Informe provisional - Informe núm. 342, Junio 2006

Caso núm. 2356 (Colombia) - Fecha de presentación de la queja:: 30-MAY-04 - Cerrado

1. 299. El Comité examinó este caso por última vez en su reunión de mayo-junio de 2005 [véase 337.º informe, párrafos 637 a 715]. La Asociación Académico Sindical de Profesores de la U.P.T.C. (ASOPROFE-U.P.T.C.) envió informaciones adicionales por comunicación de 5 de mayo de 2005 y nuevos alegatos por comunicaciones de 20 de julio y 30 de septiembre de 2005. El Sindicato de Trabajadores de las Empresas Municipales de Cali (SINTRAEMCALI) envió nuevos alegatos por comunicaciones de 6 de junio y 21 de octubre de 2005. El Sindicato Nacional de Empleados Públicos del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA (SINDESENA), Subdirectiva Medellín, ha enviado nuevos alegatos por comunicaciones de 2 de agosto de 2005 y 23 de febrero de 2006.
2. 300. El Gobierno envió sus observaciones por comunicaciones de 14 y 28 de septiembre, 25 de noviembre y 15 de diciembre de 2005, y 22 de febrero y 15 de mayo de 2006.
3. 301. Colombia ha ratificado el Convenio sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948 (núm. 87), el Convenio sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva, 1949 (núm. 98), el Convenio sobre las relaciones de trabajo en la administración pública, 1978 (núm. 151) y el Convenio sobre la negociación colectiva, 1981 (núm. 154).

A. Examen anterior del caso

1. 302. En su anterior examen del caso el Comité formuló las siguientes recomendaciones [véase 337.º informe, párrafo 715]:
2. a) en lo que respecta a los alegatos presentados por SINDESENA, SINDETRASENA y CUT relativos al despido colectivo de dirigentes sindicales y afiliados en el marco de un proceso de reestructuración en el SENA, a fin de poder emitir sus conclusiones con todos los elementos de información, el Comité pide al Gobierno que informe cuántos trabajadores fueron despedidos en total, y de entre los despedidos cuántos eran afiliados o dirigentes sindicales;
3. b) en lo que respecta al despido de los ocho dirigentes sindicales de SINDESENA el Comité pide al Gobierno que tome las medidas necesarias para conservar los puestos de trabajo de los mismos a fin de que éstos puedan cumplir con sus funciones durante el proceso de reestructuración y de no ser posible conservar los puestos, que se los ubique en otros puestos similares;
4. c) en el marco del programa de reestructuración en curso en el SENA, el Comité pide al Gobierno que tome las medidas necesarias para llevar a cabo amplias consultas con la organización sindical SINDESENA sobre las consecuencias de dicho programa antes de continuar con el proceso de despidos;
5. d) en lo que respecta a los alegatos relativos a la negativa del SENA a negociar colectivamente, el Comité pide al Gobierno que tome las medidas necesarias para que, en consulta con las organizaciones sindicales concernidas, se modifique la legislación a fin de ponerla en conformidad con los convenios ratificados por Colombia para que los trabajadores en cuestión gocen del derecho de negociación colectiva;
6. e) en lo que respecta a la supresión de los permisos sindicales en el SENA el Comité espera firmemente que en el futuro los permisos serán objeto de negociación entre las organizaciones sindicales y el SENA, y
7. f) en lo que respecta a los alegatos presentados por SINTRAEMCALI relativos a la declaración por la autoridad administrativa de la ilegalidad de una asamblea permanente realizada en el seno de EMCALI, la cual dio origen al despido de 43 afiliados y seis dirigentes, el Comité pide al Gobierno:
8. i) en lo que respecta a la asamblea permanente que implicó la toma de las instalaciones, que tome las medidas necesarias para que se lleve a cabo una investigación independiente a fin de determinar los hechos ocurridos, determinar si efectivamente hubo un cese de actividades y deslindar responsabilidades en lo que respecta a los hechos de violencia. El Comité pide al Gobierno que envíe sus observaciones al respecto;
9. ii) en cuanto al despido de los 49 trabajadores (43 afiliados y seis dirigentes), el Comité pide al Gobierno que teniendo en cuenta los resultados de la investigación mencionada y a la luz de la responsabilidad en que hayan podido incurrir los participantes en la asamblea permanente, reexamine la situación de aquellos despedidos que no participaron en actos de violencia, y
10. iii) en lo que respecta a la declaración de ilegalidad de la asamblea permanente por parte del Ministerio de la Protección Social de conformidad con el artículo 451 del Código Sustantivo de Trabajo (resolución núm. 1696 de 2 de junio de 2004), que tome las medidas necesarias para modificar el artículo 451 del Código del Trabajo, de conformidad con el principio según el cual la declaración de ilegalidad debe ser dictada por un órgano independiente que goce de la confianza de las partes.
11. B. Nuevos alegatos
12. 303. En su comunicación de 6 de junio de 2005, el Sindicato de Trabajadores de las Empresas Municipales de Cali (SINTRAEMCALI) se refiere al plan de asesinar a varios dirigentes de SINTRAEMCALI, alegatos que no se transcriben aquí por ser objeto de examen en el marco del caso núm. 1787. La organización sindical acompaña asimismo la decisión de la Personería Municipal de Santiago de Cali, que decidió ejercer el control preferente en lo que respecta al control interno disciplinario de las empresas municipales de Cali en cuanto a la ocupación de las empresas los días 26 y 27 de mayo de 2004.
13. 304. En su comunicación de 21 de octubre de 2005, SINTRAEMCALI señala que en lo que respecta a las recomendaciones del Comité:
14. — el Gobierno no ha tomado ninguna medida con respecto a llevar a cabo una investigación independiente para determinar los hechos ocurridos y así determinar si verdaderamente hubo «cese de actividades», y deslindar responsabilidades en lo que respecta a los hechos de violencia. Por el contrario, el Gobierno ha sembrado una política de terror psicológico entre los trabajadores iniciando 462 procesos disciplinarios a los trabajadores, ejerciendo presión indebida so pena de ser despedidos por cualquier tipo de reclamación y perseguidos por hablar del sindicato;
15. — tampoco se ha reexaminado ninguna de las decisiones de despido tal como recomendara el Comité en el literal f), ii);
16. — en cuanto a la modificación del artículo 451 del Código Sustantivo del Trabajo, el Gobierno no ha hecho nada al respecto.
17. 305. Además, la organización sindical acompaña copias de comunicaciones que les fueran remitidas por distintas autoridades públicas y entidades tales como: el personero de Santiago de Cali, el Alcalde de Cali, el Gobernador del Valle del Cauca, la Defensoría del Pueblo Regional, el Municipio de Santiago de Cali, la Secretaría de Gobierno, Convivencia y Seguridad de Cali, la Personería Municipal de Yumbo-valle, la Secretaría de Salud Municipal de la Alcaldía de Yumbo, la radio de Cali entre otros, manifestando que durante los días de la asamblea permanente declarada por los trabajadores de EMCALI no se reportaron emergencias sanitarias, ni fallas en el suministro de los servicios. También acompaña una certificación de la Procuradora Regional del Valle quien certifica que para las fechas del 26 al 29 de mayo de 2004, no se registraron hechos de violencia. Similar certificación fue realizada por el Defensor del Pueblo Regional del Valle del Cauca, quien luego de revisar las instalaciones de EMCALI después de su desalojo constató que no había daños.
18. 306. En lo que respecta a la no contratación de la Sra. Nilce Ariza, directora del Centro de Investigación en razón de las actividades de su compañero, quien es presidente de la Asociación Académico-Sindical de Profesores de la U.P.T.C. (ASOPROFE-U.P.T.C.), conforme a los alegatos examinados en el examen anterior del caso [véase 337.º informe, párrafos 660 y siguientes], la organización envía copia de un acta notarial en la cual una estudiante de la Universidad declara haber escuchado al Vicerrector de la Universidad declarar que se había despedido a la profesora Nilce Ariza en razón de las actividades de su compañero. La organización sindical precisa que el proceso de selección de profesores para el período 2004, del cual ella fue excluida se efectuó sin la correspondiente publicidad. En efecto, según la organización querellante, jamás se realizó un concurso para la selección de los profesores y, por ello, la organización sindical presentó una denuncia penal contra el Vicerrector, el Decano de Derecho y el Vicedecano por haber nombrado profesores en 2004 sin el correspondiente concurso de méritos, así como una queja disciplinaria, y solicitó la apertura de una indagación preliminar en el seno de la Procuraduría. Además, señala que la Universidad inició un proceso disciplinario contra el presidente de la organización sindical por haber presentado una acción de tutela por el despido de la Sra. Ariza.
19. 307. La organización sindical también se refiere a la no renovación del contrato de la Sra. Isabel Cristina Ramos quien tenía el cargo de fiscal del sindicato. La organización querellante señala que el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Tunja ordenó el reintegro de la Sra. Ramos con fecha 25 de agosto de 2005 debido a que no se le había levantado el fuero sindical antes de proceder al despido, pero que la Universidad recurrió dicha decisión.
20. 308. En sus comunicaciones de 2 de agosto de 2005 y 23 de febrero de 2006, el Sindicato Nacional de Empleados Públicos del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, Subdirectiva Medellín alega que en una política orientada a perseguir y amenazar a dirigentes sindicales de SINDESENA se ha abierto un proceso disciplinario en contra de toda la Subdirectiva de la Regional Magdalena, por cumplir sus tareas sindicales. La organización querellante añade que el Sr. Ricardo Correa Bernal, vicepresidente de la Subdirectiva Medellín y secretario de la organización en la Junta Nacional ha sido objeto de una sanción de tres meses.
21. C. Respuesta del Gobierno
22. 309. En sus comunicaciones de fechas 14 y 28 de septiembre, 25 de noviembre y 15 de diciembre de 2005, y 22 de febrero y 15 de mayo de 2006, el Gobierno envía sus observaciones a las recomendaciones efectuadas por el Comité en su anterior examen del caso, así como a los nuevos alegatos presentados.
23. 310. En lo que se refiere al literal a) de las recomendaciones, el Gobierno reitera que la reestructuración del SENA se realizó con fundamento en la ley núm. 790 de 2002 «por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República».
24. 311. En virtud de lo anterior, el SENA asesorado por el Departamento Administrativo de la Función Pública, realizó estudios técnicos en los que se analiza el marco legal de la entidad, revisión de objetivos, funciones, misión, visión, evaluación de la prestación de los servicios y calidad de los productos, estructura de la entidad, manual específico de funciones y requisitos, análisis de cargas de trabajo y planta de personal. Con base en esos estudios técnicos y una vez agotado el procedimiento legal, el 28 de enero de 2004, se expidieron los decretos de rediseño institucional, núms. 248 «por el cual se modifica el decreto núm. 1426 de 1998, y el decreto núm. 3539 de 2003»; 249, «por el cual se modifica la estructura del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA», y 250, «por el cual se adopta la planta de personal del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA».
25. 312. El decreto núm. 250 de 28 de enero de 2004, suprimió 1.116 cargos de los niveles directivo, ejecutivo, asesor, médico, odontólogo, administrativo (secretarias y oficinistas), operativo (auxiliares) y trabajadores oficiales. De conformidad con los mencionados estudios técnicos se crearon en la nueva planta de personal 542 cargos en los niveles directivo, ejecutivo, asesor, profesional y técnico. Por lo tanto, la diferencia entre cargos suprimidos y creados fue de 574, con lo cual la planta actual está conformada por 6.898 cargos, que corresponden a las necesidades de la entidad, según el estudio técnico realizado.
26. 313. Como no todos los 1.116 cargos suprimidos de la planta de personal estaban provistos, y el mismo decreto núm. 250 de 2004 creó 542 nuevos cargos en los cuales fueron vinculadas algunas de las personas a quienes se les suprimió el cargo, y otras han venido siendo nombradas a medida que se han generado vacantes, a la fecha solamente han sido retirados de la entidad por el rediseño institucional 532 ex empleados públicos, pues los 31 cargos de trabajador oficial que fueron suprimidos, estaban vacantes en su totalidad, por lo cual ningún trabajador oficial (sindicalizado o no) fue retirado de la entidad.
27. 314. De estos 532 ex empleados públicos, 165 eran afiliados a sindicatos constituidos legalmente con anterioridad al 28 de enero de 2004 y ninguno era dirigente sindical.
28. 315. El Gobierno indica que la supresión de cargos no recayó principalmente sobre personal sindicalizado, de los 2.656 funcionarios afiliados a SINDESENA para la fecha de expedición de los decretos de rediseño institucional (28 de enero de 2004) solamente fueron retirados 168, de los cuales ninguno de ellos pertenecía a una directiva ni tenían fuero sindical.
29. 316. En el caso de SINDETRASENA, es conveniente señalar que se fundó con posterioridad a la expedición y publicación de los decretos de rediseño institucional del SENA (248, 249 y 250) de 28 de enero de 2004, por lo tanto no puede afirmarse que el Gobierno Nacional haya realizado un proceso de despidos colectivos de trabajadores sindicalizados a SINDETRASENA, ya que para el 28 de enero de 2004, cuando se expidieron los decretos de rediseño institucional, ni el Gobierno, ni el SENA tenían conocimiento de que se iba a conformar ese sindicato.
30. 317. El Gobierno añade que, la Inspectora del Grupo Empleo, Trabajo y Seguridad Social negó la solicitud de inscripción de SINDETRASENA, mediante resolución núm. 002781, decisión que fue confirmada en reposición mediante resolución núm. 003567, de 16 de septiembre de 2004 y, en apelación por la Coordinadora del Grupo de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Dirección Territorial de Cundinamarca del Ministerio de la Protección Social, mediante resolución núm. 004630, de 25 de noviembre de 2004. La negativa del Ministerio para inscribir el sindicato está fundamentada en el incumplimiento de los requisitos legales por parte del pretendido sindicato para su constitución.
31. 318. De dicha organización sindical no reconocida fueron inicialmente retirados del servicio 146 servidores públicos, de los cuales 77 están incluidos entre los retirados de SINDESENA porque también pertenecían a ese sindicato.
32. 319. El Gobierno señala que la cuestión fue examinada por las instancias judiciales competentes negándose en algunos casos el reintegro y ordenándolo en otros, en virtud de los cuales nueve de los 146 servidores públicos retirados han sido reintegrados a la planta de personal, por lo cual a la fecha están retirados del servicio 137 afiliados a SINDETRASENA, de los cuales 74 ya están contabilizados entre los retirados de SINDESENA.
33. 320. El Gobierno concluye que los funcionarios retirados por el rediseño institucional son los siguientes a la fecha:
34. — total servidores públicos retirados por el rediseño institucional a la fecha 532;
35. — afiliados a SINDESENA retirados del servicio a la fecha 165, que equivalen al 6,2 por ciento de los 2.656 afiliados a esa organización sindical, para el 28 de enero de 2004;
36. — en cuanto a los afiliados a SINDETRASENA, están retirados a la fecha 137, de los cuales 74 ya están contabilizados dentro de los 165 indicados en el anterior ítem, porque también estaban afiliados a SINDESENA, por lo cual podemos afirmar que solamente 63 afiliados únicamente a SINDETRASENA fueron retirados por supresión del cargo.
37. 321. El Gobierno reitera lo manifestado en anteriores oportunidades, en cuanto a que las reestructuraciones son consecuencia de la situación económica de las entidades públicas, donde lo que se busca es la viabilidad de la entidad mas no el reducir la organización sindical. El Gobierno señala que debe tenerse en cuenta que en el presente caso, cuando los funcionarios se enteraron del proceso de reestructuración decidieron fundar la organización sindical, tal vez, con el ánimo de lograr una estabilidad laboral, olvidando que el fin de las organizaciones sindicales no es la estabilidad laboral de sus directivos sino la defensa de los derechos que se desprenden de la organización sindical.
38. 322. En lo que se refiere al literal b) de las recomendaciones, el Gobierno aclara que el proceso de reestructuración del SENA ya culminó, siendo imposible mantener los ocho cargos de los directivos sindicales, de que trata el artículo 8 del decreto núm. 250 de 2004, puesto que en virtud de esa misma norma, una vez el juez laboral autorice el levantamiento del fuero sindical, los cargos quedan automáticamente suprimidos.
39. 323. En cuanto a la posibilidad de que sean ubicados en otros puestos similares, la ley núm. 909 de 2004 y sus normas reglamentarias, les da a los ocho directivos sindicales, el derecho a optar por la indemnización o a ser incorporados en otros empleos equivalentes del sector público dentro de los seis meses siguientes a la fecha en que se les comunique la supresión de sus cargos, por ser empleados con derechos de carrera administrativa, por lo cual le corresponde a cada uno de ellos expresar su decisión.
40. 324. De los ocho servidores públicos a quienes se les está adelantando el proceso de levantamiento de fuero sindical, siete continúan laborando a la fecha en la entidad y solamente uno (Sr. Marco Tulio Ramírez Brochero, de la Regional Guajira) fue retirado del servicio a partir del 13 de mayo de 2005, por haber otorgado el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Riohacha la autorización para su retiro del servicio en sentencia de 15 de diciembre de 2004, confirmada en segunda instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha — Sala Civil, Familia y Laboral — mediante sentencia proferida el 3 de marzo de 2005. Conforme a la legislación interna se le informó al funcionario retirado que tenía derecho a optar por la incorporación a otro empleo equivalente dentro de los seis meses siguientes, o por la indemnización, pero como él no manifestó su decisión, se procedió al pago de la indemnización como lo dispone la ley.
41. 325. En cuanto al literal c) de las recomendaciones, el Gobierno señala que el proceso de reestructuración del SENA ya culminó, aclarando que, según manifestación de la secretaría general del SENA, la administración del SENA abrió espacios de diálogo y concertación con las organizaciones sindicales que existían en la entidad (SINDESENA y SINTRASENA), de igual forma se hizo con los estudiantes y demás estamentos como la asociación de pensionados.
42. 326. En lo que se refiere al literal d) de las recomendaciones, el Gobierno señala que en cuanto a la negociación colectiva con los sindicatos, la actuación del SENA ha estado ajustada a las normas constitucionales y legales vigentes, en virtud de las cuales sólo pueden suscribirse convenciones colectivas con el sindicato de trabajadores oficiales, que en el SENA se denomina SINTRASENA, con el cual se encuentra vigente la convención colectiva suscrita el 25 de marzo de 2003; respecto al sindicato de empleados públicos, el SENA le ha dado trámite oportuno a las peticiones respetuosas que han presentado, como lo establece la ley.
43. 327. En lo que respecta a la violación de los puntos 15, 16, 17,19 y 21 del acuerdo suscrito por el Gobierno Nacional en cabeza del Ministro de la Protección Social, el director general del SENA y SINDESENA, que tienen que ver con garantías sindicales, como permisos, tiquetes aéreos y transporte a asambleas, el Gobierno señala que en concepto emitido por la directora jurídica del SENA, «los acuerdos suscritos entre el SENA y SINDESENA, carecen de validez jurídica, por ser contrarios a la Constitución Política y la ley». Del mismo modo son contrarios a la Constitución el acuerdo sindical firmado, como consecuencia del pliego de peticiones del 21 de diciembre de 2000, y el acuerdo firmado el 6 de agosto de 2002. En efecto, la Constitución Política establece en su artículo 55, al referirse al tema de la negociación colectiva en conflictos laborales, que: «Se garantiza el derecho a la negociación colectiva para regular las relaciones laborales, con las excepciones que señale la ley...». En virtud de la Constitución, el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo dispone que «los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliego de peticiones, ni celebrar convenciones colectivas, pero los sindicatos de trabajadores oficiales tienen todas las atribuciones de otros sindicatos de trabajadores y sus pliegos de peticiones se tramitaran en los mismos términos que los demás, aun cuando no pueda declarar o hacer huelga». Dicha disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional.
44. 328. El Gobierno añade que en virtud de lo anterior y a fin de darle alcance a la aplicación de los acuerdos colectivos suscritos entre el SENA y SINDESENA, el Ministerio de la Protección Social mediante comunicación núm. 00882, dirigida al SENA y después de transcribir apartes de los conceptos emitidos por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, el 30 de septiembre de 2002, radicado con el número 1471, concluyó que el acuerdo colectivo suscrito en el SENA debía ser inaplicado en aquellos aspectos que fueran contrarios a la Constitución o a la ley, con fundamento en el artículo 4 de la Carta Política que ordena que «en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales». Por lo tanto, la dirección jurídica del SENA, consideró que a partir del marco constitucional, legal y jurisprudencial SINDESENA no tenía la facultad legal para presentar pliego de condiciones ante la administración de la entidad. El Gobierno añade que los «acuerdos colectivos sindicales al no haber nacido a la vida jurídica, por falta de facultad jurídica para ello, son inoponibles e ineficaces, y, por consiguiente, el SENA no puede darles aplicación y cumplimiento. No obstante lo anterior, en aquellos aspectos en que el acuerdo se remite al cumplimiento de la misión y funciones del SENA, la entidad se encuentra obligada al cumplimiento de la ley.
45. 329. En lo que respecta al literal e) relativo a los permisos sindicales resulta necesario aclarar que en el SENA no se han suprimido, sino que en virtud de lo dispuesto en la ley núm. 584 de 2000 y su decreto reglamentario núm. 2813 del mismo año, así como en pronunciamientos judiciales, no se volvieron a otorgar en la entidad permisos sindicales de carácter permanente. Ninguno de los Convenios núms. 87 y 98 ni los pronunciamientos del Comité de Libertad Sindical apuntan a permitir la existencia de esta exótica figura del permiso sindical de carácter permanente. Los principios del Comité son claros al señalar que cada vez que la organización sindical pretenda realizar actividades en el lugar de trabajo y en el pleno tiempo del empleado, debe obtener de éste su aquiescencia.
46. 330. De acuerdo a reuniones celebradas con el SENA y con los representantes legales de SINDESENA, se le ha autorizado los permisos necesarios para el ejercicio de la actividad sindical; así, en el año 2004, se le concedieron en suma a sus directivos 1.025 días hábiles de permiso remunerado, esto es equivalente a 2,8 años mientras que para el 2005 se le concedieron para todo el año 2.439 días hábiles de permiso remunerado, es decir 6,68 años.
47. 331. En cuanto al literal f), i), el Gobierno señala que el Ministerio de la Protección Social es el órgano competente para investigar y determinar la ilegalidad de un cese de actividades, según lo dispuesto por el artículo 451 del Código Sustantivo del Trabajo y que para determinar la ilegalidad del cese tuvo como fundamento la ley y la Constitución Política, tal como se desprende de la resolución núm. 1696 de 2 de junio de 2004. El Gobierno añade que los Convenios núms. 87 y 98 no establecen que la legalidad o ilegalidad de un cese de actividades no pueda ser determinada por el Ministerio, en tanto que órgano gubernamental competente. Si el Gobierno es el responsable de responder por los convenios, no tiene ningún fundamento pretender que no sea él quien adopte dicha determinación. El Gobierno reconoce la importancia del pronunciamiento del Comité y lo asume en cuanto a la independencia que debe caracterizar la acción del Ministerio al momento de declarar la ilegalidad, teniendo en cuenta que su función se debe limitar a establecer objetivamente la situación. Dicha independencia está garantizada no sólo por el marco legal que regula a los funcionarios del Ministerio y la conducta de los mismos, sino también por las acciones legales que tienen los trabajadores para impugnar ante los jueces las decisiones que tome el Ministerio.
48. 332. Por otra parte, el Gobierno señala que en la sentencia de la Corte Constitucional, la Corte afirma que de los trabajadores despedidos ninguno objetó su vinculación al cese ni negó su participación.
49. 333. El Gobierno aclara que en su resolución el Ministerio no sólo se basó en los hechos notorios, sino que para garantizar el debido proceso y el derecho de defensa, se desplazaron en dos oportunidades, funcionarios administrativos de la Dirección Territorial de Valle del Cauca del Ministerio de la Protección Social, que en primera oportunidad encontraron cerradas las vías de acceso a la entidad, y en la segunda oportunidad pudieron establecer que no se estaba prestando el servicio al público.
50. 334. La intervención del Ministerio en los ceses de actividades tiene el fin de evitar el despido de quienes se hayan limitado a suspender el servicio, impedidos más por las circunstancias del paro que por su deseo de intervenir en él, siempre que al tener noticia de la declaración de su ilegalidad no hayan perseverado en el cese de labores.
51. 335. Respecto de los hechos de violencia, el Gobierno señala que los mismos fueron puestos a conocimiento de la Fiscalía, que es el órgano competente para determinar el grado de responsabilidad de los trabajadores que hayan participado en actos violentos, los cuales no están amparados por los Convenios núms. 87 y 98. La legislación prevé los mecanismos legales para controvertir la decisión adoptada por el Ministerio, como la acción de nulidad ante la instancia contenciosa administrativa, que es la competente para controlar la legalidad de los actos proferidos por las entidades públicas y las acciones judiciales ante la instancia laboral, que es la competente para verificar la legalidad de los despidos.
52. 336. En cuanto al literal f), ii), el Gobierno señala que se garantizó el derecho de defensa y el debido proceso a los trabajadores, pues conforme a lo dispuesto por el artículo 2 de la referida resolución núm. 001696, para imponer sanciones a los participantes en la suspensión colectiva de trabajo declarada ilegal, se debía observar el procedimiento disciplinario correspondiente, lo cual fue hecho por EMCALI.
53. 337. En cuanto al literal f), iii), el hecho de que el Ministerio de la Protección Social forme parte del Gobierno no implica que su actuación sea parcializada, pues como se explicó con anterioridad, el Ministerio actúa de conformidad con la legislación interna y además, de acuerdo a sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia de 26 de mayo de 1980: «El Ministerio interviene para evitar abusos del patrono, en una situación de suyo conflictiva, pero no para legalizar despidos, cuya justa causa debe de todos modos ser demostrada ante la justicia del trabajo. El Ministerio evita el despido de uno y deja en libertad al patrono para despedir a otros. Pero si el patrono decide despedir lo hace bajo su responsabilidad y debe demostrar la justa causa ante la justicia ordinaria, llegado el caso».
54. 338. El Gobierno señala que en respuesta a las presentes recomendaciones, EMCALI manifestó que en este caso está probado que los hechos alegados por SINTRAEMCALI no constituyen una violación al ejercicio de los derechos sindicales y que el querellante no ha presentado pruebas para justificar sus aseveraciones y, por otro lado, ha ejercido todas y cada una de las acciones jurídicas que la legislación colombiana le permite. Además, EMCALI EICE ESP ejerció las correspondientes acciones judiciales para determinar que la toma violenta de las instalaciones administrativas de la empresa — que ocasionó un cese de actividades — fue ilegal y abiertamente inconstitucional al afectarse con esa toma una empresa que presta unos servicios públicos domiciliarios esenciales.
55. 339. El Gobierno señala que en virtud de los acontecimientos ocurridos, la organización sindical instauró una acción de tutela a fin de evitar que se aplicara la resolución núm. 1696, de 2 de junio de 2004, y en virtud del artículo 450 del Código del Trabajo se despidiera a los trabajadores y se cancelara la personería jurídica del sindicato. La autoridad judicial decidió en primera instancia conceder la tutela respecto del derecho de asociación sindical a fin de que no se cancelara la personería de SINTRAEMCALI. No obstante, rechazó la solicitud de tutelar el derecho al trabajo e impedir los despidos, en razón de que los mismos ya se habían producido. Los trabajadores disponían en consecuencia de la vía jurídica ordinaria para solicitar la anulación del despido. La organización sindical impugnó esta decisión judicial, pero la misma fue confirmada en segunda instancia. Finalmente, la Corte Constitucional revocó la sentencia de primera instancia que había concedido la tutela del derecho de asociación sindical y confirmó las decisiones mediante las cuales se habían denegado las otras tutelas incoadas, negándose en definitiva la totalidad de las tutelas solicitadas. El Gobierno añade que la organización sindical inició una acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Consejo de Estado, contra la resolución núm. 1696, de 2 de junio de 2004, a fin de que determine si los hechos ocurridos conllevaron efectivamente un cese de actividades y si ello no fue así que se restablezcan los derechos presuntamente violentados por EMCALI EICE ESP.
56. 340. Por otra parte, el Gobierno señala que en virtud de que se trata de hechos que conllevaron un cese de actividades y que fueron de carácter notorio, la empresa se encuentra imposibilitada administrativamente de realizar una investigación independiente al respecto. A pesar de ello, la empresa procedió a realizar una nueva investigación, a fin de satisfacer las exigencias de la OIT revisando las copias de los vídeos filmados durante el cese de actividades, confirmándose la efectiva realización de un cese de actividades y la identificación de los que participaron en él .
57. 341. En cuanto a los alegatos presentados por la Asociación Académico Sindical de Profesores de la U.P.T.C., ASOPROFE-U.P.T.C., relativos a la no renovación del contrato de la Sra. Isabel Cristina Ramos, fiscal de la organización sindical, a pesar de la orden de reintegro del Juzgado Laboral Tercero del Circuito de Tunja de 25 de agosto de 2005, en razón que no se le había levantado el fuero sindical, el Gobierno señala que la organización sindical centra su denuncia en un fallo de tutela, que en primera instancia ordenó el reintegro de la Sra. Isabel Cristina Ramos Quintero, fiscal de ASOPROFE-U.P.T.C., fallo que fue apelado por la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia, U.P.T.C. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, Sala Laboral, al resolver el recurso de apelación, consideró que el mecanismo de amparo no era procedente debido a que la dirigente no fue vinculada a la Universidad mediante contrato de trabajo como lo manifiesta en su tutela para que tuviera que dársele el aviso de que trata la ley para renovarlo, sino en virtud de la resolución núm. 0904, de 16 de febrero de 2004, mediante la cual fue nombrada a partir de esa fecha y hasta el 16 de diciembre de ese año como profesora ocasional de tiempo completo. Además, si la dirigente fue despedida a pesar de su fuero sindical, según la sentencia, cuenta con el mecanismo judicial previsto en el artículo 118 y siguientes del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; en virtud de ello, no se le causaba a la dirigente sindical un perjuicio irremediable que es el fundamento jurídico de la tutela, razón por la cual su acción fue rechazada.
58. 342. El Gobierno añade que la organización sindical no ha acudido a la instancia laboral ordinaria, que es la competente para pronunciarse respecto de hechos relativos al despido de trabajadores con fuero sindical. En lo que se refiere a la mención del Convenio sobre la terminación de la relación de trabajo, 1982 (núm. 158), el Gobierno se remite a lo manifestado en ocasiones anteriores por el Comité en cuanto a que sólo le compete pronunciarse sobre la violación de los convenios de la OIT en materia de la libertad sindical y que no le corresponde pronunciarse sobre la cuestión de la ruptura de los contratos de trabajo por despido, sino en el caso en que el régimen de despido implique una medida de discriminación antisindical.
59. 343. En cuanto a los alegatos presentados por ASOPROFE-U.P.T.C., respecto de la Sra. Nilce Ariza, el Gobierno remite la información suministrada por la Universidad en la que se señala que el Sr. Luis Bernardo Díaz Gamboa, presidente del sindicato y compañero de la Sra. Nilce Ariza es docente universitario a tiempo completo desde 2003. En virtud de ello, está amparado por la ley núm. 30 de 1992 que establece que se trata de un empleado público pero que no está sujeto al libre nombramiento y remoción. Además, de conformidad con el artículo 39 del decreto núm. 196 de 1971, no puede ejercer la abogacía en tanto que servidor público, en particular no puede litigar contra la Nación, el distrito o el municipio. Sin embargo, el Sr. Díaz Gamboa suscribió y aceptó el poder otorgado por la Sra. Nilce Ariza Barboza para presentar la acción de tutela. Al tratarse de una falta disciplinaria, la Oficina Jurídica informó al decano de la Universidad quien remitió la actuación a la Procuraduría General de la Nación. El Gobierno señala al respecto que la presunta falta como funcionario público del Sr. Díaz Gamboa se debe a la prohibición del ejercicio de la profesión de abogado, no a su condición de presidente del sindicato.
60. 344. En lo que se refiere en particular a la cuestión de la selección de los docentes, la Universidad reitera que los docentes ocasionales no son empleados públicos ni trabajadores oficiales y que la Universidad, en tanto que ente autónomo convocó de conformidad con la resolución núm. 057 de 2003 a un concurso público. La Sra. Ariza, simplemente no cumplió con el procedimiento de selección establecido.

D. Conclusiones del Comité

1. 345. El Comité toma nota de los nuevos alegatos presentados por SINTRAEMCALI, SINDESENA y ASOPROFE-U.P.T.C. El Comité recuerda que la presente queja se refiere a: 1) el proceso de reestructuración y consiguiente despido de trabajadores afiliados y dirigentes de SINDESENA; 2) la declaración de ilegalidad por parte del Ministerio de la Protección Social de un cese de actividades con fechas 26 y 27 de mayo de 2004 en las empresas municipales de Cali por parte de SINTRAEMCALI, y que implicó, como consecuencia de ello, el despido de 43 trabajadores y seis dirigentes sindicales y 3) la no renovación del contrato de trabajo de dos docentes en el seno de la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia, U.P.T.C., a pesar de que gozaban de fuero sindical.
2. Reestructuración del Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA)
3. 346. En lo que respecta a los alegatos relativos al despido colectivo de dirigentes sindicales y afiliados en el marco de un proceso de reestructuración en el SENA, el Comité recuerda que a fin de poder emitir sus conclusiones con todos los elementos de información, el Comité había pedido al Gobierno que informara cuántos trabajadores fueron despedidos en total, y de entre los despedidos cuántos eran afiliados o dirigentes sindicales. El Comité toma nota de la información suministrada por el Gobierno según la cual por decreto núm. 250 de 28 de enero de 2004 se ordenó la supresión de 1.116 puestos de trabajo en el SENA de los cuales a la fecha solamente fueron retirados de la entidad 532 ex empleados públicos. El Comité toma nota de que de estos 532 ex empleados públicos, 165 eran afiliados a SINDESENA de un total de 2.656 funcionarios afiliados a dicha organización sindical. Además, debido a la reestructuración también resultaron despedidos 146 servidores públicos de SINDETRASENA. De esos 146 trabajadores, 77 están incluidos entre los retirados de SINDESENA porque también pertenecían a ese sindicato.
4. 347. El Comité toma nota, respecto de estos 146 trabajadores que luego de los recursos judiciales incoados por los interesados, las autoridades judiciales ordenaron el reintegro de nueve de dichos empleados públicos, siendo en definitiva 137 el total de afiliados a SINDETRASENA despedidos, de los cuales 74 ya están contabilizados entre los retirados de SINDESENA y en consecuencia son sólo 63 los trabajadores de SINDETRASENA afectados por la reestructuración. En conclusión, los despidos afectaron a 165 trabajadores de SINDESENA, de los cuales 74 eran también miembros de SINDETRASENA, más 63 trabajadores exclusivamente afiliados a esta última organización.
5. 348. En consecuencia, el Comité observa que de la lectura de la información suministrada por el Gobierno, el proceso de reestructuración que se llevó a cabo en el SENA fue de alcance general, afectando a todos los trabajadores, incluidos a los afiliados a organizaciones sindicales, pero sin que pueda observarse que el objetivo de la reestructuración haya sido afectar o debilitar a los sindicatos. En este sentido, el Comité recuerda que sólo corresponde al Comité pronunciarse sobre alegatos de programas y procesos de reestructuración o de racionalización económica, impliquen éstos o no reducciones de personal o transferencias de empresas o servicios del sector público al sector privado, en la medida en que hayan dado lugar a actos de discriminación o de injerencia antisindicales. En cualquier caso, debe lamentarse que en los procesos de racionalización y reducción de personal no se consulte o se intente llegar a un acuerdo con las organizaciones sindicales [véase Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical, cuarta edición, 1996, párrafo 935].
6. 349. A este respecto, el Comité recuerda que en el literal c) de sus recomendaciones había solicitado al Gobierno que llevara a cabo amplias consultas con SINDESENA antes de continuar con el proceso de despidos, y toma nota de que según el Gobierno el proceso de reestructuración ya ha culminado pero que la administración del SENA oportunamente efectuó concertaciones con las organizaciones sindicales presentes en la entidad, así como con estudiantes y pensionados de la misma.
7. 350. En lo que se refiere al literal b) de las recomendaciones relativo al despido de los ocho dirigentes sindicales de SINDESENA, el Comité recuerda que en su examen anterior del caso había pedido al Gobierno que tomara las medidas necesarias para conservar los puestos de trabajo de los mismos a fin de que éstos pudieran cumplir con sus funciones durante el proceso de reestructuración y de no ser posible conservar los puestos, que se los ubicara en otros puestos similares. El Comité toma nota de que según el Gobierno el proceso de reestructuración del SENA ya culminó, siendo imposible mantener los ocho cargos de los directivos sindicales, y que una vez que el Juez Laboral autorice el levantamiento del fuero sindical, los cargos quedarán automáticamente suprimidos. En la actualidad, de los ocho dirigentes, sólo se ha levantado el fuero de uno de ellos, estando los restantes aun en sus puestos de trabajo. El Comité toma nota asimismo, de que según el Gobierno, de conformidad con la ley núm. 909 de 2004 y sus normas reglamentarias, una vez levantados los fueros sindicales de los ocho dirigentes, éstos tendrán el derecho a elegir entre la indemnización o la reincorporación a otros puestos de trabajo equivalentes del sector público dentro de los seis meses siguientes a la fecha en que se les comunique la supresión de sus cargos, por ser empleados con derechos de carrera administrativa, por lo cual le corresponde a cada uno de ellos expresar su decisión. En el caso del dirigente al cual ya se le ha levantado el fuero sindical, el Comité toma nota de que el mismo fue retirado del servicio a partir del 13 de mayo de 2005, que se le informó que tenía derecho a optar por la incorporación a otro empleo equivalente dentro de los seis meses siguientes, o por la indemnización, pero que como no manifestó su decisión, se procedió al pago de la indemnización como lo dispone la ley. El Comité pide al Gobierno que lo mantenga informado de la evolución de la situación respecto de los restantes siete dirigentes sindicales.
8. 351. En lo que se refiere al literal d) de las recomendaciones, relativo a la negativa del SENA a negociar colectivamente, el Comité recuerda que en su examen anterior del caso había pedido al Gobierno que tomara las medidas necesarias para que, en consulta con las organizaciones sindicales concernidas, se modificara la legislación a fin de ponerla en conformidad con los convenios ratificados por Colombia para que los trabajadores en cuestión gocen del derecho de negociación colectiva. El Comité toma nota de que el Gobierno reitera que de conformidad con las normas constitucionales y legales vigentes los empleados públicos no pueden presentar pliego de peticiones y en consecuencia no pueden negociar colectivamente, estándoles permitido exclusivamente la presentación de peticiones respetuosas. El Comité toma nota asimismo de que según el Gobierno, de conformidad con el concepto jurídico emitido por la directora jurídica del SENA, los acuerdos celebrados entre dicha entidad y SINDESENA carecen de toda validez jurídica. El Comité toma nota de que el Gobierno explica de este modo la alegada violación de los puntos 15, 16, 17,19 y 21 del acuerdo suscrito por el Ministro de la Protección Social, el director general del SENA y SINDESENA (que tienen que ver con garantías sindicales, como permisos, tiquetes aéreos y transporte a asambleas), así como el acuerdo sindical firmado en virtud del pliego de peticiones de 21 de diciembre de 2000, y el acuerdo firmado el 6 de agosto de 2002.
9. 352. A este respecto, el Comité debe recordar en primer lugar que el principio de buena fe que debe dominar en los procesos de negociación iniciados y que una vez celebrados los acuerdos, los mismos son de cumplimiento obligatorio para las partes [véase Recopilación, op. cit., párrafo 818]. Asimismo, como viene haciendo desde hace algunos años frente a alegatos similares contra el Gobierno de Colombia, el Comité recuerda que si bien algunas categorías de funcionarios públicos ya debían gozar del derecho a la negociación colectiva de acuerdo con el Convenio núm. 98, dicho derecho se ha visto reconocido en forma generalizada para todos los funcionarios públicos a partir de la ratificación por Colombia del Convenio núm. 154, con fecha 8 de diciembre de 2000 [véase 328.º informe, Colombia, caso núm. 2068, párrafo 215 y 338.º informe, caso núm. 2363, párrafo 735]. En estas condiciones, recordando que la negociación colectiva en la administración pública admite que se fijen modalidades particulares de aplicación, pero teniendo en cuenta que la mera presentación de peticiones respetuosas no es suficiente para considerar que existe la negociación colectiva, el Comité pide una vez más al Gobierno que sin demora tome las medidas necesarias para que en consulta con las organizaciones sindicales concernidas se modifique la legislación a fin de ponerla en conformidad con los convenios ratificados por Colombia. El Comité pide al Gobierno que lo mantenga informado de toda evolución al respecto.
10. 353. En lo que respecta al literal e) de las recomendaciones relativo a la negativa por parte del SENA a otorgar permisos sindicales, el Comité toma nota de que según la información suministrada por el Gobierno en virtud de lo dispuesto en la ley núm. 584 de 2000 y su decreto reglamentario núm. 2813 del mismo año, ya no se otorgan en la entidad permisos sindicales de carácter permanente. El Comité toma nota de que no obstante ello, el Gobierno informa sobre todos los permisos acordados durante los años 2004 y 2005, después de reuniones celebradas con el SENA y con los representantes legales de SINDESENA. El Comité recuerda que «si bien hay que tener en cuenta las características del sistema de relaciones de trabajo de un país y si la concesión de esas facilidades no debe trabar el funcionamiento eficaz de la empresa», el párrafo 10, apartado 1), de la Recomendación sobre los representantes de los trabajadores, 1971 (núm. 143), prevé que en la empresa esos representantes deberían disfrutar, sin pérdida de salario ni de prestaciones u otras ventajas sociales, del tiempo necesario para desempeñar las tareas de representación. El apartado 2) del mismo párrafo añade que, si bien podría exigirse al representante de los trabajadores la obtención de un permiso de sus superiores antes de tomar tiempo libre, dicho permiso no debería ser negado sin justo motivo [véase Recopilación, op. cit., párrafo 952]. En este sentido, el Comité espera firmemente que el Gobierno continuará acordando los permisos sindicales necesarios para el ejercicio de las actividades sindicales, en consulta con las organizaciones concernidas.
11. 354. En lo que respecta a los nuevos alegatos presentados por la organización querellante relativos a la persecución y amenazas a los dirigentes sindicales de SINDESENA y la apertura del proceso disciplinario en contra de toda la Subdirectiva de la Regional Magdalena, por cumplir sus tareas sindicales y la sanción de tres meses impuesta al Sr. Ricardo Correa Bernal, vicepresidente de la Subdirectiva Medellín y secretario de la organización en la Junta Nacional, el Comité lamenta que el Gobierno no haya enviado sus observaciones al respecto y le pide que lo haga sin demora.
12. Empresas Municipales de Cali (EMCALI)
13. 355. En cuanto al literal f) de las recomendaciones, sobre los alegatos relativos a la declaración de la ilegalidad por la autoridad administrativa de una asamblea permanente realizada por SINTRAEMCALI en el seno de EMCALI, la cual dio origen al despido de 43 afiliados y seis dirigentes, el Comité recuerda que en su examen anterior del caso había pedido al Gobierno que 1) llevara a cabo una investigación independiente a fin de determinar los hechos ocurridos, determinar si efectivamente hubo un cese de actividades y deslindar responsabilidades en lo que respecta a los hechos de violencia; 2) teniendo en cuenta los resultados de la investigación mencionada y a la luz de la responsabilidad en que hayan podido incurrir los participantes en la asamblea permanente, reexamine la situación de aquellos afiliados y dirigentes despedidos que no participaron en actos de violencia, y 3) en lo que respecta a la declaración de ilegalidad de la asamblea permanente por parte del Ministerio de la Protección Social de conformidad con el artículo 451 del Código Sustantivo de Trabajo (resolución núm. 1696 de 2 de junio de 2004), tomara las medidas necesarias para modificar el artículo 451 del Código del Trabajo, de conformidad con el principio según el cual la declaración de ilegalidad debe ser dictada por un órgano independiente que goce de la confianza de las partes.
14. 356. En lo que respecta a la realización de una investigación independiente a fin de esclarecer los hechos ocurridos, si efectivamente hubo un cese de actividades y deslindar responsabilidades, el Comité toma nota de que según la organización querellante, el Gobierno no ha realizado una investigación independiente sino que por el contrario ha iniciado 462 procesos disciplinarios a los trabajadores, ejerciendo presión indebida sobre los mismos amenazándolos de despido si hablan del sindicato. El Comité también toma nota de que la organización querellante acompaña copias de comunicaciones remitidas por distintas autoridades públicas y entidades manifestando que durante los días de la asamblea permanente declarada por los trabajadores de EMCALI no se reportaron emergencias sanitarias, ni fallas en el suministro de los servicios, así como una certificación de la Procuradora Regional del Valle según la cual entre las fechas del 26 al 29 de mayo de 2004, no se registraron hechos de violencia y una certificación del Defensor del Pueblo Regional del Valle del Cauca, quien luego de revisar las instalaciones de EMCALI después de su desalojo constató que no había daños.
15. 357. El Comité toma nota asimismo de que según el Gobierno, de conformidad con el artículo 451 del Código Sustantivo del Trabajo, la autoridad competente para realizar investigaciones independientes es el Ministerio de la Protección Social, el cual es también competente para declarar la ilegalidad de todo cese de actividades. El Comité toma nota de que el Gobierno añade que el Convenio núm. 87 no se refiere al requisito de que las investigaciones no sean llevadas a cabo por dicho Ministerio y que en su resolución el Ministerio se basó en los hechos notorios y que funcionarios administrativos de la Dirección Territorial de Valle del Cauca del Ministerio de la Protección Social, se presentaron en dos oportunidades en EMCALI, y que en la primera oportunidad encontraron cerradas las vías de acceso a la entidad y en la segunda oportunidad pudieron establecer que no se estaba prestando el servicio al público.
16. 358. El Comité toma nota asimismo de que la Corte Constitucional rechazó diversas tutelas incoadas por la organización querellante para evitar su disolución y el despido de los dirigentes y afiliados pero que la organización sindical inició una acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Consejo de Estado, contra la resolución núm. 1696 del 2 de junio de 2004 a fin de que determine si los hechos ocurridos conllevaron efectivamente un cese de actividades y si ello no fue así que se restablezcan los derechos de SINTRAEMCALI, la cual se encuentra pendiente.
17. 359. Respecto de los hechos de violencia, el Comité toma nota de que según el Gobierno, los mismos fueron puestos a conocimiento de la Fiscalía, a fin de determinar el grado de responsabilidad de los trabajadores que participaron en los mismos, los cuales no están amparados por los Convenios núms. 87 y 98.
18. 360. En primer lugar, en cuanto a la constatación de la existencia de un cese de actividades y la declaratoria de ilegalidad del mismo por parte del Ministerio de la Protección Social de conformidad con el artículo 451 del Código Sustantivo del Trabajo, el Comité estima que la ilegalidad de las huelgas y los ceses de actividades no deberían ser pronunciados por el Gobierno, sino por un órgano independiente de las partes y que cuente con su confianza, en particular en aquellos casos en que éste es parte en un conflicto [véase Recopilación, op. cit. párrafos 522 y 523], siendo la autoridad judicial, la autoridad independiente por excelencia. En este sentido, el Comité lamenta tener que reiterar que en varias ocasiones que el artículo 451 del Código Sustantivo del Trabajo no está en conformidad con los principios de la libertad sindical [véanse caso núm. 2356, 337.º informe, párrafo 715, y caso núm. 2355, 337.º informe, párrafo 631]. Dicha circunstancia se aprecia particularmente en el presente caso en el que existen puntos de vista opuestos entre la organización sindical y EMCALI que es una empresa pública. En estas condiciones, el Comité pide al Gobierno que sin demora tome las medidas necesarias para que el artículo 451 del Código Sustantivo del Trabajo sea modificado a fin de que la declaratoria de ilegalidad de las huelgas y ceses de actividades sean declarados por una autoridad independiente que goce de la confianza de las partes. El Comité pide al Gobierno que lo mantenga informado al respecto.
19. 361. En segundo lugar, el Comité observa que se encuentra pendiente una acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Consejo de Estado, máxima autoridad judicial que examina las decisiones de las autoridades administrativas, incoada por la organización querellante contra la resolución núm. 1696 de 2 de junio de 2004 a fin de que determine si los hechos ocurridos conllevaron efectivamente un cese de actividades, y si ello no fue así que se restablezcan los derechos presuntamente violentados por EMCALI EICE ESP. En estas circunstancias, en cuanto a la constatación de la existencia de un cese de actividades y la declaratoria de ilegalidad del mismo por parte del Ministerio de la Protección Social, el Comité pide al Gobierno que le informe sobre el resultado final de dicha acción y confía en que el Consejo de Estado tendrá en cuenta los principios enunciados en los párrafos anteriores en cuanto a la realización de una investigación independiente y la declaración del cese de actividades por una autoridad independiente.
20. 362. En cuanto al despido de los 43 afiliados y los seis dirigentes sindicales, el Comité toma nota de que SINTRAEMCALI señala que no se ha reexaminado ninguna de las decisiones de despido. Por otra parte, el Comité toma nota de que según el Gobierno, se garantizó el derecho de defensa y el debido proceso a los trabajadores, habiéndose llevado a cabo procedimientos disciplinarios de conformidad con lo dispuesto por el artículo 2 de la resolución núm. 001696 antes de imponer sanciones a los participantes en la suspensión colectiva de trabajo declarada ilegal. Además, en virtud de la recomendación anterior del Comité de que se revisaran los despidos, el Comité toma nota de que la empresa procedió a realizar una nueva investigación, a fin de satisfacer las exigencias de la OIT revisando las copias de los vídeos filmados durante el cese de actividades, confirmándose la efectiva realización de un cese de actividades y la identificación de los que participaron en él. El Comité observa en primer lugar, que la empresa no reviste la calidad de autoridad independiente para poder llevar a cabo la investigación solicitada. En segundo lugar, el Comité observa que el despido de los 49 trabajadores de SINTRAEMCALI se debió a su presunta participación en un cese de actividades declarado ilegal por el Ministerio de la Protección Social, lo cual está siendo examinado por el Consejo de Estado tal como surge del párrafo anterior. En estas condiciones, el Comité pide al Gobierno que reexamine la situación de los despidos a la luz de la decisión del Consejo de Estado, una vez la misma sea dictada y que lo mantenga informado de toda evolución al respecto.
21. 363. En cuanto a la investigación iniciada por la Fiscalía General sobre los hechos de violencia, el Comité pide al Gobierno que lo mantenga informado del resultado de la misma.
22. 364. En lo que respecta a los últimos alegatos presentados por SINTRAEMCALI relativos al inicio de 462 procesos disciplinarios y la presión ejercida sobre los trabajadores para que no hablen del sindicato bajo la amenaza de ser despedidos, el Comité, recordando que «nadie debe ser despedido u objeto de medidas perjudiciales en el empleo a causa de su afiliación sindical o de la realización de actividades sindicales legítimas» [véase Recopilación, op. cit., párrafo 696] pide al Gobierno que tome las medidas necesarias para garantizar que los trabajadores de EMCALI puedan ejercer libremente y sin temor de represalias sus derechos sindicales, que realice una investigación independiente que goce de la confianza de las partes sobre las presiones, amenazas y procesos disciplinarios sobre los trabajadores y que lo mantenga informado al respecto.
23. Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia (U.P.T.C.)
24. 365. En cuanto a los alegatos presentados por la Asociación Académico Sindical de Profesores de la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia ASOPROFE-U.P.T.C., relativos a la negativa a renovar los contratos de las profesoras Nilce Ariza [véase 337.º informe, párrafos 660 y siguientes] e Isabel Cristina Ramos, a pesar de ser dirigentes sindicales, el Comité toma nota de que en cuanto a la Sra. Ariza, la organización querellante envía copia de un acta notarial en la cual una estudiante de la Universidad declara haber escuchado al Vicerrector de la Universidad declarar que se había despedido a la profesora Nilce Ariza, directora del Centro de Investigación en razón de las actividades de su compañero, que es el presidente de la organización sindical. El Comité toma nota asimismo de que según la organización sindical el proceso de selección de profesores para el período 2004, del cual la Sra. Ariza fue excluida se efectuó sin la correspondiente publicidad y sin que se haya llevado a cabo el correspondiente concurso de méritos, dando lugar al inicio de diversas acciones administrativas y judiciales por parte de la organización sindical contra la Universidad y sus autoridades. El Comité toma nota asimismo de que según la organización querellante, la Universidad inició un proceso disciplinario contra el presidente de la organización sindical por haber presentado una acción de tutela por el despido de la Sra. Ariza.
25. 366. El Comité toma nota de que según la información suministrada al Gobierno por la Universidad, el Sr. Luis Bernardo Díaz Gamboa, presidente del Sindicato y compañero de la Sra. Nilce Ariza es docente universitario a tiempo completo desde 2003. En virtud de ello, y de conformidad con el artículo 39 del decreto núm. 196 de 1971, no puede ejercer la abogacía en tanto que servidor público, en particular no puede litigar contra la Nación, el distrito o el municipio. En consecuencia, en razón de haber presentado una tutela en nombre de la Sra. Ariza lo cual constituye una falta disciplinaria, la Oficina Jurídica informó al Decano de la Universidad quien remitió la actuación a la Procuraduría General de la Nación. En lo que se refiere a la cuestión de la selección de los docentes, la Universidad reitera que los docentes ocasionales no son empleados públicos ni trabajadores oficiales y que la Universidad, en tanto que ente autónomo convocó de conformidad con la resolución núm. 057 de 2003 a un concurso público. La Sra. Ariza, simplemente no cumplió con el procedimiento de selección establecido.
26. 367. El Comité recuerda que en el examen anterior del caso, el Comité estimó que la no contratación de la Sra. Ariza para el año 2004 se debía a la negativa por parte de ésta a presentar su candidatura como lo hiciera en las ocasiones anteriores en las que fue contratada, y que en lo que respecta al fuero sindical en tanto que miembro de la junta directiva, la naturaleza misma del contrato de docente ocasional como contrato a término fijo implicaba que éste se terminaba cuando el plazo se cumplió, y que en esa circunstancia era improcedente solicitar el levantamiento del fuero sindical ya que no se pretendía despedir a un trabajador sino que simplemente había finalizado el contrato que lo unía con el empleador [véase 337.º informe, párrafo 708].
27. 368. Sin embargo, el Comité observa que según los nuevos alegatos, para la renovación de puestos en 2004, no se llevó a cabo concurso alguno y la apertura del concurso nunca fue dada a publicidad. El Comité observa asimismo que de acuerdo con manifestaciones de una alumna, el Vicerrector habría señalado que el contrato de la Sra. Ariza no sería renovado en razón de su vinculación con el presidente del sindicato. En estas condiciones, el Comité pide al Gobierno que tome las medidas necesarias para llevar a cabo una investigación independiente a fin de determinar si la negativa a renovar el contrato de la Sra. Ariza tuvo motivos antisindicales y que le informe sobre el resultado de la misma.
28. 369. El Comité observa por otra parte que se han iniciado acciones contra el presidente del sindicato, Sr. Luis Bernardo Díaz Gamboa a raíz de haber representado a la Sra. Ariza estándole prohibido ejercer acciones judiciales en tanto que abogado debido a ser servidor público. El Comité observa que la representación del Sr. Díaz Gamboa no se efectuó en calidad de abogado sino en tanto que presidente del sindicato al cual pertenece la Sra. Ariza. En consecuencia, el Comité pide al Gobierno que tome medidas para que se dejen sin efecto las acciones iniciadas y que se garantice plenamente el derecho del Sr. Gamboa a ejercer sus actividades sindicales.
29. 370. En cuanto al caso de la profesora Isabel Cristina Ramos quien tenía el cargo de fiscal del sindicato, el Comité observa que su contrato no fue renovado a pesar de que el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Tunja ordenara su reintegro con fecha 25 de agosto de 2005 debido a que no se le había levantado el fuero sindical antes de proceder al despido. El Comité toma nota de que, por su parte, el Gobierno señala que el Tribunal Superior de Distrito revocó el anterior fallo y consideró que el mecanismo de amparo no era procedente debido a que la dirigente no fue vinculada a la Universidad mediante contrato de trabajo como lo manifiesta en su tutela, sino en virtud de la resolución núm. 0904 de 16 de febrero de 2004, mediante la cual fue nombrada a partir de esa fecha y hasta el 16 de diciembre de ese año como profesora ocasional de tiempo completo. Además, si la dirigente fue despedida a pesar de su fuero sindical, según la sentencia, cuenta con el mecanismo judicial previsto en el artículo 118 y siguientes del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. El Gobierno añade que la organización sindical no ha acudido a la instancia laboral ordinaria, que es la competente para pronunciarse respecto de hechos relativos al despido de trabajadores con fuero sindical.
30. 371. Al respecto, el Comité se remite a lo manifestado en su examen anterior del caso según lo cual en el caso de contratos a término fijo como el de docente ocasional, los mismos finalizan una vez cumplido el plazo sin que sea necesario solicitar autorización judicial para que se levante el fuero sindical ya que la naturaleza misma del contrato de docente ocasional como contrato a término fijo implica que éste se termina cuando el plazo se ha cumplido y, que en esa circunstancia, es improcedente solicitar el levantamiento del fuero sindical ya que no se pretende despedir a un trabajador sino que simplemente ha finalizado el contrato que lo unía con el empleador. En estas condiciones, a menos que la organización querellante presente elementos adicionales sobre el alegado carácter antisindical de la no renovación del contrato, el Comité no proseguirá con el examen de estos alegatos.

Recomendación del Comité

1. 372. En vista de las conclusiones provisionales que anteceden, el Comité invita al Consejo de Administración a que apruebe las recomendaciones siguientes:
   • a) en lo que se refiere al despido de los ocho dirigentes sindicales de SINDESENA, respecto de lo cual el Comité había pedido al Gobierno que tomara las medidas necesarias para conservar los puestos de trabajo de los mismos a fin de que éstos pudieran cumplir con sus funciones durante el proceso de reestructuración y de no ser posible conservar los puestos, que se los ubicara en otros puestos similares, el Comité tomando nota de que a uno de ellos ya se le ha levantado el fuero sindical, y fue despedido, pide al Gobierno que lo mantenga informado de la evolución de la situación respecto de los restantes siete dirigentes sindicales;
   • b) en cuanto a la negativa del SENA a negociar colectivamente, recordando que la negociación colectiva en la administración pública admite que se fijen modalidades particulares de aplicación, pero teniendo en cuenta que la mera presentación de peticiones respetuosas no es suficiente para considerar que existe la negociación colectiva, el Comité pide una vez más al Gobierno que sin demora tome las medidas necesarias para que en consulta con las organizaciones sindicales concernidas se modifique la legislación a fin de ponerla en conformidad con los convenios ratificados por Colombia. El Comité pide al Gobierno que lo mantenga informado de toda evolución al respecto;
   • c) en cuanto a la negativa por parte del SENA a otorgar permisos sindicales, recordando que el párrafo 10, apartado 1), de la Recomendación sobre los representantes de los trabajadores, 1971 (núm. 143), prevé que en la empresa esos representantes deberían disfrutar, sin pérdida de salario ni de prestaciones u otras ventajas sociales, del tiempo necesario para desempeñar las tareas de representación y que, si bien podría exigirse al representante de los trabajadores la obtención de un permiso de sus superiores antes de tomar tiempo libre, dicho permiso no debería ser negado sin justo motivo, el Comité espera firmemente que el Gobierno continuará acordando los permisos necesarios para el ejercicio de las actividades sindicales, en consulta con las organizaciones concernidas;
   • d) en lo que respecta a los nuevos alegatos presentados por la organización querellante relativos a la persecución y amenazas a los dirigentes sindicales de SINDESENA y la apertura del proceso disciplinario en contra de toda la Subdirectiva de la Regional Magdalena, por cumplir sus tareas sindicales y la sanción de tres meses impuesta al Sr. Ricardo Correa Bernal, vicepresidente de la Subdirectiva Medellín y secretario de la organización en la Junta Nacional, el Comité pide al Gobierno que envíe sus observaciones sin demora;
   • e) en cuanto a los alegatos presentados por SINTRAEMCALI relativos a la declaración de la ilegalidad por la autoridad administrativa de una asamblea permanente realizada por SINTRAEMCALI en el seno de EMCALI, la cual dio origen al despido de 43 afiliados y seis dirigentes, el Comité pide al Gobierno:
   • i) que sin demora tome las medidas necesarias para que el artículo 451 del Código Sustantivo del Trabajo sea modificado a fin de que la declaratoria de ilegalidad de las huelgas y ceses de actividades sean declarados por una autoridad independiente que goce de la confianza de las partes. El Comité pide al Gobierno que lo mantenga informado de toda evolución al respecto;
   • ii) en cuanto a la constatación de la existencia de un cese de actividades y la declaratoria de ilegalidad del mismo por parte del Ministerio de la Protección, el Comité pide al Gobierno que le informe sobre el resultado final de la acción iniciada ante el Consejo de Estado contra la resolución núm. 1696 de 2 de junio de 2004 a fin de que se determine si los hechos ocurridos conllevaron efectivamente un cese de actividades y confía en que el Consejo de Estado tendrá en cuenta los principios enunciados en los párrafos anteriores en cuanto al requisito de que las investigaciones y las declaratorias de ilegalidad de las huelgas sean efectuadas por una autoridad independiente;
   • iii) en cuanto al despido de los 43 afiliados y los seis dirigentes sindicales, teniendo en cuenta que el mismo se debió a su presunta participación en un cese de actividades declarado ilegal por el Ministerio de la Protección Social, lo cual está siendo examinado por el Consejo de Estado, el Comité pide al Gobierno que reexamine la situación de los despidos a la luz de la decisión del Consejo de Estado una vez la misma sea dictada, y que lo mantenga informado de toda evolución al respecto;
   • iv) en cuanto a la investigación iniciada por la Fiscalía General sobre los hechos de violencia, el Comité pide al Gobierno que lo mantenga informado del resultado de la misma;
   • v) en lo que respecta a los últimos alegatos presentados por SINTRAEMCALI relativos al inicio de 462 procesos disciplinarios y la presión ejercida sobre los trabajadores para que no hablen del sindicato bajo la amenaza de ser despedidos, el Comité pide al Gobierno que tome las medidas necesarias para garantizar que los trabajadores de EMCALI puedan ejercer libremente y sin temor de represalias sus derechos sindicales, que realice una investigación independiente que goce de la confianza de las partes sobre las presiones, amenazas y procesos disciplinarios sobre los trabajadores y que lo mantenga informado al respecto;
   • f) en cuanto a la no contratación de la profesora Nilce Ariza en la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia, el Comité pide al Gobierno que tome las medidas necesarias para llevar a cabo una investigación independiente a fin de determinar si la negativa a renovar el contrato de la Sra. Ariza tuvo motivos antisindicales y que le informe sobre el resultado de la misma, y
   • g) en cuanto a las acciones iniciadas contra el presidente del sindicato, Sr. Luis Bernardo Díaz Gamboa a raíz de haber representado a la Sra. Ariza, el Comité pide al Gobierno que tome medidas para que se dejen sin efecto las acciones iniciadas y que se garantice plenamente el derecho del Sr. Gamboa a ejercer sus actividades sindicales.