Informe definitivo - Informe núm. 364, Junio 2012

Caso núm. 2823 (Colombia) - Fecha de presentación de la queja:: 04-OCT-10 - Cerrado

Alegatos: las organizaciones querellantes alegan despidos antisindicales masivo en las Empresas Sociales del Estado en violación del convenio colectivo en vigor, de la protección especial de los trabajadores en retén social, y del fuero sindical

1. 450. Las quejas figuran en una comunicación del Sindicato Nacional de Trabajadores del Instituto de Seguros Sociales (SINTRAISS) – Seccional Cundinamarca y del Sindicato de Trabajadores de la Seguridad Social (SINTRASEGURIDADSOCIAL) – Seccional Bogotá y Cundinamarca, del mes de abril de 2010. Por comunicación de fecha 23 de septiembre de 2010, la Asociación Sindical de Terapeutas de Colombia (ASTECO), la Asociación de Bacteriólogos Sindicalizados (ASBAS) y la Asociación Médica Sindical Colombiana (ASMEDAS) apoyaron las quejas.
2. 451. El Gobierno envió sus observaciones por comunicación del mes de julio de 2011.
3. 452. Colombia ha ratificado el Convenio sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948 (núm. 87), el Convenio sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva, 1949 (núm. 98), el Convenio sobre las relaciones de trabajo en la administración pública, 1978 (núm. 151) y el Convenio sobre la negociación colectiva, 1981 (núm. 154).

A. Alegatos de las organizaciones querellantes

1. 453. En su comunicación de abril de 2010, el Sindicato Nacional de Trabajadores del Instituto de Seguros Sociales (SINTRAISS) – Seccional Cundinamarca y el Sindicato de Trabajadores de la Seguridad Social (SINTRASEGURIDADSOCIAL) – Seccional Bogotá y Cundinamarca denuncian el despido de más de 13.000 trabajadores de las Empresas Sociales del Estado. Según las organizaciones querellantes, estos despidos desconocieron: a) la garantía del fuero sindical en virtud de que una buena parte de los dirigentes fueron despedidos sin previa autorización de las autoridades judiciales; b) la protección especial de los trabajadores en retén social (padre y madre cabeza de familia sin alternativa económica, discapacitados y personas próximas para cumplir requisitos para la pensión de jubilación o de vejez), y c) la convención colectiva de trabajo suscrita entre el Instituto de Seguros Sociales (ISS) y el SINTRASEGURIDADSOCIAL (en representación de todos los sindicatos que operaban en el ISS), la cual se encontraba vigente al momento de creación y liquidación de las empresas y del despido de los trabajadores sindicalizados.
2. 454. Las organizaciones querellantes indican que, mediante el decreto-ley núm. 1750, de 26 de junio de 2003, el Gobierno escindió el sector salud del ISS y creó siete Empresas Sociales del Estado (ESE) del orden nacional: Antonio Nariño, Rafael Uribe Uribe, José Prudencio Padilla, Rita Arango Álvarez del Pino, Francisco de Paula Santander, Policarpa Salavarrieta y Luis Carlos Galán Sarmiento (esta última se encuentra todavía en proceso de liquidación). Los servidores de las clínicas y centros de atención ambulatoria del ISS fueron incorporados automáticamente en las nuevas ESE, cambiando su condición de «trabajador oficial» con convención colectiva de trabajo, estabilidad en el empleo, derecho de asociación y de negociación colectiva, por la de «empleado público», sin derecho a la estabilidad laboral, a la prerrogativas sindicales y convencionales. Las organizaciones querellantes añaden que, según el decreto-ley antes mencionado, las referidas ESE sustituyeron como empleador en todas sus obligaciones laborales y derechos al ISS. Según la legislación, al darse la sustitución de empleadores surge una obligación legal frente al trabajador y los establecimientos nuevos no sufrieron variaciones esenciales en cuanto a la prestación del servicio público de salud y los trabajadores continuaron prestando las mismas labores.
3. 455. Las organizaciones querellantes indican que antes de la escisión, el ISS suscribió una convención colectiva vigente entre el 1.º de noviembre de 1996 y el 31 de octubre de 1999. Esta convención colectiva fue suscrita por el SINTRAISS en representación de todas las organizaciones sindicales del seguro social. En 2011, fue firmado un acuerdo integral con el SINTRASEGURIDADSOCIAL para el fortalecimiento del ISS. Dentro de los compromisos más importantes por parte del Gobierno se encontraba el levantamiento de la sanción impuesta al ISS por la Superintendencia Nacional de Salud que le impedía nuevas afiliaciones a la Empresa Promotora de Salud (EPS), un préstamo de 1 billón de pesos, el mantenimiento de la unidad de empresa del ISS y la adopción de medidas para minimizar los efectos económicos de la selección adversa que concentró en la EPS del seguro social los pacientes con enfermedades de alto costo que no son rentables para las EPS privadas. El SINTRASEGURIDADSOCIAL se comprometió a renegociar la convención colectiva de trabajo vigente y así lo cumplió. Las organizaciones querellantes informan de las siguientes modificaciones en la convención colectiva: eliminación de la retroactividad de las cesantías, modificación de la forma de liquidación de las pensiones de jubilación, la congelación de los dineros del Fondo de Vivienda y otros cambios en auxilios y prestaciones que representaron un significativo ahorro para las finanzas del ISS con un punto de equilibrio logrado en el 2011. Sobre estas bases, el SINTRASEGURIDADSOCIAL y el ISS suscribieron una nueva convención colectiva, vigente entre el 1.º de noviembre de 2001 y el 31 de octubre de 2004, cuyo artículo 5 garantiza la estabilidad del empleo.
4. 456. La ley núm. 790, de 2002, prohibió liquidar, suprimir o fusionar el ISS en garantía de la seguridad social pública y de la unidad de empresa del seguro social. No obstante, el Gobierno procedió en el año 2003 a escindir la prestación de servicios de salud del ISS mediante la expedición del decreto-ley núm. 1750, de 26 de junio de 2003. Las organizaciones querellantes indican que la convención colectiva antes mencionada sigue vigente ya que fue denunciada por el ISS buscando evitar su cumplimiento y no se ha suscrito una nueva convención colectiva que la reemplace.
5. 457. Las organizaciones querellantes destacan que varias decisiones judiciales han confirmado su actual vigencia, en particular el fallo del Tribunal Superior del Distrito de Bogotá, Sala laboral, de 29 de febrero de 2008, por la que se confirma el fallo del Juzgado Segundo Laboral, manteniéndose la convención colectiva vigente e incólume en su contenido para requerir y exige su aplicación integral para todos los trabajadores oficiales y empleados públicos que trabajaban inicialmente en el ISS y luego en las siete ESE creadas por el decreto-ley núm. 1750, de 2003. En el mismo sentido, la Corte Constitucional, en sus sentencias C 314 y C-349, de 2004, ordenó que la convención colectiva vigente entre el ISS y sus trabajadores, al momento de la escisión, se tenía que seguir aplicando a los servidores de las ESE con el objetivo de respetar los derechos adquiridos por los trabajadores oficiales del ISS que pasaban a ser empleados públicos en las ESE. Las organizaciones querellantes mencionan asimismo varias sentencias (sin proporcionar copia de las mismas), las cuales, según la transcripción, son a favor de la vigencia de la convención colectiva y de su aplicación a los trabajadores que la suscribieron. Las organizaciones querellantes transcriben asimismo el auto núm. 209, de 27 de mayo de 2009 — dictado en el marco del proceso liquidatorio de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento — en el que se indica lo siguiente:
   • (…) la Sala (Sala Plena de la Corte Constitucional) analizó que el cambio de empleador no impide que la mencionada convención de trabajo suscrita originalmente con el ISS deje de ser fuente de derechos para el trabajador de la ESE demandada, por lo menos mientras dicha convención conserve vigencia. En segundo término, no es cierto que la Sala haya otorgado vigencia permanente de manera indebida a la convención colectiva (…) Por el contrario el argumento de la Sala para concluir su aplicación tiene como condición su vigencia actual. Contrario sensu, en el evento en el que la convención pierda su vigencia no es posible su aplicación.
6. 458. Según las organizaciones querellantes, los tribunales hicieron una interpretación con autoridad de las sentencias de 2004 de la Corte Suprema, para concluir que la convención colectiva se encuentra vigente y sus beneficios son aplicables a los servidores de las ESE.
7. 459. Las organizaciones querellantes indican que el Gobierno no dio cumplimiento a dichas sentencias de la Corte Constitucional y dio orden escrita, a través del Ministro de la Protección Social y del presidente del ISS, para que no se reconociera ningún beneficio convencional a quienes eran trabajadores del ISS y fueron incorporados sin su consentimiento en las nuevas ESE. Según las organizaciones querellantes, el Gobierno realizó una interpretación unilateral restrictiva de las sentencias de la Corte Constitucional y la única razón para la escisión del sector salud del ISS era la de liquidar la entidad para privatizar los servicios, que se complementa por la incorporación de los 13.000 servidores en las ESE y la denegación de los derechos adquiridos en el marco de la convención colectiva. La prueba de que el Gobierno sólo buscaba privatizar la seguridad social y negar la aplicación de los derechos convencionales es que, a la fecha, el ISS está prácticamente liquidado, no es asegurador ni prestador de servicios de salud y las siete ESE fueron liquidadas por decretos suscritos a partir del año 2006 con el despido de los 13.000 servidores sin habérseles reconocido los beneficios convencionales.
8. 460. Las organizaciones querellantes añaden que continuando con el proceso de liquidación, en el año 2007, la Superintendencia Nacional de Salud canceló la licencia de operación a la Empresa Promotora de Salud del ISS y el Gobierno creó la nueva EPS con mayoría accionaria del sector privado (cajas de compensación familiar), a la cual fueron trasladados los asegurado, iniciando operaciones el 1.º de agosto de 2008.
9. 461. Las organizaciones querellantes manifiestan que para justificar la liquidación de las referidas ESE, el Gobierno alegó que estaban mal administradas, que no tenían punto de equilibrio económico, que no prestaban servicios de calidad, etc. Desconociendo que los gerentes eran nombrados por el mismo Gobierno. Los decretos de liquidación contenían una tabla legal de indemnización inferior en un 40 por ciento a la tabla pactada convencionalmente. Al terminar el proceso de liquidación fueron despedidos los dirigentes sindicales sin previa autorización judicial y los trabajadores en retén social con el pago de las prestaciones e indemnizaciones legales y no convencionales.
10. 462. Las organizaciones querellantes subrayan que con estas acciones el Gobierno liquidó la seguridad social pública, acabó con la convención colectiva de trabajo vigente y con la organización sindical de industria de la seguridad social, con todas las organizaciones sindicales y gremiales que tenían afiliados en el ISS y las ESE. A la fecha, el seguro social está administrando únicamente el riesgo de invalidez, vejez y muerte, paga las pensiones y recauda las cotizaciones mientras acaba de efectuar la entrega de todos sus procesos a la recién creada Administradora Colombiana de Pensiones.

B. Respuesta del Gobierno

1. 463. Por comunicación del mes de julio de 2011, el Gobierno confirma que en ejercicio de las facultades prevista en la ley, expidió el decreto-ley núm. 1750, de 2003, mediante el cual se escindió el Instituto de Seguros Sociales (ISS), la vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, Clínicas y Centros de Atención Ambulatoria (CAAS) y se crearon siete Empresas Sociales del Estado (ESE) en cuyas plantas de personal quedaron incorporados automáticamente y sin solución de continuidad los servidores que laboraban en las dependencias escindidas. Dichas empresas constituyen una categoría especial de entidad descentralizada del nivel nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscritas al Ministerio de la Protección Social, totalmente independiente del ISS. El Gobierno subraya que la Corte Constitucional declaró la escisión ajustada a la Constitución y a las disposiciones del decreto-ley núm. 1750, de 2003, en lo que respecta al carácter de los servidores, continuidad de la relación, régimen de salarios y prestaciones, permanencia y causales de retiro.
2. 464. El Gobierno llama la atención sobre los artículos 16 y 17 del decreto-ley antes mencionado donde expresamente se dispone lo siguiente: «Para todos los efectos legales, los servidores de las Empresas Sociales del Estado creadas por el decreto serán empleados públicos, salvo los que sin ser directivos, desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales, quienes serán trabajadores oficiales.». «Los servidores públicos que a la entrada en vigencia del decreto se encontraban vinculados a la vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, quedarán automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, a la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas por el decreto. (…) El tiempo de servicio de los servidores públicos que pasan del Instituto de Seguros Sociales a las Empresas Sociales del Estado se computará para todos los efectos legales, con el tiempo que sirvan en estas últimas, sin solución de continuidad.» El Gobierno indica que estas disposiciones fueron objeto de un recurso ante la Corte Constitucional, la cual declaró la constitucionalidad del decreto-ley núm. 1750, de 2003.
3. 465. Más concretamente, la Corte Constitucional declaró lo siguiente:
   • (…) se deduce que los servidores públicos adscritos a las Empresas Sociales del Estado que adquirieron la categoría de empleados públicos y perdieron la de trabajadores oficiales, perdieron con ello el derecho para presentar pliegos de peticiones y negociar convenciones colectivas de trabajo. En consecuencia, el pertenecer a un determinado régimen laboral, llámese trabajador oficial o empleado público, no es un derecho adquirido entonces la facultad de presentar convenciones colectivas que es apenas una potestad derivada del tipo específico del régimen laboral, la Corte encuentra valido considerar que en este caso lo accesorio sigue la suerte de lo principal, de modo que al no existir un derecho de ser empleado público o trabajador oficial, tampoco existe un derecho a presentar convenciones colectivas si el régimen laboral ha sido modificado. El absurdo al que conduciría una conclusión contraria implicaría reconocer que cierto tipo de empleados públicos, los que antes han sido trabajadores oficiales, tendrían derecho a presentar convenciones colectivas de trabajo, a diferencia de aquellos que nunca fueron trabajadores oficiales, con lo cual se generaría una tercera especie de servidores públicos, no prevista en la ley sino resultante de la transición de un régimen laboral a otro, afectándose el derecho a la igualdad de los empleados públicos que no habiendo sido jamás trabajadores oficiales, no tendrían derecho a mejorar por vía de negociación colectiva las condiciones laborales de sus cargos. Es claro entonces para la Corte que los empleados públicos que laboran en la planta de personal de las ESE desde el 26 de junio de 2003, no son sujetos de negociación colectiva, ni pueden aspirar a ser beneficiarios de convenciones colectivas, situación que quedó restringida por ley, a los trabajadores oficiales.
4. 466. El Gobierno confirma asimismo que, con el fin de garantizar la prestación del servicio de salud, con oportunidad y calidad, tomó la decisión de liquidar las ESE, prestadoras de este servicio teniendo en cuenta el riesgo eminente que presentaban, debido a la inviabilidad financiera y la baja calidad y eficiencia en la prestación del servicio de salud. Las ESE fueron suprimidas por medio de actos administrativos entre 2006 y 2008.
5. 467. En relación con la aplicación de la convención colectiva, el Gobierno manifiesta lo siguiente: 1) la convención celebrada entre el ISS y el SINTRASEGURIDADSOCIAL no pudo ser aplicada por las ESE por no ser parte de la convención colectiva; 2) el artículo 3 de la convención relativa al campo de aplicación dispone que la misma se aplica a los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del ISS; 3) en la actualidad, la convención colectiva de trabajo se encuentra vigente y se sigue aplicando a los trabajadores oficiales del ISS que son más de 1.500; 4) el decreto que escindió el ISS comportó un cambio de naturaleza jurídica del vínculo que unía a sus servidores con la institución; 5) este cambio implica que los trabajadores dejan de ser trabajadores oficiales y no se les aplica más las normas propias a esta clase de funcionarios sino las normas generales que se aplican a los servidores públicos; 6) no existe por disposición legal, obligación de aplicar una convención colectiva fuera de la empresa que la suscribió y a trabajadores o empleadores de empresas distintas de aquéllas, y 7) en el ISS existen empleados públicos a los que no se les aplica la convención colectiva, toda vez que su régimen laboral es el propio de los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden nacional.
6. 468. Por otra parte, en relación con la figura de la sustitución patronal, el Gobierno señala que la sustitución patronal no se aplica entre entidades del Estado. Esta es una figura exclusiva del derecho privado y la convención colectiva no puede aplicarse sobre la base de estar respetando esta figura. Además, de conformidad con el Código del Trabajo, en la sustitución patronal deben concurrir tres requisitos, a saber: 1) un cambio patronal; 2) la continuidad de trabajador, y 3) la continuidad de empresa. En el presente caso, el Gobierno subraya que no se produjo una sustitución patronal ya que no hubo continuidad de empresa. Se trata de dos personas jurídicas totalmente individuales, diferentes y autónomas. Respecto de la posibilidad de predicar la existencia de derechos adquiridos, el Gobierno señala que, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, «los derechos adquiridos son aquellos que han ingresado definitivamente en el patrimonio de la persona».
7. 469. En relación con la vigencia de la convención colectiva, el Gobierno indica que la Corte Constitucional, mediante sentencia de 2004, estableció que la convención colectiva debe aplicarse hasta la fecha en la cual fue pactada, es decir hasta el 31 de diciembre de 2004. En seguimiento a lo señalado por la Corte, cuyos efectos son erga omnes, el Ministerio de la Protección Social y la presidencia del ISS expidieron la circular núm. 00052, de 2004, que expresamente señala lo siguiente:
   • Los servidores públicos que fueron incorporados como empleados públicos en las Empresas Sociales del Estado (…) que con anterioridad fueron beneficiarios de la convención colectiva suscrita entre el ISS y el SINTRASEGURIDADSOCIAL, se les reconocerá estos beneficios por parte de cada Empresa Social del Estado, por una sola vez, tal como lo ordenó la Corte Constitucional, por el período comprendido entre el 26 de junio y el 31 de octubre de 2004. Con posterioridad a dicha fecha, se aplicará a dichos empleados públicos, exclusivamente el régimen legal correspondiente a los empleados públicos del nivel nacional. En consecuencia, para los empleados públicos, en el acto administrativo en el cual se reconocen y liquidan estas prestaciones, se indicará expresamente que a partir del 1.º de noviembre de 2004, el régimen salarial y prestacional será el establecido por el legislador para los empleados públicos, quienes por expresa disposición legal conforme lo señaló la Corte Constitucional (…), no están facultados para presentar pliegos de peticiones ni suscribir convenciones colectivas.
8. 470. Esta circular es un acto administrativo vigente de carácter general, vinculante para las ESE, que goza de la presunción de legalidad. La discusión sobre su legalidad es competencia de la jurisdicción contenciosa administrativa ante la cual no se ejercieron las acciones judiciales correspondientes, las que se encuentran caducas, por lo cual se trata de situaciones jurídicamente consolidadas, protegidas a tenor de la Constitución y de su interpretación hecha por la Corte Constitucional.
9. 471. El Gobierno destaca la jurisprudencia reciente de la jurisdicción contenciosa administrativa, la cual ha estudiado la problemática de la aplicabilidad de la convención colectiva y ha expedido fallos en los cuales se definió el correcto cumplimiento de lo ordenado por la Corte Constitucional, a saber que los derechos adquiridos con base en la convención colectiva debían respetarse y mantenerse hasta el 31 de octubre de 2004, lo que fue cumplido por el empleador, sin que la vigencia de esa convención pueda extenderse de manera indefinida como es presentado por los ex funcionarios interesados en mantener su aplicación. En su sentencia de 18 de noviembre de 2010, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca manifestó expresamente frente a la extensión de los efectos de la convención colectiva y específicamente frente a su denuncia, que debían tenerse en cuenta los siguientes aspectos:
   • Es dable concluir que esta figura jurídica lo que persigue es la renegociación de los acuerdos pactados inicialmente circunstancias que resulta a todas luces improcedente porque el Instituto de Seguros Sociales a partir de su escisión el 26 de junio de 2003 dejó de ser el empleador de los trabajadores oficiales beneficiarios del acuerdo convencional pues estos fueron incorporados a las Empresas Sociales del Estado.
10. 472. El Gobierno indica que, en definitiva, los jueces han determinado con claridad que dicha convención colectiva surtió efectos con posterioridad a la escisión del ISS.
11. 473. Por último, aparte del asunto laboral y pensional que será definido en derecho por la jurisdicción y cuya resolución deberá ser adoptada y acogida por las entidades estatales en las que recaigan las responsabilidades que sean definidas, el Gobierno subraya que los respectivos liquidadores adelantaron los procesos de liquidación de las ESE de conformidad con la ley. Con fundamento en dicha norma, los procesos liquidatorios que resultaron ser deficitarios, obtuvieron recursos de la nación para solventar las obligaciones de carácter laboral, en las condiciones descritas en la ley y en los actos administrativos de asunción de pasivos expedidos.

C. Conclusiones del Comité

1. 474. El Comité observa que las organizaciones querellantes denuncian despidos antisindicales masivos en las Empresas Sociales del Estado (ESE) — 13.000 trabajadores — en violación de la convención colectiva en vigor, de la protección especial de los trabajadores en retén social, y del fuero sindical.
2. 475. El Comité toma nota de que, según surge de los alegatos y de la respuesta del Gobierno, los hechos ocurrieron en el marco de una restructuración y posterior liquidación de las Empresas Sociales del Estado que prestaban servicios de seguridad social. En una primera fase, una parte del Instituto de Seguros Sociales (ISS) se escindió, el 26 de junio de 2003, en siete Empresas Sociales del Estado (las organizaciones querellantes indican que sólo los servidores de las clínicas y centros de atención ambulatoria del ISS fueron incorporados automáticamente en las nuevas ESE). Los «trabajadores oficiales» del ISS fueron incorporados cambiando de estatuto jurídico pasando a ser «empleados públicos» (el ISS sigue existiendo y cuenta en la actualidad con más de 1.500 trabajadores oficiales y cierto número de empleados públicos). Según el Gobierno, la escisión fue considerada ajustada a la Constitución por la Corte Constitucional. Por su parte, las organizaciones querellantes indican que una convención colectiva se había firmado entre el ISS y el Sindicato de Trabajadores de la Seguridad Social (SINTRASEGURIDADSOCIAL), en representación de los diferentes sindicatos que operaban en la institución, para el período 1.º de noviembre de 2001 – 31 de octubre de 2004, y garantizaba la estabilidad laboral que se habría violado.
3. 476. El Comité toma nota de que, según los alegatos, en una segunda fase, las ESE fueron liquidadas, entre 2006 y 2008, dando lugar al despido de 13.000 trabajadores, incluso numerosos dirigentes sindicales, desconociendo el fuero sindical de los mismos y los derechos convencionales adquiridos relativos a la estabilidad del empleo y a ciertas prestaciones laborales. El Comité toma nota de que, según las organizaciones querellantes, la única razón de estas liquidaciones era privatizar el sector y denegar los derechos adquiridos. El Comité toma nota asimismo de que el Gobierno indica que tomó la decisión de liquidar las ESE, prestadoras del servicio de salud, teniendo en cuenta el riesgo eminente que presentaban debido a la inviabilidad financiera y la baja calidad y eficiencia en la prestación del servicio de salud. El Comité estima necesario subrayar que, según el Gobierno, las ESE fueron objeto de una liquidación conforme a las disposiciones legales, incluyendo el pago de las prestaciones laborales, pero, según las organizaciones querellantes, el monto previsto en la tabla legal de indemnización que figura en los decretos de liquidación de las empresas es inferior en un 40 por ciento al monto previsto en la tabla de indemnización que figura en la convención colectiva en cuestión.
4. 477. El Comité señala que, en lo que respecta a las reestructuraciones de las empresas o instituciones públicas, sólo le corresponde pronunciarse sobre alegatos de programas y procesos de reestructuración o de racionalización económica, impliquen éstos o no reducciones de personal o transferencias de empresas o servicios del sector público al sector privado, en la medida en que hayan dado lugar a actos de discriminación o de injerencia antisindicales.
5. 478. El Comité desea señalar que en la medida en que en el presente caso se produjeron despidos masivos de 13.000 trabajadores como consecuencia de la liquidación de las siete ESE, en el marco según las organizaciones querellantes de un proceso de privatización, aunque se trate de una medida de graves consecuencias, las organizaciones querellantes no han facilitado elementos que permitan afirmar que se haya producido una discriminación antisindical y por tanto, en el marco de su mandato específico, no le corresponde pronunciarse sobre estos despidos.
6. 479. El Comité observa, pues, que la cuestión que queda por examinar en el presente caso reside en determinar si se aplica o no la convención colectiva firmada entre el ISS y el SINTRASEGURIDADSOCIAL (aplicable a los trabajadores oficiales del ISS) a los «trabajadores oficiales» integrados en las siete ESE, en 2003, que pasaron a ser «empleados públicos» y despedidos entre 2006 y 2008, cuando las mismas fueron liquidadas, y en particular si se aplican sus cláusulas sobre prestaciones en caso de terminación de la relación laboral. El Comité entiende que las organizaciones querellantes sostienen que deben aplicarse a los trabajadores despedidos no sólo las prestaciones legales abonadas por las autoridades sino también las disposiciones sobre indemnizaciones por despido de la convención colectiva que son más ventajosas que las disposiciones previstas en los decretos de liquidación de las ESE, mientras que el Gobierno sostiene que la convención colectiva no les era aplicable.
7. 480. En relación con la vigencia y el ámbito de aplicación de la convención colectiva, el Comité toma nota de que, los argumentos de las organizaciones querellantes a favor de la aplicación de la misma son los siguientes: 1) la escisión del ISS, con la consecuente creación de siete ESE, era una sustitución patronal por lo que, de conformidad con la legislación, las mismas deben respetar las disposiciones convencionales; 2) la Corte Constitucional, en su sentencia C-314/04 (demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 16 y 18 (parciales) del decreto-ley núm. 1750, de 2003 «por el cual se escinde el Instituto de Seguros Sociales y se crean Empresas Sociales del Estado»), subraya que la convención colectiva «es fuente de derechos adquiridos por lo menos durante el tiempo en que dicha convención conserva su vigencia», y 3) en función del principio de ultraactividad la convención colectiva se aplica a los «empleados públicos» de las ESE ya que los mismos nunca la denunciaron.
8. 481. El Comité toma nota de que el Gobierno manifiesta, a este respecto, que: 1) la escisión del ISS, seguido de la creación de siete ESE, no constituía una sustitución patronal por no existir en este caso el requisito de la «continuidad de empresa» y el artículo 3 de la convención relativa al campo de aplicación dispone que la misma se aplica a los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del ISS, por lo que no pudo ser aplicada por las ESE por no ser parte de la misma; 2) según la jurisprudencia constitucional, los derechos convencionales no son derechos adquiridos; 3) el decreto que escindió el ISS en 2003, comportó un cambio de naturaleza jurídica del vínculo que unía a sus servidores con la institución; este cambio implica que los trabajadores dejan de ser trabajadores oficiales y no se les aplica más las normas propias a esta clase de funcionarios sino las normas generales que se aplican a los servidores públicos, los cuales no tienen derecho de negociar colectivamente; 4) no existe por disposición legal, obligación de aplicar una convención colectiva fuera de la empresa que la suscribió y a trabajadores o empleadores de empresas distintas de aquéllas, y 5) el Gobierno confirma que la convención colectiva sigue vigente y se aplica a los 1.500 trabajadores oficiales del ISS pero que no se pueden aplicar las disposiciones de la misma a los empleados públicos (incluso si antes de la escisión eran trabajadores oficiales) que no gozan del derecho de presentar pliegos de peticiones y en consecuencia de negociar colectivamente.
9. 482. El Comité desea destacar que las cuestiones de interpretación sobre la aplicación de las normas jurídicas nacionales a los trabajadores corresponden a las autoridades judiciales. En este sentido, el Comité observa que la interpretación realizada en el fallo del Tribunal Superior del Distrito de Bogotá, Sala laboral, de 29 de febrero de 2008 (invocado por las organizaciones querellantes sin, sin embargo, aportar el texto), se mantiene la convención colectiva, exigiendo su aplicación integral a todos los trabajadores oficiales y empleados públicos que trabajaban inicialmente en el ISS y luego en las siete ESE creadas por el decreto-ley núm. 1750, de 2003, por lo menos durante el tiempo de su vigencia. Sin embargo, el Gobierno invoca un fallo posterior del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de 18 de noviembre de 2010 (el Gobierno comunica extractos) sobre la extensión de la convención colectiva que estima que a partir de su escisión en 2003, el ISS dejó de ser empleador de los trabajadores beneficiarios de la convención colectiva puesto que estos fueron incorporados en las ESE.
10. 483. Por último, el Comité observa que surge de varias decisiones judiciales que en el momento en que «los trabajadores oficiales» del ISS pasan a ser «empleados públicos» de las ESE, no gozan del derecho de presentar pliegos de peticiones y pierden su derecho de negociación colectiva. El Comité recuerda, sin embargo, que Colombia ha ratificado el Convenio sobre las relaciones de trabajo en la administración pública, 1978 (núm. 151) y el Convenio sobre la negociación colectiva, 1981 (núm. 154) en el año 2000 y que, en este contexto, con miras a la aplicación de los convenios ratificados, en 2009 el Gobierno adoptó medidas legislativas de manera que todos los trabajadores (tengan la condición de trabajadores del sector público, de empleados públicos o de trabajadores oficiales) disfrutan del derecho de negociación. El Comité lamenta que en el momento en el que ocurrieron los hechos los trabajadores se vieron privados del derecho de negociación colectiva y de reivindicar la aplicación de las disposiciones de una convención colectiva por el sólo cambio de su estatuto jurídico y subraya que, en varias ocasiones relacionadas con cambios de empleadores, pidió al Gobierno que se asegure que los cambios de propietario no priven a los empleados del derecho de negociación colectiva y no menoscaben directa o indirectamente la situación de los trabajadores sindicados y sus organizaciones. El Comité lamenta que, como consecuencia de los hechos ocurridos, trabajadores despedidos en un contexto de reestructuración se hayan encontrado en una situación en la que no gozaron de las ventajas que habían negociado anteriormente. El Comité espera firmemente que, en el contexto legal actual, con la posibilidad de recurrir a la negociación colectiva, las partes interesadas hayan podido negociar un acuerdo para determinar los términos y condiciones de empleo.

Recomendación del Comité

1. 484. En vista de las conclusiones que preceden, el Comité invita al Consejo de Administración a que apruebe la siguiente recomendación:
   • Habida cuenta de que Colombia ha ratificado el Convenio sobre las relaciones de trabajo en la administración pública, 1978 (núm. 151) y el Convenio sobre la negociación colectiva, 1981 (núm. 154) y que, en este contexto, el Gobierno adoptó en 2009 medidas legislativas de manera que todos los trabajadores disfrutan del derecho de negociación, el Comité espera firmemente que, en el contexto legal actual, con la posibilidad de recurrir a la negociación colectiva, las partes interesadas hayan podido negociar un acuerdo para determinar los términos y condiciones de empleo.