Observación (CEACR) - Adopción: 1995, Publicación: 83ª reunión CIT (1996)

Convenio sobre la discriminación (empleo y ocupación), 1958 (núm. 111) - Alemania (Ratificación : 1961)

1. La Comisión toma nota de la memoria del Gobierno y de las decisiones de los tribunales superiores y de los textos legales de los Länder que se adjuntaron.

2. Discriminación basada en motivos de sexo. La Comisión toma nota con satisfacción la adopción y de la entrada en vigor, el 1.o de septiembre de 1994, de la ley sobre la promoción de la mujer y la compatibilidad del matrimonio y la ocupación en la administración federal y en los tribunales federales (conocida como la segunda ley sobre la igualdad). La Comisión toma nota, de modo particular, de que los organismos administrativos federales y las empresas públicas, deben: presentar un plan para la promoción de las mujeres cada tres años; compilar estadísticas anuales sobre el número de hombres y de mujeres de las distintas áreas para su sumisión a las autoridades supremas federales; redactar ofertas de empleo, expresadas de modo neutral en términos de sexo, a menos que uno u otro sexo constituyera una condición previa indispensable para el trabajo ofrecido; elevar la proporción de mujeres en áreas subrepresentadas, sujetas a la prioridad de aptitud, de capacidad y de rendimiento profesional; fomentar una mayor formación de las mujeres para facilitar su adelanto profesional; cuando exista un personal regular de al menos 200 personas, nombrando representantes de las mujeres (o un "asesor discreto", de no existir ese representante), para impulsar y supervisar la aplicación de la nueva ley, incluida la presentación de quejas a la dirección. La ley enmienda también algunas legislaciones aplicables tanto al sector público como al privado: aclara la amplitud de la indemnización monetaria en las acciones civiles basadas en la discriminación por motivos de sexo e introduce la protección contra el acoso sexual en el lugar de trabajo, incluidos el procedimiento de quejas y la necesidad de incorporación de la sensibilización respecto del acoso sexual en los cursos de formación y de capacitación profesionales impartidos a los funcionarios públicos.

3. Al tomar nota de que el artículo 14 de la ley prevé que el Gobierno presentará al Parlamento, cada tres años, un informe sobre los progresos realizados en torno a la situación de las mujeres en estas administraciones y en los tribunales con competencia en la aplicación de la ley, la Comisión solicita al Gobierno que comunique una copia de la primera memoria en el plazo debido, 1997. Entre tanto, la Comisión solicita al Gobierno que le informe, en su próxima memoria, sobre la repercusión de esta legislación en el fomento de la igualdad entre los sexos en el acceso a la formación profesional y al empleo y en las condiciones de empleo del sector público federal, así como cualquier caso registrado en virtud de las disposiciones relativas al acoso sexual.

4. La Comisión toma nota también de la decisión, de fecha 17 de octubre de 1995, del Tribunal Europeo de Justicia, en el caso Kalanke v. City of Bremen, en el que el Tribunal señalara que la reglamentación nacional garantizará automáticamente una prioridad a las mujeres a la hora de la promoción, cuando los hombres y las mujeres interesados tienen iguales calificaciones, va más allá del simple interés en el fomento de la igualdad de oportunidades y sobrepasa los límites de la excepción del artículo 2, 4) de la Directiva del Consejo 76/207/CEE, sobre la aplicación del principio de igualdad de trato para hombres y mujeres respecto del acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales. La Comisión toma nota de que la legislación pertinente contiene una cuota automática y rígida de 50 por ciento que deberá ser aplicada en todas las ocupaciones y en todos los niveles de educación y calificación. La Comisión toma nota también de que, en ese caso, el hombre y la mujer interesados tenían iguales calificaciones y se reconocía que las mujeres estaban subrepresentadas. Sírvase indicar la manera en que esta reglamentación ha incidido en las políticas del Gobierno en este terreno, así como cualquier propuesta en este sentido.

5. Discriminación basada en motivos de opinión política. La Comisión recuerda las recomendaciones de la Comisión de Encuesta de 1987, según las cuales se volvieron a examinar las medidas relativas al deber de fidelidad de la administración pública al orden básico democrático libre, de modo que sólo se mantuvieran esas restricciones al empleo en la administración pública, como corresponde a los requisitos inherentes a determinados trabajos, dentro del significado del artículo 1, párrafo 2 del Convenio, o que puedan ser justificados en virtud del artículo 4. En su observación más reciente acerca de este punto, la Comisión solicitaba al Gobierno que comunicara información sobre cualquier caso en el que un funcionario público hubiera sido despedido o en el que se denegara un empleo a un solicitante, en base al incumplimiento del deber de fidelidad; y, habida cuenta de que algunos Länder habían abolido las indagaciones sistemáticas en relación con la lealtad de los aspirantes a trabajos de la administración pública, pero que aún se exigía a los funcionarios públicos que firmaran la declaración de lealtad, la Comisión solicitaba copias de toda directiva que mostrara los criterios utilizados. El Gobierno informa que las indagaciones han sido abolidas en la actualidad en todos los viejos Länder y en el ámbito federal, pero que se instruye a los solicitantes en el principio de lealtad a la Constitución y que deben firmar la declaración. En Baviera, la Declaración del Gobierno estatal, de 3 de diciembre de 1991, contiene directrices sobre las exigencias de lealtad a la administración, con la declaración, en un anexo, y en ese Land, de que se habían rechazado, entre el 1.o de julio de 1990 y el 30 de junio de 1994, a nueve solicitantes, por lealtad insuficiente: a cinco pasantes en derecho a quienes se había denegado el estatuto de funcionario público, se les permitió, sin embargo, que completaran su formación, y no se produjeron casos de despidos.

6. Además, toma nota de la decisión de 26 de septiembre de 1995, del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el caso Vogt versus Alemania, según la cual el Land de la Baja Sajonia había contravenido la Convención Europea sobre Derechos Humanos, cuando despidió a un funcionario público permanente (que se había mencionado en el informe de la Comisión de Encuesta de la OIT en 1987) relativo a este Convenio, de un puesto docente en el decenio de 1980, debido a su pertenencia al partido comunista. En ese caso, a continuación de la derogación en 1990 de la legislación del Land en consideración (decreto sobre el empleo de extremistas en la administración pública de la Baja Sajonia) y de la promulgación de un reglamento relativo a los casos anteriores de discriminación política, la Sra. Vogt fue reincorporada en su puesto de maestra por la autoridad educativa del Estado. La Comisión solicita al Gobierno que le informe sobre las repercusiones de esta decisión en las oportunidades de empleo y de reintegración de los funcionarios públicos despedidos, siempre que den cumplimiento a las exigencias de contratación y de calificaciones.

7. La Comisión estuvo también examinando durante algunos años el carácter discriminatorio de los párrafos 4 y 5, del anexo I, del Tratado de Reunificación de Alemania, capítulo XIX, artículo III, que había sido supuestamente utilizado para despedir a funcionarios públicos - especialmente maestros - de la antigua República Democrática Alemana, fundándose en su opinión política y en sus actividades políticas. El párrafo 4 del Tratado prevé, entre otras cosas, que la relación de trabajo en el servicio público termina normalmente siempre que el trabajador no cumpla con las exigencias, debido a la falta de calificaciones especializadas o a la falta de idoneidad personal. El párrafo 5 dispone que la forma extraordinaria de poner término a una relación de trabajo es admitida siempre que tenga sólidos fundamentos, que se supone existen cuando: 1) el trabajador ha vulnerado los principios de humanidad y el estado de derecho especialmente si se trata de los derechos humanos reconocidos en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, o ha vulnerado los principios de la Declaración Universal de Derechos Humanos; y 2) el trabajador haya prestado servicios para el antiguo Ministerio de Seguridad del Estado o para el Departamento de Seguridad Nacional y, por consiguiente, la continuación de la relación de trabajo se considera, por ello, inaceptable. La Comisión toma nota con interés de la confirmación del Gobierno, según la cual el párrafo 4 dejó de tener efecto el 31 de diciembre de 1993 y, por consiguiente, no se habían producido despidos en virtud de esa disposición.

8. Las estadísticas comunicadas por el Gobierno en relación con los despidos del párrafo 4 en los nuevos Länder, cuando se encontraba éste en vigor, demuestran que: en Pomerania Mecklenburgo occidental, hubo 1.090 avisos de despido; en Sajonia, se produjeron alrededor de 4.800 avisos de despido; en Brandenburgo, fueron 456. La Comisión toma nota también de las copias de las decisiones del tribunal de apelación comunicadas, según las cuales, en algunos casos, el despido en virtud del párrafo 4 quedaba confirmado, basándose en el hecho de que un estado constitucional liberal no podía tolerar que el antiguo partido comunista y los antiguos funcionarios del Estado fueran sus representantes, salvo que hubieran dejado constancia escrita de su disensión o que hubieran renunciado a su posición de la época, indicando así que habían cortado sus lazos con el régimen. En otros casos, se revocó el despido, habida cuenta de que los hechos demostraron la aptitud personal del funcionario público para el puesto de que se trataba. La Comisión agradecería que se la mantuviera informada sobre el número de recursos que tuvieron éxito o que fracasaron en éstos y en otros nuevos Länder.

9. En relación con la disposición del párrafo 5, relativa a la terminación extraordinaria de la relación laboral por razones graves, cuando el trabajador: 1) hubiera violado los principios de humanidad o del estado de derecho; o 2) hubiera tenido prestados servicios en el antiguo Ministerio de Seguridad del Estado o en el Departamento de Seguridad Nacional, la Comisión recuerda su esperanza de que se utilice esta disposición, únicamente si está de conformidad con el artículo 1, párrafo 2, o el artículo 4, del Convenio. La Comisión toma nota de la afirmación reiterada del Gobierno, según la cual esta disposición no contraviene el Convenio y el Gobierno se atiene al artículo 1, párrafo 2, del Convenio argumentando que las personas que hubieran apoyado al injusto sistema anterior, no se encontraban aptas para el empleo en un estado de derecho y que el Convenio no debería ser utilizado para protegerlas. Las estadísticas transmitidas demuestran que: en Pomerania Mecklenburgo occidental, se produjeron 512 despidos; en Sajonia, 860; en Brandenburgo, 439. Del fallo del tribunal de apelación comunicado, pareciera desprenderse que se había confirmado el despido producido con arreglo al párrafo 5, dados los requisitos inherentes al puesto. La Comisión agradecería nuevamente que se la tuviera informada sobre la situación de los recursos.

10. En este sentido, la Comisión recuerda la recomendación de la Comisión de Encuesta, según la cual es importante no atribuir demasiada importancia a las actividades emprendidas en una época en la que los aspirantes no estaban obligados por ninguna relación de trabajo en la administración pública y brindarles la oportunidad de demostrar que, una vez que participan de esa relación, respetarán las obligaciones que se derivan de la misma.

11. En relación con su solicitud de información en torno a algunos programas de formación profesional o de readaptación para los funcionarios que hubieran sido despedidos de la administración pública, como consecuencia de los párrafos 4 ó 5 del anexo I del Tratado de Reunificación, la Comisión toma nota de que el Gobierno comunica una copia de las directivas del Land de Brandenburgo para la concesión de una "asistencia provisional", destinada a la formación y al establecimiento de medios de sustento para esas personas, al tiempo que declara que tres Länder (Pomerania Mecklenburgo occidental, Sajonia y Thuringia) anunciaron que no se habían introducido esas medidas. La Comisión solicita al Gobierno que le informe sobre toda evolución producida en la orientación de los Länder en esta materia.

12. En relación con los antiguos Länder de la parte occidental del país, en los que se habían adoptado criterios similares a los del párrafo 5 del anexo I del Tratado de Reunificación, bajo la forma de declaraciones y de directrices para el empleo en la administración pública, la Comisión había solicitado más información sobre la aplicación de la Declaración de Baviera, de 3 de diciembre de 1991, así como ejemplos de otros textos recientes de otros Länder, incluidos los cuestionarios que se exigía responder a los funcionarios públicos o a los solicitantes. La Comisión toma nota de los diversos textos comunicados (Baden-Wurtenburgo, Baviera, Hesse, Pomerania Mecklenburgo occidental, Rhineland-Palatinado, Sajonia, Schleswig-Holstein y Thuringia), según los cuales los aspirantes a la administración pública han de ser informados por escrito de la obligación de lealtad a la Constitución y la autoridad responsable de los nombramientos debe proceder a establecer la lealtad, sin la cual, en base a los hechos de que se dispone o al rechazo por parte del aspirante de firmar la declaración de lealtad anexada a la notificación escrita, se negará el empleo al aspirante. Con arreglo a alguno de los textos, para los aspirantes de los nuevos Länder, el examen de lealtad constitucional exige una verificación adicional de: 1) si están implicados en vulneraciones de los principios de humanidad o del estado de derecho; 2) si llevaron a cabo funciones oficiales o extraoficiales para el Ministerio de Seguridad del Estado o para el Departamento de Seguridad Nacional; y 3) si ejercieron puestos de responsabilidad en el sistema de la antigua República Democrática Alemana, especialmente en el Partido de unidad socialista (SED) y en las organizaciones de masas vinculadas a objetivos políticos.

13. La Comisión agradecería que se le enviara información sobre el modo en que están siendo aplicados en la práctica estos diversos textos en el ámbito estatal, de modo que no sea posible la discriminación basada en motivos de opinión política, tanto para la entrada en la administración pública de los Länder como para las condiciones de empleo de los funcionarios públicos de estos estados.

14. La Comisión dirige al Gobierno una solicitud directa sobre otros puntos.