las conclusiones que preceden, el Comité invita al Consejo de Administración a que apruebe la siguiente recomendación:
   • Subrayando la singularidad de la figura contractual bajo examen así como la complejidad de la cuestión, el Comité pide al Gobierno que proporcione, en consulta con las organizaciones representativas de trabajadores y de empleadores, informaciones sobre el impacto del decreto núm. 036 de 2016 y su puesta en práctica, en relación con: i) la naturaleza de las relaciones individuales y colectivas que existen en el desarrollo del contrato sindical entre el sindicato y sus afiliados por una parte y entre los afiliados y la empresa usuaria por otra; ii) la posibilidad efectiva, tanto en la ley como en la práctica, de que los trabajadores involucrados en un contrato sindical sean representados y defendidos por una organización sindical distinta de la entidad que ejerce un poder de gestión y decisión sobre su empleo y de poder negociar colectivamente de manera independiente sus condiciones de trabajo; iii) las medidas tomadas para evitar un uso abusivo del contrato sindical, especialmente por parte de falsas organizaciones sindicales, y iv) la efectividad de la política de inspección y control llevada a cabo por el Ministerio de Trabajo en materia de contratos sindicales.