Informe provisional - Informe núm. 343, Noviembre 2006

Caso núm. 2355 (Colombia) - Fecha de presentación de la queja:: 07-JUN-04 - Cerrado

• de la organización sindical
  428. 428 El Comité examinó este caso por última vez en su reunión de mayo-junio de 2005 [véase 337.º informe, párrafos 596 a 636].
  429. 429 La Unión Sindical Obrera de la Industria del Petróleo (USO) presentó nuevos alegatos por comunicaciones de 26 de octubre y 1.º de noviembre de 2005 y 10 de mayo de 2006. Por comunicación de 1.º de marzo de 2006, la Federación Sindical Mundial se adhiere a la presente queja. El Sindicato Nacional de Trabajadores de Empresas Operadoras, Contratistas, Subcontratistas de Servicios y Actividades de la Industria del Petróleo, Petroquímica y Similares (SINDISPETROL) presentó sus alegatos por comunicación de 14 de febrero de 2006.
  430. 430 El Gobierno envió sus observaciones por comunicaciones de fechas 14 de septiembre de 2005, 4 de mayo y 4 de octubre de 2006.
  431. 431 Colombia ha ratificado el Convenio sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948 (núm. 87), el Convenio sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva, 1949 (núm. 98), el Convenio sobre las relaciones de trabajo en la administración pública, 1978 (núm. 151) y el Convenio sobre la negociación colectiva, 1981 (núm. 154).

A. Examen anterior del caso

1. 432. En su examen anterior del caso el Comité formuló las recomendaciones siguientes [véase 337.º informe, párrafo 636]:
2. a) el Comité pide al Gobierno que tome medidas para llevar a cabo las modificaciones necesarias a la legislación (en particular al artículo 430 literal h) del Código Sustantivo del Trabajo) de manera que la huelga sea posible en el sector del petróleo, pudiendo preverse un servicio mínimo negociado de funcionamiento, con la participación de las organizaciones sindicales, el empleador y las autoridades públicas concernidas. El Comité pide al Gobierno que le mantenga informado sobre toda medida adoptada a este respecto;
3. b) recordando que la declaración de ilegalidad de la huelga no debería corresponder al Gobierno sino a un órgano independiente de las partes y que cuente con su confianza, el Comité pide al Gobierno que tome medidas para modificar el artículo 451 del Código Sustantivo del Trabajo, de conformidad con el principio mencionado;
4. c) en lo que respecta al despido de 248 trabajadores tras la declaración de ilegalidad de la huelga en la empresa ECOPETROL, S.A., el Comité pide al Gobierno que vele por el cumplimiento de lo acordado el 26 de mayo de 2004 para poner fin al conflicto, en particular en lo que respecta al compromiso de la empresa de dejar sin efecto las acciones administrativas de carácter laboral contra los trabajadores que no se hubiesen notificado. Asimismo, teniendo en cuenta que las sanciones de despido aplicadas a los trabajadores tienen como origen una legislación que plantea problemas de conformidad con los principios de la libertad sindical, el Comité pide al Gobierno que tome medidas para que cuando — después del reintegro según el fallo del Tribunal de Arbitramento Voluntario — se reexamine la situación de los trabajadores despedidos, se tengan en cuenta los principios mencionados en el presente caso y que no se le sancione por el sólo hecho de haber participado en la huelga;
5. d) el Comité pide también al Gobierno y a las organizaciones querellantes que le informen si existen procesos judiciales pendientes en relación con los otros 11 dirigentes sindicales despedidos (según el Gobierno fueron sólo siete), y
6. e) en cuanto a los alegatos relativos a los procesos penales que se habrían iniciado a siete dirigentes sindicales de la USO (mencionados por sus nombres en la queja) por haber participado en la huelga, el Comité pide al Gobierno que le informe sobre los hechos concretos y cargos que se les imputan, su situación procesal y si se encuentran detenidos. Asimismo, el Comité pide al Gobierno que le informe sobre la situación procesal de los Sres. Hermes Suárez y Edwin Palma (detenidos según los querellantes el 3 y 11 de junio de 2004, imputándoseles los delitos de concierto para delinquir y terrorismo).
7. B. Nuevos Alegatos
8. 433. En sus comunicaciones de 26 de octubre y 1.º de noviembre de 2005 y 10 de mayo de 2006, la Unión Sindical Obrera de la Industria del Petróleo (USO) recuerda que para poner fin al conflicto colectivo surgido entre la organización sindical y ECOPETROL, S.A., el 26 de mayo de 2004 se firmó un acuerdo para la conformación de un Tribunal de Arbitramento voluntario que resolviera el tema de los despidos. Dicho tribunal falló definitivamente en enero de 2005 y su decisión determinó el reintegro de 106 trabajadores, la indemnización sin reintegro de 22, la pensión de 87 y el despido de 33 trabajadores.
9. 434. La empresa presentó una acción de nulidad del laudo arbitral el 4 de febrero de 2005, aunque se había pactado expresamente entre las partes que el fallo sería inapelable y que no se continuarían los procesos disciplinarios de carácter laboral contra los huelguistas. El tribunal denegó la acción de nulidad por encontrarla infundada. Sin embargo, la empresa expresó en un comunicado que la interpretación que hacían del fallo les permitía entender que la decisión «implica solamente el pago de la indemnización y el reintegro con el único objeto de observar el trámite correspondiente para definir si se presentaron las circunstancias para que la empresa diera por terminados los contratos de trabajo (...) esto es, la participación en la suspensión colectiva de trabajo declarada ilegal, luego de lo cual la empleadora podrá insistir en su decisión de terminar la relación laboral». En sus declaraciones el presidente de ECOPETROL envía el mensaje claro sobre su intención de reintegrar a los trabajadores con el fin de iniciar nuevamente los procesos disciplinarios y despedirlos.
10. 435. La organización sindical añade que a pesar de existir un Código Disciplinario Unico (ley núm. 734 de 2002) de aplicación obligatoria a todos los servidores públicos, carácter que ostentan los trabajadores de la Empresa Colombiana de Petróleos, el presidente de la empresa, ordenó aplicar un procedimiento disciplinario improcedente y derogado por la ley, con el fin de despedir de manera rápida a los trabajadores desconociendo así el debido proceso. En el presente caso, los trabajadores que fueron despedidos y a los cuales el Tribunal reconoció que se les violó el debido proceso, son nuevamente procesados por los mismos hechos (participar en la huelga), a pesar de lo acordado en el acta de 26 de mayo a fin de despedirlos nuevamente lo cual según la organización querellante es aberrante. Este despido lleva una sanción adicional que es la inhabilidad por diez años para volver a ocupar cargos públicos, es decir una muerte laboral. La segunda y última instancia a la que pueden apelar los trabajadores para que su caso sea revisado, es precisamente ante el presidente de la empresa, quien ha prejuzgado a estos trabajadores.
11. 436. La USO agrega que el 15 de septiembre de 2005, presentó al Ministro de la Protección Social, al Ministro de Minas y Energía y al Presidente de la República un escrito en virtud del «derecho de petición» para solicitar la aplicación de las recomendaciones del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración.
12. 437. El 7 de octubre de 2005, el Ministro de la Protección Social en escrito dirigido a la USO señaló que «la recomendación formulada por el Comité de Libertad Sindical en el 337.º informe de junio de 2005 al caso núm. 2355, informe en el cual expresamente señala que es provisional. Así las cosas de acuerdo a lo señalado por la sentencia T-979/04 de la Corte Constitucional: «las recomendaciones provisionales del Comité de Libertad Sindical de la Organización Internacional del Trabajo, que no tienen el carácter vinculante para el Estado colombiano por cuanto aún no han sido aprobadas por el Consejo de Administración, tal como corresponde según la Constitución de la OIT (…)». En virtud de lo anterior, al no tener carácter vinculante la recomendación no es de obligatorio cumplimiento».
13. 438. Según la organización querellante, el Gobierno de Colombia se niega a cumplir las recomendaciones del Comité de Libertad Sindical argumentando que no han sido aprobadas por el Consejo de Administración, habiendo estado presente el miembro gubernamental durante la sesión de junio de 2005 en donde fueron revisadas y aprobadas sin ninguna enmienda.
14. 439. Añade el Gobierno en su comunicación que los actos proferidos por la administración (en referencia a la declaratoria de ilegalidad de la huelga, resolución núm. 01116 de 22 de abril de 2004) tienen un control de legalidad por parte de la instancia contenciosa administrativa, que es la competente para declarar la nulidad de un acto administrativo, cuando considera que no está acorde con la ley y la Constitución Política.
15. 440. Respecto de la excepción de inconstitucionalidad, en su comunicación dirigida a la organización sindical, el Gobierno señala que la misma no procede en el presente caso por considerar que la resolución núm. 01116 de 22 de abril de 2004, se encuentra acorde con la normatividad vigente y por ende no contraría la Constitución Política cuyo fundamento fue el artículo 430, literal h) del Código Sustantivo del Trabajo, que fue declarado exequible por la sentencia C-450 de 4 de octubre de 1995, reconociendo como servicio público esencial las actividades de explotación, refinación y transporte de petróleo.
16. 441. Como consecuencia de lo anterior, la organización querellante alega que en cumplimiento del fallo del Tribunal de Arbitramento, ECOPETROL, S.A. reintegró 104 de las trabajadoras y trabajadores despedidos pero inició los procesos disciplinarios contra todos con el fin de despedirlos nuevamente por participar en la huelga. Hasta el momento la empresa ha despedido a 11 de los trabajadores y les ha impuesto sanción adicional de inhabilidad para trabajar en el sector público de entre diez y quince años. Estas sanciones no solamente atentan gravemente contra las condiciones laborales de las trabajadoras y los trabajadores individualmente considerados sino que constituyen un duro golpe a la estructura de la organización sindical por tratarse de una acción abiertamente antisindical de carácter represivo por el ejercicio legítimo del derecho fundamental a la huelga.
17. 442. La organización teme que se adopte la decisión inminente de despido de los 104 trabajadores reintegrados y en particular, teniendo en cuenta que la segunda instancia de decisión se encuentra nuevamente en manos del presidente de la empresa estatal.
18. 443. Por otra parte, la organización sindical señala que el 1.º de diciembre de 2005, presentó pliego de peticiones para iniciar las negociaciones sobre las condiciones de empleo. La empresa se notificó del pliego de peticiones y procedió a comunicarse con el sindicato para hacerle entrega del contrapliego. Sin embargo, el 9 de diciembre de 2005, ECOPETROL, S.A. emitió un documento dirigido al sindicato negándose a dar inicio a las conversaciones del pliego interpretando la ley de manera extensiva y desconociendo la convención colectiva que las partes establecieron para la presentación de los pliegos, lo que implica un desconocimiento del derecho sustancial de la negociación colectiva.
19. 444. En su comunicación de 14 de febrero de 2006, el Sindicato Nacional de Trabajadores de Empresas Operadoras, Contratistas, Subcontratistas de Servicios y Actividades de la Industria del Petróleo; Petroquímica y Similares (SINDISPETROL) que laboran para ellas y asimismo de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 34 del decreto núm. 1469 de 1978, nos permitimos solicitarle al funcionario que asuma o avoque esta investigación administrativa laboral, se les solicitó a las autoridades administrativas del trabajo de Colombia que se diera aviso inmediato a la Unidad Seccional de Fiscalías de Barrancabermeja competente para que se investigue penalmente a las personas que en representación y como agentes de las empresas empleadoras emprendieron y cometieron los actos atentatorios contra la libertad de trabajo y el derecho de asociación sindical denunciados, se impongan las sanciones o multas previstas en la ley a los infractores y se conmine a los empleadores a que deben reintegrar de inmediato a sus respectivos empleos y funciones a los trabajadores socios fundadores o adherentes del sindicato SINDISPETROL, el despido el 8 de diciembre de 2005 de los socios fundadores del sindicato de la empresa ECOPETROL, S.A. y varias empresas contratistas que estaban amparados por el fuero sindical, a pesar de que el día 6 de diciembre de 2005 fue notificado por el sindicato SINDISPETROL de la calidad de socios fundadores de los despedidos y que ese mismo día 6 de diciembre de 2005 se había inscrito y depositado el acta de fundación de SINDISPETROL en la Dirección Territorial especial de Barrancabermeja del Ministerio de la Protección Social.
20. 445. En efecto, en asamblea de constitución y fundación del sindicato de primer grado y de rama de actividad económica SINDISPETROL celebrada en Barrancabermeja el pasado 3 de diciembre de 2005, se fundó el sindicato, se aprobaron sus estatutos y se eligió la junta directiva central. El día 6 de diciembre se depositó el acta de fundación de SINDISPETROL en la Dirección Territorial de Trabajo de la oficina especial del Ministerio de la Protección Social con la solicitud de inscripción del sindicato en el registro sindical, y se comunicó a la empresa la nómina de la junta directiva y de los socios fundadores.
21. 446. El día 8 de diciembre de 2005, la empresa ECOPETROL, S.A. y sus contratistas ordenaron el despido de los trabajadores fundadores del sindicato SINDISPETROL previas presiones, en algunos casos, a los trabajadores para que se desafiliaran.
22. 447. La organización sindical alega asimismo presiones y calumnias por parte de la USO sobre dirigentes y afiliados para que dejen de ser socios de SINDISPETROL o para que no se afilien al mismo.
23. 448. SINDISPETROL añade que, en virtud de las presiones, amenazas e injerencia por parte de la empresa y de la USO, con fecha 3 de diciembre de 2005, renunciaron dos miembros de la junta directiva de SINDISPETROL a su cargo sindical, no ante los demás miembros de la junta directiva sindical de SINDISPETROL como lo exige la ley, sino ante el empleador ECOPETROL, S.A. Una vez depositada ante la autoridad administrativa del trabajo el acta de fundación de SINDISPETROL con todos los documentos exigidos por la ley como los estatutos sindicales, la nómina de los afiliados fundadores y de los directores sindicales electos con sus respectivos documentos de identidad para su depósito e inscripción en el registro sindical, la autoridad administrativa expidió el acto administrativo núm. 0001 de 23 de diciembre de 2005. La empresa presentó un recurso de reposición y apelación, señalando la renuncia de los miembros de la junta directiva.
24. 449. La organización sindical alega también la negativa de la empresa a negociar colectivamente a pesar de que todas las organizaciones sindicales presentes en la empresa demandaron la convención colectiva y presentaron pliego de peticiones en diciembre de 2005, ante la negativa de ECOPETROL, S.A. a negociar los pliegos de peticiones, cada sindicato de trabajadores coexistente en ECOPETROL, S.A. instauró querella administrativa.
25. C. Respuesta del Gobierno
26. 450. En sus comunicaciones de fechas 14 de septiembre de 2005, 4 de mayo y 4 de octubre de 2006, el Gobierno envía las observaciones siguientes.
27. 451. En lo que respecta al literal a) de las recomendaciones, el Gobierno considera que es conveniente señalar que la jurisprudencia, al estimar las actividades de explotación, refinación y transporte de petróleo y sus derivados como servicio público esencial, tuvo como fundamento el interés general, toda vez que preservó los derechos de los ciudadanos, en especial el de los usuarios de los servicios públicos esenciales, que pueden verse afectados con la interrupción de tales servicios. El Estado debe garantizar la continuidad en la prestación de los servicios públicos esenciales, por los graves efectos que su interrupción podría tener en los derechos de los ciudadanos, derechos que son considerados como fundamentales. Además, el Gobierno considera que la adopción del concepto de servicio esencial por parte de los órganos de control pasa por alto el espíritu de la Constitución de la OIT, relativo a la regulación de las condiciones de trabajo teniendo presente, como bien lo señala el número 3 del artículo 19 de la misma, las condiciones peculiares de los países. En el caso colombiano, el Gobierno considera que debería tenerse en cuenta que ECOPETROL, S.A. es la única empresa que refina gasolina en el país y su parálisis podría poner en peligro la seguridad e incluso la salud de las personas, por las consecuencias que podrían derivarse de privar al país de combustibles. Por otra parte, según el Gobierno los órganos de control no han precisado el alcance del vocablo «seguridad», utilizado en su definición de servicio esencial. El Gobierno considera que no existe ninguna razón válida para no incluir, dentro de él, la situación de las personas que se vean privadas de los medios de locomoción y vida que el petróleo representa en cualquier sociedad, debido a una huelga en dichas industrias.
28. 452. En cuanto al literal b), el Gobierno coincide en la importancia que el Comité asigna a la imparcialidad e independencia respecto de la declaratoria de ilegalidad, como esencial al ejercicio de la libertad sindical. El Gobierno observa sin embargo que los Convenios núms. 87 y 98 no establecen que la determinación de la legalidad de un cese de actividades, no pueda ser adoptada por la agencia gubernamental competente. Estima que si el Gobierno es el responsable de responder por la aplicación de los Convenios, no puede exigirse que no sea él quien decida sobre la legalidad o ilegalidad de una huelga. Además, debe destacarse que los actos proferidos por el Ministerio pueden ser recurridos ante la instancia contenciosa administrativa, que es la competente para determinar sobre la legalidad de los actos.
29. 453. En lo que respecta al literal c) de las recomendaciones, relativo al cumplimiento de lo acordado el 26 de mayo de 2004, el Gobierno señala que según la empresa ECOPETROL, S.A. se han observado plenamente los compromisos adquiridos en el acta de acuerdo, incluido lo relativo a dejar sin efectos las acciones administrativas de carácter laboral que se habían iniciado y que a la fecha de la firma de la mencionada acta no habían sido notificadas. Más aún, en aras de lograr una solución al conflicto laboral, la empresa decidió suspender los procedimientos administrativos convencionales que se encontraban en curso, razón por la que no se dieron por terminados los contratos individuales de trabajo de aquellos trabajadores que no habían sido notificados hasta ese día. La empresa no se comprometió con la parte relacionada con los procesos disciplinarios, en razón de que se trata de servidores públicos y como tal deben acatar lo dispuesto en los reglamentos y la Constitución Política. El Estado ejerce una potestad disciplinaria que se manifiesta sobre los servidores públicos. En ese orden de ideas, los trabajadores del Estado vinculados mediante un contrato laboral de trabajo están bajo la subordinación del Estado, dichos trabajadores son destinatarios de un régimen disciplinario impuesto por el Estado en forma unilateral, régimen, que no tiene en cuenta si el trabajador es afiliado o no a organización sindical, simplemente la calidad de servidor público como ocurre en el presente caso.
30. 454. El Gobierno señala asimismo que según lo manifestado por ECOPETROL, S.A. la segunda parte del literal c) relativo a las eventuales sanciones de los trabajadores una vez que hayan sido reintegrados, puede estar en contradicción con normas de rango constitucional y legal, tales como los artículos 6 y 123 de la Constitución Política, así como la ley núm.734 de 2002, cuyo desconocimiento acarrearía, para los servidores públicos encargados de ejercer la potestad disciplinaria del Estado en ECOPETROL, S.A., la omisión de deberes y responsabilidades con las consecuencias legales que ello implica. El Gobierno subraya que ECOPETROL, S.A. no puede desconocer las normas y pronunciamientos jurisdiccionales vigentes, que fueron el fundamento no sólo para el despido de los trabajadores sino también para dar cumplimiento a lo ordenado por el Tribunal de Arbitramento ad hoc. En efecto, la actividad desarrollada por ECOPETROL, S.A. es considerada, por la legislación y por la jurisprudencia nacionales, como un servicio público esencial de conformidad con la sentencia C-450 de 1995 de la Corte Constitucional, razón por la cual se encuentra prohibida la huelga, en dicha actividad.
31. 455. Según el Gobierno, y de acuerdo a lo manifestado por ECOPETROL, S.A., las actuaciones de la empresa fueron ajustadas en todo a la legislación interna y a los criterios sentados en la materia por las Altas Cortes.
32. 456. Según el Gobierno, sus obligaciones emanadas del acta de acuerdo suscrita el 26 de mayo de 2006 son dos:
33. - la constitución de un Tribunal de Arbitramento Voluntario que decida en derecho y según la normatividad vigente (aspectos sustanciales y procesales), las reclamaciones de los ex trabajadores;
34. - la cesación de las citaciones a descargos, la cesación de las terminaciones de contratos de trabajo con justa causa originadas en los hechos ocurridos el 22 de abril de 2004, que se dejaran sin efecto las acciones administrativas de carácter laboral que se hubieren iniciado y que a la fecha de la firma de esta acta no se hubieren notificado.
35. 457. En lo que respecta a la constitución del Tribunal de Arbitramento Voluntario que debía fallar en derecho, el mismo fue constituido el 12 de agosto de 2004. El laudo arbitral fue proferido el 21 de enero de 2005 y el compromiso fue cumplido. El Tribunal concluyó que: 1) los trabajadores oficiales de ECOPETROL, S.A. están inmersos en la noción de «servidores públicos» y como tales son sujetos pasivos del Código Unico Disciplinario, CDU, que regula la conducta de los servidores públicos; 2) que el artículo 86 de la convención colectiva de trabajo vigente entre ECOPETROL, S.A. y la USO establece que la empresa debe notificar, personalmente y por escrito al trabajador, sobre el derecho que tiene a ser oído en descargos y que puede entenderse que esta figura equivale materialmente a la notificación de la apertura de investigación de que trata el artículo 101 del Código Disciplinario Unico; 3) que los trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo a término indefinido que fueron notificados mediante el recibo (por si o por interpuesta persona) de la citación a descargos y no confesaron su participación en el cese de actividades declarado ilegal o solicitaron la aplicación del CDU; aquellos que no fueron notificados de la citación a descargos o fue imposible hacerlo, debían ser reintegrados y aplicarles el CDU.
36. 458. El Gobierno pone de relieve que el Tribunal de Arbitramento ordenó el reintegro de un grupo de trabajadores, con el fin de aplicar el CDU y cumplir con el debido proceso. Producidos los reintegros, es evidente que resta el cumplimiento de la segunda parte del fallo en derecho «aplicar el CDU y cumplir con el debido proceso», lo que a criterio del Gobierno no viola el non bis in ídem, pues tal afirmación equivaldría a señalar que el tribunal ordenó aplicar doble sanción por una misma falta.
37. 459. En cuanto al cumplimiento del compromiso en materia de cesación de las citaciones a descargos y de las terminaciones de contratos de trabajo por justa causa originados en los hechos ocurridos el 22 de abril de 2004, y en cuanto a que se hayan dejado sin efecto las acciones administrativas de carácter laboral que se hubieren iniciado y que a la fecha de la firma del acta no se hubieren notificado, el Gobierno señala que ello fue debidamente cumplido, lo cual se encuentra consignado en el informe ECP de 17 de septiembre de 2004, radicado en este Ministerio bajo el número 17723 de 23 de septiembre de 2004, suscrito por el presidente de ECOPETROL, S.A. En este sentido, ECOPETROL, S.A. dio cumplimiento tanto de lo acordado en el acta como al laudo arbitral proferido por el Tribunal de Arbitramento Obligatorio.
38. 460. En cuanto a la segunda parte de la recomendación del Comité, relativa a la adopción de medidas para que después del reintegro se reexamine la situación de los trabajadores despedidos y no se les sancione por el solo hecho de haber participado en la huelga, el Gobierno señala que como el artículo 450 del Código Sustantivo faculta al empleador para despedir a quienes hubieren participado en el cese de actividades declarado ilegal, éste puede desvincularlos, sin que tal conducta resulte violatoria de la ley. Tal decisión será susceptible de modificación sólo en el evento que el Consejo de Estado declare la nulidad de la resolución mediante la cual el Ministerio de la Protección Social declaró la ilegalidad del cese de actividades, ya que de conformidad con el artículo 62 del Código Contencioso Administrativo, los actos administrativos gozan de la presunción de legalidad.
39. 461. En lo que respecta al literal d), relativo al alegado despido de otros 11 dirigentes al inicio del conflicto en noviembre de 2002, el Gobierno señala que el 29 de noviembre de 2002, se adoptó la decisión de dar por terminados los contratos individuales de trabajo, unilateralmente y por justa causa, de 11 trabajadores de la empresa en la Gerencia Refinería de Cartagena, luego de surtido el procedimiento convencionalmente establecido para el efecto, de los cuales sólo siete ostentaban la calidad de miembros de la junta directiva de la subdirectiva de la USO en esa ciudad, y no la totalidad como erradamente aparece en la recomendación del Comité. El Gobierno informa que los dirigentes sindicales iniciaron acciones judiciales, de las cuales: 1) tres se encuentran en trámite; 2) en un caso la autoridad judicial confirmó el despido debido a la participación del trabajador en el cese ilegal de actividades (caso del Sr. Nelson Enrique Quijano); 3) en un caso prescribió la acción de fuero sindical; 4) en otro caso el trabajador se acogió al beneficio pensional y 5) en otro caso, al no haberse acreditado la participación del trabajador en el cese ilegal, se ordenó su reintegro, medida que ya ha sido adoptada.
40. 462. En cuanto al literal e) de las recomendaciones relativo a los procesos penales que se habrían iniciado a siete dirigentes sindicales de la USO por haber participado en la huelga, el Comité pide al Gobierno que le informe sobre los hechos concretos y cargos que se les imputan, su situación procesal y si se encuentran detenidos, el Gobierno señala que el régimen penal no ha tipificado como delito la protesta sindical o la participación en la huelga. Igualmente informa que el Sr. Hermes Suárez no aparece como trabajador de la empresa, sólo existe informe de la Fiscalía General de la Nación dirigido a la Gerencia General de la Refinería de Barrancabermeja relacionado con la detención del trabajador Sr. Jamer Suárez Sierra, quien se encuentra privado de la libertad en esa ciudad. Asimismo, la Fiscalía General de la Nación informó sobre la detención del Sr. Edwin Palma. En cuanto al estado de los procesos, de los Sres. Suárez y Palma, el Gobierno señala que se ha oficiado a la Fiscalía General de la Nación y que una vez que se obtenga respuesta se comunicará al Comité.
41. 463. En lo que respecta a los nuevos alegatos presentados por la USO; relativos al Derecho de Petición dirigido al Presidente de la República, al Ministro de Minas y Energía y al Ministro de la Protección Social, el Gobierno reitera los argumentos mencionados más arriba en cuanto al carácter de esencial de las actividades desarrolladas por ECOPETROL, S.A.
42. 464. En cuanto a la aplicación del Código Disciplinario Unico, el Gobierno señala que en virtud del mismo y de conformidad con los artículos 6 y 123 de la Constitución, la autoridad administrativa que por ley debe ejercer tal facultad, determinará la ocurrencia de las posibles faltas disciplinarias en que pudieron incurrir los servidores públicos, de conformidad con las normas consagradas en el mencionado Estatuto Disciplinario. El Gobierno considera que el ejercicio de la potestad disciplinaria no entra en el campo de acción del Convenio núm. 87, ni debe entenderse como un acto de discriminación sindical siempre que se otorguen a los sujetos pasivos de la misma, las garantías del debido proceso, como en efecto ha ocurrido en el presente caso.
43. 465. En lo que se refiere al derecho de petición y la respuesta del Ministerio de la Protección Social, debemos señalar que una vez ejercitada por la Corte Constitucional la atribución de decidir sobre la constitucionalidad de una ley, precluye para los funcionarios la posibilidad de negarse a aplicar esa norma. En el caso de la resolución núm. 1116 de 22 de abril de 2004, la misma se basó en el artículo 430, literal h) del Código Sustantivo del Trabajo, declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-450 de 4 de octubre de 1995, como se explicó anteriormente, por ende, el Ministerio no puede sustraerse a la aplicación del mencionado artículo, revocando la mencionada resolución, como pretendió la organización sindical. El Gobierno rechaza la solicitud de aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, respecto de la resolución núm. 1116, que declaró la ilegalidad de la huelga, por cuanto la misma tiene fundamento legal y constitucional.
44. 466. Finalmente, el Gobierno informa que gracias al esfuerzo y amplia participación del Ministerio de la Protección Social por medio del Viceministerio de Relaciones Laborales y la Unidad de Inspección, Vigilancia y Control, el 10 de julio de 2006, la USO y ECOPETROL lograron la suscripción de la convención colectiva, después de 19 días de negociación. La vigencia de la nueva convención es por el término de tres (3) años contados a partir del 9 de junio de 2006 hasta el 8 de junio de 2009.

D. Conclusiones del Comité

1. 467. El Comité toma nota de los nuevos alegatos presentados por la Unión Sindical Obrera (USO) y el Sindicato Nacional de Trabajadores de Empresas Operadoras, Contratistas, Subcontratistas de Servicios y Actividades de la Industria del Petróleo, Petroquímica y Similares (SINDISPETROL). El Comité toma nota asimismo de las observaciones del Gobierno a las recomendaciones del Comité formuladas en el examen anterior del caso y, en parte, a los nuevos alegatos presentados por las organizaciones sindicales.
2. 468. En lo que respecta al literal a) de las recomendaciones del Comité relativo a la solicitud del Comité para que el Gobierno tome medidas para llevar a cabo las modificaciones necesarias a la legislación (en particular al artículo 430 literal h) del Código Sustantivo del Trabajo), de manera que la huelga sea posible en el sector del petróleo, pudiendo preverse un servicio mínimo negociado de funcionamiento, con la participación de las organizaciones sindicales, el empleador y las autoridades públicas concernidas, el Comité toma nota de la información del Gobierno según la cual la jurisprudencia nacional ha estimado las actividades de explotación, refinación y transporte de petróleo y sus derivados como un servicio público esencial teniendo en cuenta el interés general. El Comité toma nota asimismo de que el Gobierno estima que la exclusión del petróleo como servicio esencial no tiene en cuenta «las condiciones peculiares de los países» previstas en el artículo 19 de la Constitución de la OIT, y que en el caso de Colombia, la empresa ECOPETROL, S.A. es la única empresa que refina gasolina en el país y su parálisis podría poner en peligro la seguridad e incluso la salud de las personas, por las consecuencias que podrían derivarse de privar al país de combustibles. El Comité toma nota de que según el Gobierno la noción de «seguridad», incluida en la definición de servicio esencial incluye la situación de las personas que se vean privadas de los medios de locomoción y vida que el petróleo representa en cualquier sociedad, debido a una huelga en dichas industrias.
3. 469. Al respecto, el Comité reitera que, de conformidad con los principios que ya ha enunciado en numerosas ocasiones, la huelga sólo puede ser prohibida en aquellos casos en que exista una «amenaza evidente e inminente para la vida, la seguridad o la salud de toda o parte de la población» es decir en aquellos servicios considerados como esenciales en el sentido estricto del término. El Comité ha considerado asimismo en numerosas ocasiones que el sector del petróleo no reúne las características para ser considerado un servicio esencial en el sentido estricto del término [véase Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical, cuarta edición, 1996, párrafos 540 y 544]. Ello no obsta a que, teniendo en cuenta que se trata de un servicio estratégico, de importancia trascendental para el desarrollo económico del país se imponga un servicio mínimo. En este sentido, el Comité reitera que «el establecimiento de servicios mínimos en caso de huelga sólo debería ser posible en: 1) aquellos servicios cuya interrupción pueda poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de la persona en toda o parte de la población (servicios esenciales en el sentido estricto del término); 2) en aquellos servicios no esenciales en el sentido estricto del término en los que las huelgas de una cierta extensión o duración podrían provocar una situación de crisis nacional aguda tal que las condiciones normales de existencia de la población podrían estar en peligro, y 3) en servicios públicos de importancia trascendental» [véase Recopilación, op. cit., párrafo 556]. El Comité estima que el sector del petróleo podría ubicarse en algunas de las últimas dos situaciones mencionadas. En estas condiciones, el Comité pide una vez más al Gobierno que tome medidas para llevar a cabo las modificaciones necesarias a la legislación (en particular al artículo 430 literal h) del Código Sustantivo del Trabajo) de manera que la huelga sea posible en el sector del petróleo, pudiendo preverse un servicio mínimo negociado de funcionamiento, con la participación de las organizaciones sindicales, el empleador y las autoridades públicas concernidas. El Comité pide al Gobierno que le mantenga informado sobre toda medida adoptada a este respecto.
4. 470. En lo que respecta al literal b) de las recomendaciones relativas a la solicitud del Comité para que el Gobierno tome medidas para modificar el artículo 451 del Código Sustantivo del Trabajo teniendo en cuenta que la declaración de ilegalidad de la huelga no debería corresponder al Gobierno sino a un órgano independiente de las partes y que cuente con su confianza, el Comité toma nota de que según el Gobierno, los Convenios núms. 87 y 98 no establecen que la determinación de la legalidad de un cese de actividades, no pueda ser adoptada por la agencia gubernamental competente; considera que si él es el responsable de responder por la aplicación de los Convenios, no puede exigirse que no sea él quien decida sobre la legalidad o ilegalidad de una huelga. Además, destaca que los actos proferidos por el Ministerio pueden ser recurridos ante la instancia contenciosa administrativa, que es la competente para determinar sobre la legalidad de los actos.
5. 471. Al respecto, el Comité recuerda como lo hiciera en otras ocasiones que la ilegalidad de las huelgas y los ceses de actividades no deberían ser pronunciados por el Gobierno sino por un órgano independiente de las partes y que cuente con su confianza, en particular en aquellos casos en que éste es parte en el conflicto [véase Recopilación, op. cit., párrafos 522 y 523], siendo la autoridad judicial, la autoridad independiente por excelencia. El Comité reitera, en este sentido, que el artículo 451 del Código Sustantivo del Trabajo no está en conformidad con los principios de la libertad sindical. En estas condiciones, el Comité pide una vez más al Gobierno que tome las medidas necesarias para modificar dicho artículo a fin de que la declaratoria de ilegalidad de las huelgas y ceses de actividades sean declarados por una autoridad independiente que goce de la confianza de las partes. En cuanto a la referencia del Gobierno a la posibilidad de recurrir en apelación contra las decisiones del Gobierno que declaran la ilegalidad de una huelga, el Comité sugiere al Gobierno que examine la posibilidad de que la misma autoridad administrativa acuda ante un órgano independiente, como la autoridad judicial toda vez que estime que una huelga es ilegal. El Comité pide al Gobierno que lo mantenga informado al respecto.
6. 472. En cuanto al literal c) de las recomendaciones relativo al despido de 248 trabajadores tras la declaración de ilegalidad de la huelga en la empresa ECOPETROL, S.A., el Comité recuerda que había pedido al Gobierno que: 1) velara por el cumplimiento de lo acordado el 26 de mayo de 2004 para poner fin al conflicto, en particular en lo que respecta al compromiso de la empresa de dejar sin efecto las acciones administrativas de carácter laboral contra los trabajadores que no se hubiesen notificado y 2) que después del reintegro de los trabajadores de conformidad con el fallo del Tribunal de Arbitramento Voluntario, a fin de reexaminar su situación, se tuviera en cuenta que las sanciones de despido aplicadas tenían como origen una legislación que plantea problemas de conformidad con los principios de la libertad sindical, y que no se los sancionara por el solo hecho de haber participado en la huelga.
7. 473. El Comité toma nota de que en sus nuevos alegatos la USO señala que: 1) la empresa considera que el fallo del Tribunal de Arbitramento Voluntario implica el reintegro de los trabajadores a fin de iniciar nuevamente los procesos disciplinarios y si se demuestra que participaron en la suspensión colectiva de trabajo considerada ilegal entonces la empresa podrá despedirlos; 2) con fecha 15 de septiembre, mediante el ejercicio del derecho de petición, la organización sindical solicitó al Ministro de la Protección Social y al Ministro de Minas y Energía que aplicaran las recomendaciones del Comité de Libertad Sindical; 3) con fecha 7 de octubre de 2005 el Gobierno denegó la petición porque: a) la recomendación del Comité era «provisional» y no había sido aprobada por el Consejo de Administración de la Organización Internacional del Trabajo; b) la resolución núm. 01116 de 22 de abril de 2004 por medio de la cual se declaró la ilegalidad de la huelga puede ser revisada por la autoridad judicial y contra la misma no procede el recurso de inconstitucionalidad ya que se basa en una disposición legislativa cuya constitucionalidad ya ha sido constatada por la autoridad judicial.
8. 474. El Comité toma nota de que según la organización querellante, como consecuencia de la decisión del Tribunal de Arbitramento Voluntario, la empresa reintegró a 104 trabajadores pero inició los procesos disciplinarios contra todos con el fin de despedirlos por participar en la huelga. De hecho, el Comité toma nota de que ya se ha despedido a 11 trabajadores y que la organización sindical teme el inminente despido de los demás trabajadores.
9. 475. El Comité toma nota de que por su parte el Gobierno señala que se respetaron plenamente las obligaciones emanadas del acta de acuerdo suscrita el 26 de mayo de 2006 que consistían en: 1) la cesación de las citaciones a descargos, la cesación de las terminaciones de contratos de trabajo con justa causa originadas en los hechos ocurridos el 22 de abril de 2004 así como de las acciones administrativas iniciadas (consignadas por el presidente de ECOPETROL, S.A. en el informe ECP de 17 de septiembre de 2004, radicado en este Ministerio bajo el número 17723 de 23 de septiembre de 2004) y 2) la constitución de un Tribunal de Arbitramento Voluntario el cual en su fallo de 21 de enero de 2005 ordenó el reintegro de 104 trabajadores a fin de aplicar el Código Disciplinario Unico.
10. 476. El Comité toma nota de que según el Gobierno, en virtud de la aplicación del Código Disciplinario Unico y de conformidad con el artículo 450 del Código Sustantivo del Trabajo, el empleador se encuentra facultado para despedir a quienes hubieren participado en el cese de actividades declarado ilegal. Tal decisión sólo será susceptible de modificación, según el Gobierno si el Consejo de Estado declara la nulidad de la resolución del Ministerio de la Protección Social que declaró la ilegalidad del cese de actividades.
11. 477. El Comité recuerda sin embargo como lo hiciera en su examen anterior del caso y en párrafos anteriores del presente examen que el despido se produjo en virtud de una legislación que plantea problemas de conformidad con los principios de la libertad sindical. Ello, por dos motivos: 1) porque la huelga declarada ilegal no se produjo en un servicio esencial como pretende el Gobierno y 2) porque la declaración de ilegalidad de la misma no fue pronunciada por un órgano independiente de las partes. En este sentido, el Comité lamenta observar que los trabajadores reintegrados están siendo objeto de nuevos despidos por los mismos motivos, en virtud de la aplicación del DSU y del artículo 450 del Código Sustantivo del Trabajo, como ya ha ocurrido con 11 trabajadores a los cuales también se los ha inhabilitado para trabajar en el sector público entre 10 y 15 años. El Comité estima que ello constituye una nueva violación de los principios de la libertad sindical y recuerda que la práctica consistente en establecer listas negras de dirigentes sindicales y sindicalistas constituye una grave amenaza para el libre ejercicio de los derechos sindicales y, en general, los gobiernos deberían tomar medidas enérgicas para combatir tales prácticas [véase Recopilación, op. cit., párrafo 70]. Además, el Comité ha considerado en numerosas ocasiones que «el recurso a medidas extremadamente graves como el despido de trabajadores por haber participado en una huelga y rehusar su reintegro, implican graves riesgos de abuso y constituyen una violación de la libertad sindical [véase Recopilación, op. cit., párrafo 597]. En estas condiciones, el Comité urge al Gobierno a que tome medidas para que cesen los despidos de los 104 trabajadores que fueron reintegrados en cumplimiento del fallo del Tribunal de Arbitramento Voluntario, en el seno de la empresa ECOPETROL, S.A. como consecuencia de la huelga de 22 de abril de 2004 y que deje sin efecto los 11 despidos que ya han sido pronunciados. El Comité pide al Gobierno que lo mantenga informado al respecto.
12. 478. En lo que respecta a la negativa por parte del Gobierno a dar curso a la petición formulada por la USO para que se cumplan las recomendaciones del Comité, debido a que las mismas tienen carácter de provisional y no han sido aprobadas por el Consejo de Administración de la OIT, el Comité debe precisar, en primer lugar que cuando un caso es catalogado como provisional, ello se debe a que el Comité necesita ciertas informaciones del Gobierno o de los querellantes respecto de algunos de los aspectos del caso para poder pronunciarse sobre el fondo en cuanto a estos aspectos. Sin embargo, entre todas las cuestiones del caso, puede haber algunas sobre las que no se requiera mayor información, lo que permite al Comité expedirse sobre el fondo respecto de éstas. Dichas recomendaciones ya pueden ser cumplidas por el Gobierno. En segundo lugar, el Comité señala a la atención del Gobierno que el 337° informe del Comité de Libertad Sindical, fue aprobado tanto respecto de las conclusiones provisionales como definitivas por el Consejo de Administración en su 293.ª reunión, de junio de 2005.
13. 479. En lo que respecta al literal d) de las recomendaciones en las cuales el Comité pidió al Gobierno y a las organizaciones querellantes que le informen si existen procesos judiciales pendientes en relación con otros 11 dirigentes sindicales despedidos (según el Gobierno fueron sólo siete) en 2002, al inicio del conflicto colectivo, el Comité toma nota de que según el Gobierno con fecha 29 de noviembre de 2002 se dio por terminados los contratos individuales de trabajo de 11 trabajadores de la empresa, de los cuales sólo siete eran dirigentes sindicales. El Comité toma nota de que el Gobierno informa que los dirigentes sindicales iniciaron acciones judiciales, de las cuales tres se encuentran en trámite, en un caso se ordenó el reintegro del trabajador, en otro caso la acción de fuero sindical prescribió, otro trabajador se acogió al beneficio pensional y en el último se confirmó el despido por la participación del trabajador en el cese ilegal de actividades (Sr. Nelson Enrique Quijano). El Comité observa que en este último caso, el despido se debe a la declaración de ilegalidad del cese de actividades. El Comité se refiere a los principios enunciados en párrafos anteriores sobre las huelgas y los ceses de actividad ilegales, y en este sentido pide al Gobierno que se asegure del inmediato reintegro del Sr. Quijano y de no ser éste posible que se lo indemnice de manera completa. El Comité pide asimismo al Gobierno que lo mantenga informado de los recursos relativos a los otros tres dirigentes sindicales despedidos que aún se encuentran pendientes.
14. 480. En lo que respecta al literal e) de las recomendaciones que se refiere a los alegatos relativos a los procesos penales que se habrían iniciado a siete dirigentes sindicales de la USO (mencionados por sus nombres en la queja) por haber participado en una huelga, el Comité había pedido al Gobierno que le informara sobre los hechos concretos y cargos que se les imputan, su situación procesal y si se encuentran detenidos, así como que informara sobre la situación procesal de los Sres. Hermes Suárez y Edwin Palma (detenidos según los querellantes el 3 y el 11 de junio de 2004, imputándoseles los delitos de concierto para delinquir y terrorismo). Al respecto, el Comité toma nota de que el Gobierno señala que no existen acciones penales por haber participado en una huelga contra siete dirigentes sindicales. En cuanto a los Sres. Suárez (cuyo nombre correcto es Jamer y no Hermes) y Palma acusados según la organización querellante de concierto para delinquir y terrorismo, el Comité toma nota de que el Gobierno señala que los mismos se encuentran privados de libertad en la ciudad de Barrancabermeja y que se ha oficiado a la Fiscalía General de la Nación para que informe al respecto. El Comité pide al Gobierno que envíe información en cuanto a los cargos que se imputan a los Sres. Suárez y Palma y que informe sobre el estado de los procedimientos iniciados contra ellos.
15. 481. En cuanto a los nuevos alegatos presentados por el Sindicato Nacional de Trabajadores de Empresas Operadoras, Contratistas, Subcontratistas de Servicios y Similares (SINDISPETROL) que se refieren al despido de los socios fundadores del sindicato cinco días después de la constitución del mismo y dos días después de haberse iniciado los trámites de inscripción de la organización sindical y de haberse notificado a la empresa ECOPETROL, S.A. y sus contratistas de la constitución de la misma, así como a presiones sobre otros miembros de la junta directiva que desencadenaron la renuncia de los mismos a sus cargos directivos, el Comité observa que el Gobierno no envía sus observaciones al respecto y le pide que lo haga sin demora.
16. 482. En cuanto a los alegatos presentados por la USO y SINDISPETROL relativos a la negativa de la empresa ECOPETROL a negociar colectivamente, el Comité observa que el Gobierno no envía sus observaciones al respecto y le pide que lo haga sin demora.

Recomendación del Comité

1. 483. En vista de las conclusiones provisionales que preceden, el Comité invita al Consejo de Administración a que apruebe las recomendaciones siguientes:
   • a) el Comité confía en que las recomendaciones provisionales del Comité, contenidas en su 337.º informe y aprobadas por el Consejo de Administración en su 293.ª reunión, de junio de 2005, sean aplicadas;
   • b) el Comité pide una vez más al Gobierno que tome medidas para llevar a cabo las modificaciones necesarias a la legislación (en particular al artículo 430 literal h) del Código Sustantivo del Trabajo) de manera que la huelga sea posible en el sector del petróleo, pudiendo preverse un servicio mínimo negociado de funcionamiento, con la participación de las organizaciones sindicales, el empleador y las autoridades públicas concernidas. El Comité pide al Gobierno que le mantenga informado sobre toda medida adoptada a este respecto;
   • c) el Comité pide una vez más al Gobierno que tome las medidas necesarias para modificar el artículo 451 del Código Sustantivo del Trabajo a fin de que la declaratoria de ilegalidad de las huelgas y ceses de actividades sean declarados por una autoridad independiente que goce de la confianza de las partes. A este respecto, el Comité sugiere al Gobierno que examine la posibilidad de que la misma autoridad administrativa acuda ante un órgano independiente, como la autoridad judicial toda vez que estime que una huelga es ilegal. El Comité pide al Gobierno que lo mantenga informado al respecto;
   • d) el Comité urge al Gobierno a que tome medidas para que cesen los despidos de los 104 trabajadores que fueron reintegrados en cumplimiento del fallo del Tribunal de Arbitramento Voluntario, en el seno de la empresa ECOPETROL, S.A. como consecuencia de la huelga de 22 de abril de 2004 y que deje sin efecto los 11 despidos que ya han sido pronunciados. El Comité pide al Gobierno que lo mantenga informado al respecto;
   • e) en lo que respecta a los procesos judiciales pendientes en relación con los otros 11 dirigentes sindicales despedidos (según el Gobierno fueron sólo siete), sobre los cuales el Gobierno informa que tres se encuentran en trámite y que en uno de los casos (Sr. Nelson Enrique Quijano) se confirmó el despido por la participación del trabajador en el cese ilegal de actividades, el Comité pide al Gobierno que lo mantenga informado de los procesos relativos a los tres dirigentes sindicales despedidos que aún se encuentran pendientes; asimismo en el caso del Sr. Quijano, teniendo en cuenta que el despido se debió a la declaración de ilegalidad del cese de actividades, con base a una legislación que no está en conformidad con los principios de la libertad sindical, el Comité pide al Gobierno que se asegure de su inmediato reintegro y de no ser éste posible que sea indemnizado de manera completa;
   • f) en cuanto a los Sres. Suárez y Palma, detenidos según los querellantes por los delitos de concierto para delinquir y terrorismo desde el 3 y el 11 de junio de 2004, el Comité pide al Gobierno que envíe información en cuanto a los cargos que se les imputan y que informe sobre el estado de los procedimientos iniciados contra ellos;
   • g) en cuanto a los nuevos alegatos presentados por SINDISPETROL que se refieren al despido de los socios fundadores del sindicato cinco días después de la constitución del mismo así como a presiones sobre otros miembros de la junta directiva que desencadenaron la renuncia de los mismos a sus cargos directivos, el Comité pide al Gobierno que envíe sus observaciones al respecto, y
   • h) en cuanto a los alegatos presentados por la USO y SINDISPETROL relativos a la negativa de la empresa ECOPETROL, S.A. a negociar colectivamente, el Comité pide al Gobierno que envíe sin demora sus observaciones al respecto.