Report in which the committee requests to be kept informed of development - Report No 357, June 2010

Case No 2698 (Australia) - Complaint date: 20-FEB-09 - Closed

165. La queja figura en una comunicación de 20 de febrero de 2009 del Sindicato de Comunicaciones, Electricidad, Electrónica, Energía, Información, Correos, Plomería y Servicios Afines de Australia (CEPU). La organización querellante presentó informaciones complementarias en respaldo de su queja en comunicaciones de 16 y 28 de abril de 2009.

1. 165. La queja figura en una comunicación de 20 de febrero de 2009 del Sindicato de Comunicaciones, Electricidad, Electrónica, Energía, Información, Correos, Plomería y Servicios Afines de Australia (CEPU). La organización querellante presentó informaciones complementarias en respaldo de su queja en comunicaciones de 16 y 28 de abril de 2009.
2. 166. El Gobierno envió sus observaciones por comunicación de 15 de enero de 2010.
3. 167. Australia ha ratificado el Convenio sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948 (núm. 87), y el Convenio sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva, 1949 (núm. 98).

A. Alegatos de la organización querellante

1. 168. En sus comunicaciones de 20 de febrero y 28 de abril de 2009, la organización querellante señala que, en noviembre de 2008, se presentó al Parlamento el proyecto de ley de trabajo equitativo de 2008 (Fair Work Bill), que posteriormente fue objeto de debate y luego sancionado con enmiendas por ambas Cámaras del Parlamento. El proyecto de ley — actualmente la Ley de Trabajo Equitativo de 2009 (Fair Work Act, «FWA»), obtuvo sanción real.
2. 169. La organización querellante señala que, desde 1999, la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT (CEACR) había señalado, en sus comentarios, varias disposiciones de la legislación anterior — la Ley de Relaciones en el Lugar de Trabajo (Workplace Relations Act, «WRA») de 1996, por lo que se derogó — que no se ajustaban a los Convenios núms. 87 y 98. En la FWA se reproducen muchas de las infracciones que figuran en la WRA y se introducen dos nuevas posibles violaciones a los principios de libertad sindical. En especial, la FWA continúa violando la libertad sindical, habida cuenta de que: 1) asigna primacía a los acuerdos de ámbito empresarial y restringe el nivel en el que puede llevarse a cabo la negociación; 2) limita el contenido de los acuerdos; 3) provee insuficiente protección a los trabajadores sindicalizados que realizan acciones colectivas en defensa de los derechos previstos en los convenios; 4) limita el derecho de sindicación; 5) restringe el derecho de huelga que exceda los límites permitidos por los convenios y suprime la protección de diversos tipos de acciones colectivas, incluidas las huelgas de solidaridad y aquellas que se realicen en apoyo de acuerdos que vinculen a varios empleadores, de las «negociaciones modelo», de cuestiones que no estén «autorizadas», y del pago de los salarios correspondientes a los días de huelga; 6) prohíbe la realización de acciones colectivas en situaciones de «daño económico» y de peligro para la economía, inclusive mediante la imposición del arbitraje obligatorio a iniciativa del Ministro, y 7) impone sanciones por participar de acciones colectivas «no autorizadas» e incorporar disposiciones respecto de la votación secreta. La organización querellante sostiene asimismo que la estructura del proyecto de ley obliga a los empleadores a eludir a los sindicatos, y a negociar y a concertar convenios directamente con los empleados, incluso en casos en que exista un sindicato en el lugar de trabajo.
   • Convenios de empresa
3. 170. Respecto de los convenios de empresa, la organización querellante indica que la FWA plantea tres inquietudes específicas. En primer lugar, los convenios ya no se celebran con las organizaciones de trabajadores, es decir, con los sindicatos. Mientras que en la WRA se preveía que los convenios se celebrarían entre los empleadores y los sindicatos — respecto de los cuales posteriormente votarían los empleados — en la FWA no se prevén tales convenios. En cambio, cada convenio de empresa queda perfeccionado cuando el empleador lo somete a la votación de los empleados y éstos lo aprueban (artículo 182, 1)). El artículo 183 de la FWA corrobora este mecanismo. Así pues, no es necesaria la participación de la organización de trabajadores para concertar un convenio válido, ni tampoco se exige dicha participación antes de someter un convenio a la votación de los empleados. Según la organización querellante, esta concepción del papel que desempeñan las organizaciones de trabajadores es diametralmente opuesta a la letra y al espíritu del artículo 4 del Convenio núm. 98, en el que se estimula claramente a los sindicatos a gestionar y concertar convenios, mientras que se desalienta a los empleadores a negociar directamente con los empleados en forma colectiva cuando existe un sindicato. Además, en el proyecto de ley se eliminan las organizaciones de trabajadores como parte en la celebración de cualquier acuerdo, lo que constituye otra desviación drástica de lo sucedido en el transcurso de la historia de las relaciones laborales y de la legislación previa al anterior Gobierno.
4. 171. La organización querellante afirma que la inaceptable degradación del papel de las organizaciones de trabajadores se vio reflejada en los objetivos de la WRA. Sin embargo, mientras que con anterioridad al Gobierno precedente uno de los objetivos de la WRA en «la promoción de la organización de los órganos representativos de los empleadores y de los trabajadores y su registro conforme a esta ley», entre los nuevos objetivos de la FWA no se menciona en absoluto a tales organizaciones. Así, mientras en la WRA se consagraba en forma inadmisible la igualdad de rango entre los convenios sindicales y los convenios en los que no participan los sindicatos, en la FWA no se reconoce función alguna para las organizaciones en la elaboración y la aprobación de convenios. A fin de dar cumplimiento a las prescripciones del Convenio núm. 98, se deben realizar importantes modificaciones que reflejen el hecho de que los convenios se celebran y, deben seguir celebrándose, entre las organizaciones representativas y los empleadores, y que las organizaciones tienen una función legítima que cumplir en el marco del proceso de celebración de convenios establecido por la FWA.
5. 172. La organización querellante señala que las nuevas disposiciones de la FWA en materia de negociación (partes 2-4, secciones 3 y 8), si bien aceptan que se celebre un convenio con el sindicato, en realidad no establecen obligación alguna en dicho sentido, cuando exista un sindicato, sino más bien permiten al empleador negociar convenios sin la participación de los sindicatos, aun cuando exista un sindicato en un lugar de trabajo.
6. 173. Además, en la legislación no se excluyen los convenios individuales de adhesión. En la FWA se prevé la posibilidad de celebrar convenios individuales por medio de los cuales un empleador puede negociar directamente con un empleado, o futuro empleado, condiciones que difieran de las establecidas en el laudo correspondiente (artículo 144) o en el acuerdo de empresa (artículo 202). La organización querellante añade que en realidad es obligatorio incorporar condiciones en cada convenio de empresa que permitan establecer excepciones individuales (artículo 202). Por otra parte, en la FWA, no se prohíbe el ofrecimiento de dichos arreglos individuales antes de que comience la relación de trabajo, pero sí se prohíbe cualquier convenio con terceros (es decir, con el sindicato) antes de celebrar cualquier arreglo de esa naturaleza (artículos 144, 5), y 203, 5)). En el artículo 203, 4), de la FWA se impone un examen de las «mejoras generales» de ese tipo de arreglos, pero este examen no es evaluado por ningún tercero antes de la celebración del convenio, ni tampoco existe ninguna obligación de presentar la celebración ese tipo de convenios a un tercero para su verificación. Además, el examen de las «mejoras generales», por definición, implica negociar los beneficios de algunas cláusulas (por ejemplo, las penalidades) para obtener otro beneficio (como por ejemplo, una tasa de remuneración horaria más elevada), lo que significa que cada condición individual relativa a un determinado beneficio deja de ser un umbral mínimo legislativo inamovible, y en cambio podrá ser objeto de negociación.
7. 174. La organización querellante afirma que, especialmente en entornos no regulados por convenios sindicales, un empleador podría, en consecuencia, seguir utilizando su desproporcionado poder de negociación para concertar con los empleados acuerdos individuales que no se ajusten a los umbrales mínimos previstos en la legislación; más aun, tampoco se prohíbe la posibilidad de ofrecer estos «acuerdos de flexibilidad» como una condición para obtener el empleo. Si bien los acuerdos laborales de Australia («AWA») ya no figuran en la FWA, se proporciona a los empleadores una serie de medidas que les permite ofrecer a los potenciales empleados contratos individuales «de adhesión» que difieren del umbral mínimo legal. Incluso si alguno de tales arreglos contradice a un determinado laudo o convenio, ya que no supera el examen de las «mejoras generales», habida cuenta del carácter privado de la transacción, no existe ninguna garantía de que tal incumplimiento se dé alguna vez a conocer; a menos que se prohíba el ofrecimiento de contratos «de adhesión», no se estimulará la negociación colectiva, en violación del Convenio núm. 98, y los salarios mínimos podrán ser objeto de negociación.
   • Disposiciones que otorgan primacía a los convenios a nivel de empresa y restringen el nivel en el que pueden llevarse a cabo las negociaciones
8. 175. La organización querellante señala que uno de los objetivos de la FWA, tal como se establece en el artículo 3, f), consiste en lograr «productividad y equidad poniendo el acento en la negociación colectiva a nivel de empresa, respaldada por la simple obligación de negociar de buena fe y por normas claras que regulen las acciones colectivas». En el artículo 171 se privilegia, de manera similar, la negociación colectiva a nivel de empresa; en la FWA se establece, por ende, una clara preferencia a favor de la negociación a nivel de empresa, por sobre las negociaciones en otros niveles, en contravención al Convenio núm. 98. El privilegio del que goza la negociación a nivel de empresa también se refleja en el hecho de que, en virtud del artículo 413 de la FWA, las acciones colectivas en apoyo de los convenios que vinculen a varios empleadores no gozan de protección. Además, dado que el artículo 413 no protege las acciones colectivas en apoyo de los convenios que vinculen a varios empleadores, la aprobación de este tipo de convenios podría eventualmente denegarse en virtud de lo dispuesto en el artículo 186, 2), b), en donde se establece que el «Fair Work Australia», organismo encargado de la aplicación de la FWA, podrá negarse a aprobar los acuerdos a menos que esté totalmente convencido de que nadie ha coaccionado, o ha amenazado con coaccionar, a alguno de los empleadores para celebrar el convenio. La organización querellante señala que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 229 de la FWA, se prohíbe presentar ante el Fair Work Australia solicitudes para que se dicten órdenes que obliguen a llevar a cabo negociaciones en el marco de los convenios que vinculen a varios empleadores, salvo que se encuentre vigente una autorización de remuneración reducida respecto del convenio.
9. 176. En cuanto a las negociaciones modelo, la organización querellante señala que los artículos 408 y 409 de la FWA excluyen de la esfera de las acciones autorizadas las acciones colectivas en apoyo de las negociaciones modelo y que, además, en virtud de lo establecido en el artículo 422 de la FWA, pueden solicitarse mandamientos judiciales contra las acciones en apoyo de negociaciones modelo, ya sea del Tribunal Federal o del Tribunal Federal de Magistrados.
   • Disposiciones que limitan el contenido de los convenios
10. 177. La organización querellante señala que en la FWA se imponen restricciones respecto del contenido de los convenios colectivos, en violación del Convenio núm. 98. En el artículo 172 se establece que los convenios colectivos podrán incluir «cuestiones autorizadas», al tiempo que establece un examen de las «cuestiones referidas a la relación entre el empleador o empleadores y la organización u organizaciones de empleados» como la piedra angular para determinar si una cuestión está autorizada. La organización querellante sostiene que dicho examen no tornará admisibles las «cuestiones no sindicales» respecto de las cuales los trabajadores legítimamente podrían desear entablar negociaciones, y muy probablemente excluirá las siguientes cuestiones: condiciones relativas a las prácticas ambientales del empleador, los programas que reglamentan la composición de la fuerza de trabajo a fin de aumentar el número de mujeres, las cláusulas que establecen la contratación de un número mínimo de aprendices, o que un cierto número de aprendices deben proceder de las poblaciones indígenas de Australia, y las restricciones respecto de la proporción de contratistas que una empresa puede utilizar.
11. 178. La organización querellante señala que en el artículo 194 se establecen diversas condiciones que hacen que un convenio sea considerado «ilegal» y que, en virtud del artículo 186, constituyen motivos suficientes para que el Fair Work Australia deniegue la aprobación de un determinado convenio. En el artículo 194 se prohíben además la estipulación de condiciones relativas a las cuotas de participación en la negociación de convenios colectivos, mientras que en el artículo 470 se prohíbe que el pago de los salarios correspondientes a los días de huelga sea objeto de negociación; estas disposiciones, además, prohíben la negociación de condiciones «mejores que los umbrales mínimos legales» en las siguientes esferas: 1) derecho de ingreso, 2) acciones colectivas, y 3) despido injustificado — al menos en lo que refiere a los períodos de prueba. La organización querellante añade que la negociación de asuntos no autorizados no está protegida por ley, está sujeta a las órdenes que pueda emitir el organismo Fair Work Australia y, en última instancia, a las órdenes y sanciones de los tribunales, y que las disposiciones de la FWA en materia de lucha contra la discriminación no se extienden a quien ha sido despedido o perjudicado de alguna otra manera por participar de acciones colectivas en apoyo de cuestiones no autorizadas.
    • Disposiciones por las que se imponen límites al derecho de los sindicalistas de ingresar al lugar de trabajo
12. 179. Según la organización querellante, en los artículos 512 y 513 de la FWA se restringe el derecho de los representantes sindicales a ingresar a los lugares de trabajo a través de la imposición de un sistema de permisos administrados por el Fair Work Australia, en virtud del cual los permisos se expiden sobre la base de un examen «por el que se determina la aptitud e idoneidad del solicitante». Por otra parte, en virtud del artículo 513, los representantes sindicales se enfrentan a la perspectiva de una prohibición de por vida para ingresar a los lugares de trabajo en caso de infracciones a las leyes en materia de relaciones laborales.
    • Disposiciones restrictivas del derecho de huelga
13. 180. La organización querellante sostiene que en la FWA se restringe el derecho de huelga de varias maneras. La huelga en apoyo de los convenios que vinculan a varios empleadores y de las negociaciones modelo no están autorizadas, al igual que los boicots indirectos y las huelgas de solidaridad en general. Además, en el marco de la FWA, están prohibidas las acciones colectivas en apoyo de negociaciones relacionadas con cuestiones consideradas prohibidas.
14. 181. Según la organización querellante, en los artículos 424 y 426 de la FWA se faculta a Fair Work Australia a suspender o poner fin a las acciones colectivas autorizadas que se realicen en apoyo de un proyecto de convenio de empresa si se considera que dicha acción ha representado, representa o podría representar una amenaza de daño importante a la economía, a una parte importante de ella, o a un tercero. Por otra parte, en virtud del artículo 423, el organismo Fair Work Australia podrá suspender o poner fin a toda acción colectiva autorizada que se inicie en apoyo de un proyecto de convenio colectivo, cuando exista una amenaza de daño económico considerable al empleador o a cualesquiera de los empleados que queden comprendidos en el convenio. La organización querellante alega que el artículo 423, en su redacción actual, tornaría ilícita toda acción colectiva eficaz — en contravención de los principios de libertad sindical. Además, en el artículo 431 se faculta al Ministro a poner fin a una huelga por medio de una declaración en dicho sentido, si el Ministro considera que la huelga en cuestión representa, o puede eventualmente representar, una amenaza de daño importante a la economía nacional, o un sector importante de la misma.
15. 182. La organización querellante señala además que, en la parte 3-3, sección 8 de la FWA, figuran disposiciones que regulan los procedimientos de votación secreta para la convocatoria a una huelga. En las disposiciones contenidas en la parte 3-3 se establece la supresión de la autorización ante la ausencia de voto secreto (artículo 445), se exige el cumplimiento de «numerosas etapas» antes de poder llevar a cabo una votación (incisos B-C), y se dispone, a fin de que la acción colectiva pueda autorizarse, que se debe obtener la mayoría, no de los votos emitidos, sino de las personas con derecho a voto; por otra parte, la organización querellante continua alegando que esas disposiciones son excesivamente gravosas y complicadas y violan los principios de la libertad sindical. Por último, la organización querellante afirma que en el artículo 470 de la FWA se restringe la acción colectiva en apoyo del pago de los salarios correspondientes a los días de huelga.
16. 183. Por último, la organización querellante afirma que en la parte 4-1 de la FWA, relativa a los recursos, se establecen fuertes sanciones por llevar a cabo acciones colectivas no autorizadas y ejercer los derechos emanados de los convenios pertinentes de la OIT. Los trabajadores y sus sindicatos continúan expuestos a: 1) órdenes del Fair Work Australia así como a penas y sanciones por su incumplimiento; 2) órdenes de los tribunales y su consiguiente ejecución, y 3) sanciones monetarias considerables. Estas sanciones, sostiene la organización querellante, constituyen restricciones indebidas a los derechos amparados por el principio de libertad sindical.
17. 184. La organización querellante adjunta varios documentos en apoyo de su queja, entre los que figuran: una declaración de 22 de abril de 2009 del Sr. Dean Mighell, vicepresidente nacional de la división eléctrica de la organización querellante, referida a los efectos que las disposiciones del proyecto de ley de trabajo equitativo de 2008 y las anteriores decisiones de las cortes y de los tribunales tuvieron sobre los sindicatos; documentos en donde se exponen las propuestas de modificación relativas al proyecto de ley de trabajo equitativo de 2008, antes de su adopción como ley; una copia del proyecto de ley de trabajo equitativo de 2009, y un resumen de varias decisiones pertinentes de las cortes y tribunales de Australia en las que se interpretan las disposiciones de la WRA de 1996, que fueron luego reproducidas en la FWA.

B. Respuesta del Gobierno

1. 185. En su comunicación de 15 de enero de 2010, el Gobierno afirma que la FWA entró en vigor el 1.° de julio de 2009 pero no fue plenamente aplicable sino hasta el 1.° de enero de 2010, cuando las disposiciones relativas a los nuevos umbrales mínimos legales (denominados normas nacionales de empleo) y los laudos actualizados pudieron comenzar a aplicarse. El Gobierno afirma que asume seriamente sus compromisos en virtud de las normas internacionales del trabajo y que apoya firmemente a la OIT en su objetivo de promover el trabajo decente para todos y de mejorar las condiciones sociales y de trabajo. Al hacerlo, ha tratado de aplicar la firme convicción de que la protección digna y justa de los empleados puede, y en efecto debería, ser una característica de las economías modernas que se basan en los principios de la competencia y la prosperidad. La FWA constituye una expresión de este compromiso y, por lo tanto, se prestó la debida consideración a las obligaciones internacionales de Australia durante la redacción de la nueva legislación. El Gobierno confía en que la legislación da efecto a los compromisos asumidos por Australia en virtud de los convenios de la OIT que ha ratificado.
2. 186. El Gobierno rechaza la afirmación de la organización querellante en el sentido de que la FWA es incompatible con las obligaciones de Australia en virtud de los Convenios de la OIT núms. 87 y 98, y que dicha ley contradice las opiniones consultivas de la OIT. Afirma que el nuevo sistema de relaciones en el lugar de trabajo establecido en virtud de la FWA, presupone un apartamiento intencional y sustantivo de los elementos fundamentales del régimen de elección del trabajo del anterior Gobierno, que habían sido objeto de críticas por la parte de la CEACR en los últimos años. Con la sanción de la FWA se han introducido importantes reformas en lo que atañe al lugar de trabajo, lo que sitúa a la negociación colectiva a nivel de empresa en el centro del sistema de relaciones en el lugar de trabajo y no limita la opción que tienen varios empleadores de negociar voluntariamente, y en forma conjunta, un acuerdo que vincule a varias empresas.
3. 187. Según el Gobierno, con la FWA se amplía la serie de contenidos que pueden incluirse en los convenios de empresa y, en consecuencia, el alcance de las cuestiones que pueden ser objeto de acciones colectivas autorizadas. Los empleados seguirán teniendo el derecho a emprender acciones colectivas para apoyar o defender sus reclamaciones durante la negociación colectiva. Este derecho está equilibrado con reglas claras en torno a la adopción de medidas colectivas, incluido el requisito de una votación secreta a fin de que se conceda la autorización para llevar a cabo una acción colectiva, sobre la que no pesen amenazas de sanciones legales. Por último, a través de las disposiciones de la FWA relativas al derecho de ingreso se establece un equilibrio entre el derecho de los trabajadores a ser representados por su sindicato y el derecho de los empleadores de administrar sus empresas con las mínimas perturbaciones posibles.
4. 188. El Gobierno declara que aprobó un amplio programa de consultas para todas las etapas de la formulación y la aplicación de la nueva legislación, cerciorándose de que los empleadores, lo sindicatos, los gobiernos estatales y territoriales así como la comunidad tuvieran la oportunidad de plantear y abordar sus inquietudes antes de que el proyecto de ley se debatiera en el Parlamento y se aprobara con modificaciones. Esa fue la consulta más amplia en materia de relaciones de trabajo que alguna vez se haya realizado en Australia. El objetivo principal de la nueva legislación es proporcionar un marco equilibrado para el desarrollo de relaciones productivas y de cooperación en el lugar de trabajo, que promueva una economía próspera en el ámbito nacional así como la inclusión social de todos los australianos.
5. 189. El Gobierno señala que en la FWA también se establecen dos nuevas instituciones independientes para investigar y aplicar la nueva legislación: 1) el Fair Work Australia es un tribunal independiente dirigido por un funcionario judicial con facultades para llevar a cabo una serie de funciones relacionadas con los laudos actualizados, los salarios mínimos, los convenios colectivos, las reclamaciones por despidos injustificados, las negociaciones de buena fe y las acciones colectivas, así como para ayudar a los empleados y a los empleadores a resolver los conflictos en el lugar de trabajo, y 2) la Defensoría del Trabajo Equitativo es un organismo independiente creado por ley. Sus funciones incluyen la promoción de relaciones de trabajo armoniosas, productivas y de cooperación, y la observancia de las legislación del Commonwealth en materia de relaciones en el lugar de trabajo, como por ejemplo, a través de inspecciones.
6. 190. El Gobierno estima que gran parte de las preocupaciones expresadas por la organización querellante son de carácter técnico y no se refieren a las políticas de fondo. La organización querellante, al señalar disposiciones específicas del proyecto de ley, no reconoce el contenido, el propósito ni las repercusiones de la nueva legislación en su conjunto, ni la reforma histórica que ésta representa en Australia. También es importante señalar que se está en las fases iniciales de aplicación de la FWA, y que el Gobierno seguirá de cerca la evolución de su aplicación para asegurarse de que se ajuste a los propósitos de las políticas señaladas en este informe.
7. 191. El Gobierno expresa que las afirmaciones de la organización querellante en el sentido de que la FWA permite que se celebren acuerdos individuales «de adhesión» y que los sindicatos ya no desempeñan función alguna en el proceso de negociación colectiva, constituye una tergiversación de la legislación. Según lo dispuesto por la legislación de transición que entró en vigor en marzo de 2008, no podrían establecerse nuevos laudos laborales de Australia (Australia Workplace Awards «AWA») en virtud de la nueva ley federal en materia de relaciones laborales. En determinadas circunstancias, podrían celebrarse contratos transitorios de servicios (ITEA) en caso de aprobar el examen de «no discriminación» respecto del correspondiente laudo o acuerdo colectivo que hubiese sido aplicable. En otras palabras, los ITEA no se pueden utilizar como un mecanismo para socavar la negociación colectiva y, en todo caso, sólo se podían celebrar hasta el 31 de diciembre de 2009. Asimismo, en la sección de la FWA relativa a las protecciones generales se prohíbe que los empleadores tomen «acciones lesivas» en contra de un empleado en relación con la celebración o conclusión de un acuerdo individual de flexibilidad. En la FWA se prevén sanciones para los empleadores que coaccionen o ejerzan influencia indebida a fin de obligar a un empleado a celebrar un acuerdo individual de flexibilidad (artículos 343 y 344). Del mismo modo, un empleado puede iniciar una acción solicitando se le otorgue una indemnización y se apliquen sanciones por el incumplimiento de un convenio de empresa o de un laudo en caso de que un acuerdo individual de flexibilidad perjudique a un empleado.
8. 192. Según el Gobierno, en la FWA no se prevé ningún tipo de acuerdo legal de carácter individual. De hecho, la FWA preconiza, los siguientes objetivos: «velar por que la red de seguridad de salarios y de condiciones mínimas equitativas, pertinentes y aplicables ya no puedan socavarse mediante la celebración de acuerdos legales de carácter individual de ningún tipo, habida cuenta de que tales acuerdos no podrán formar parte de un sistema de relaciones equitativas en el lugar de trabajo». En la FWA también se sitúa a la negociación colectiva a nivel de empresa en el centro de su nuevo sistema de relaciones en el lugar de trabajo y se reconocen los derechos legítimos de los trabajadores a ser representados en el lugar de trabajo y a entablar negociaciones colectivas, incluso mediante el establecimiento de nuevas prescripciones en materia de negociación de buena fe. Por otra parte, en la FWA se permite que los empleadores individuales y los trabajadores negocien acuerdos que se adapten mejor a sus circunstancias particulares y a su lugar de trabajo (tales como los arreglos que armonizan con las obligaciones familiares) a través de acuerdos de flexibilidad de carácter individual, pero estos son sustancialmente diferentes a los acuerdos legales de carácter individual (AWA) del Gobierno anterior. En particular, tales acuerdos no pueden convertirse en una condición para obtener el empleo, se limitan a determinadas cuestiones, cualesquiera de las partes puede rescindirlos con 28 días de preaviso y, sobre todo, no pueden menoscabar las condiciones de la red de seguridad establecidas por laudo ni las disposiciones de un convenio colectivo, por cuanto un empleado debe recibir, en virtud de dicho acuerdo, una «mejora general». Además, en la FWA no se limita la capacidad de los sindicatos para participar en el proceso de negociación colectiva. De hecho, permite reconocer automáticamente a los sindicatos como representantes en las negociaciones de sus miembros en el lugar de trabajo, incorporarlos a los convenios colectivos en aquellos lugares de trabajo donde tengan afiliados, y reclamar una reparación si los empleadores se niegan a negociar con ellos de buena fe.
9. 193. El Gobierno señala que si bien en la FWA se elimina la distinción entre los convenios sindicales y los convenios en los que no participan los sindicatos, de ninguna manera limita la capacidad de los sindicatos de participar en el proceso de negociación colectiva. Por el contrario, en la FWA se refuerza el derecho fundamental de los trabajadores a que los represente un sindicato en el proceso de negociación colectiva. Al comenzar la negociación, los empleadores deben notificar a los empleados que tienen este derecho, y los representantes en la negociación (incluidos los empleadores) tienen la obligación de cumplir con las prescripciones en materia de negociación de buena fe (artículo 228), que incluye la obligación de reconocer y negociar con los representantes en la negociación. El organismo Fair Work Australia tiene la facultad de dictar órdenes en materia de negociación si no se observan las prescripciones relativas a la buena fe que debe primar en las negociaciones.
10. 194. En cuanto a la alegación de la organización querellante en el sentido de que en la FWA se establece una preferencia por la negociación a nivel de empresa por sobre los acuerdos que vinculen a varios empleadores al impedir que las partes puedan elegir el nivel en el cual desean negociar, al no prever una acción colectiva autorizada en apoyo de acuerdos que vinculen a varios empleadores o en apoyo de «negociaciones modelo» y al no proteger a los empleados que participen en negociaciones relativas a acuerdos que vinculen a varios empleadores, el Gobierno declara que en la FWA se sitúa a la negociación colectiva a nivel de empresa en el centro del sistema de relaciones en el lugar de trabajo y también se contempla específicamente la posibilidad de que varios empleadores negocien voluntariamente y en conjunto, un acuerdo que vincule a varias empresas. La FWA suprime el requisito previsto en la legislación anterior, que establecía que los empleadores debían solicitar una autorización previa para entablar negociaciones de manera conjunta. Por otra parte, los empleadores individuales y aquellos que tengan un interés único, tales como los empleadores constituidos por sociedades vinculadas, o que participan de una empresa conjunta, como por ejemplo las franquicias, ahora también pueden negociar en forma conjunta un convenio para una sola empresa con sus empleados. En este caso, se podrá realizar una acción colectiva autorizada. En la FWA también se incorporan disposiciones para ayudar a los empleados que perciben una baja remuneración, y a sus empleadores, a acceder a los beneficios de la negociación colectiva a través de una negociación facilitada que comprenda a varios empleadores; esta modalidad especial de negociación facilitada que abarca a varios empleadores para los trabajadores que reciben bajos salarios ha sido concebida para ayudar a los trabajadores que no han podido acceder a los beneficios de la negociación en el pasado.
11. 195. Sin embargo, para asegurarse de que una negociación que abarque a varios empleadores siga siendo voluntaria, el Gobierno señala que la acción colectiva autorizada no está disponible en apoyo de reclamaciones de un acuerdo que vincule a varios empleadores; asimismo, que en el marco de la FWA, las medidas que se adopten en apoyo de una «negociación modelo» no se consideran acciones colectivas autorizadas (es decir, no podrá ser objeto de acciones judiciales, tales como las reclamaciones por responsabilidad extracontractual o contractual). Sin embargo, la presentación de reclamaciones comunes en múltiples lugares de trabajo no se considerará como negociación modelo, a condición de que el representante en la negociación esté realmente tratando de alcanzar un acuerdo y que esté dispuesto a negociar los reclamos en cada empresa (artículo 412, 2)).
12. 196. En cuanto a los alegatos relativos a las restricciones sobre el contenido de los convenios colectivos, el Gobierno sostiene que en la FWA se amplía el conjunto de materias que pueden incluirse en los convenios colectivos, en contraste con las leyes del Gobierno anterior en materia de relaciones en el lugar de trabajo. Por ejemplo, se permite incorporar en los acuerdos de empresa estipulaciones sobre la licencia remunerada para asistir a reuniones sindicales o de formación, los requisitos para que un empleador pueda consultar con los sindicatos acerca de cambios importantes en el lugar de trabajo y de la facultad de los sindicatos para participar en los procedimientos de solución de controversias; estipulaciones éstas que la legislación anterior no permitía. En la FWA se establece que en los convenios colectivos se pueden abordar temas tales como las «cuestiones relativas a la relación de trabajo», entre ellas: las cuestiones relativas a la relación entre el empleador y sus trabajadores, las relativas a la relación entre el empleador y la organización u organizaciones a la o las que esté afiliado el empleado que quede comprendido en el acuerdo; las deducciones de los salarios por cualquier concepto que haya sido autorizado por un empleado, y la forma en que el acuerdo se aplicará. El Gobierno afirma que este es un parámetro adecuado, que garantiza que en los convenios se abordarán cuestiones que estén relacionadas con el trabajo realizado y con los derechos de los trabajadores en el lugar de trabajo.
13. 197. En cuanto a los alegatos relacionados con la limitación a las negociaciones sobre el pago de los salarios correspondientes a los días de huelga, el Gobierno declara que, de conformidad con la norma general de derecho común que establece que los empleados no tienen derecho a recibir el pago de servicios de empleo que no realizan, es ilícito que un empleador pague, o que un empleado exija o solicite, el salario correspondiente a los días de huelga. Sin embargo, en la FWA se ofrece a los empleadores alternativas más justas y más proporcionadas que la legislación anterior para responder a las acciones colectivas de los empleados. En el nuevo sistema de relaciones en el lugar de trabajo se establece una distinción entre los pagos retenidos durante los períodos de acciones colectivas autorizadas y de acciones colectivas no autorizadas, como también se incorporan normas especiales relativas a las prohibiciones parciales de trabajo autorizadas. Cuando se lleva a cabo una huelga autorizada, ya no habrá una deducción mínima obligatoria de cuatro horas (lo que se conocía en el anterior sistema de relaciones laborales como «la regla de las cuatro horas»). El empleador sólo tiene que descontar el pago del período efectivo que duró la huelga realizada por el empleado. La «regla de las cuatro horas» sigue aplicándose a las acciones colectivas no autorizadas, en reconocimiento del hecho de que las huelgas repentinas y las prohibiciones pueden tener efectos graves y perjudiciales para las empresas. En el caso de las acciones colectivas no autorizadas que tengan una duración inferior a las cuatro horas, los empleadores deberán retener el pago de cuatro horas. En el caso de las acciones colectivas no autorizadas que superen las cuatro horas, se retiene el pago correspondiente a la duración de la acción. Una deducción mínima obligatoria del pago actúa como un desincentivo para realizar acciones colectivas no autorizadas.
14. 198. En la FWA también se incorporaron otras opciones para lograr una mayor proporcionalidad y equidad en la gestión y en las respuestas a las acciones colectivas autorizadas que se adopten en la forma de prohibiciones parciales de trabajo. Luego de la notificación respectiva, los empleadores podrán deducir de los salarios la suma proporcional a las funciones que no se estén llevando a cabo. El Fair Work Australia es competente para resolver cualquier controversia relacionada con el monto de los salarios que un empleador propone deducir. Anteriormente, se considera que todo pago de salarios en caso de que se hubiese producido cualquier forma de prohibición de trabajo (sin importar su magnitud) constituía un pago ilegal de los salarios correspondientes a los días de huelga. El Gobierno estima que las disposiciones de la FWA en las que se regula el pago de los salarios correspondientes a los días de huelga son razonables y apropiadas para las condiciones de Australia y que no establecen restricciones indebidas a la libertad sindical. El Gobierno velará cuidadosamente por la aplicación de las disposiciones a fin de garantizar que se cumpla su propósito.
15. 199. En lo referente a los alegatos de restricciones al derecho de ingreso a los lugares de trabajo, el Gobierno declara que en la FWA se permite a los sindicatos ingresar a los lugares de trabajo para investigar posibles infracciones a la ley, a un laudo, a un convenio o a las normas jurídicas en materia de salud y seguridad en el trabajo y para hacer gestiones ante los afiliados (o los empleados que reúnen las condiciones para ser afiliados) del sindicato. En el caso del derecho de ingreso a los efectos de hacer gestiones, se suprimió el requisito de que los trabajadores debían estar comprendidos en un laudo o acuerdo que vinculase al sindicato; ya no es necesario que el sindicato esté de hecho comprendido en un instrumento aplicable en la empresa. Además, no existen restricciones sobre las cuestiones respecto de las cuales se pueden hacer gestiones. Por otra parte, si bien el empleador puede determinar la ubicación de las instalaciones para que se lleven a cabo las gestiones, actualmente en la FWA se provee una orientación sobre lo que podría considerarse una ubicación poco razonable.
16. 200. Según el Gobierno, las disposiciones de la FWA aseguran que sólo «las personas aptas e idóneas» podrán tener el derecho a obtener un permiso de ingreso. Los factores que deben considerarse al tomar esta determinación figuran en el artículo 513, entre ellos, cabe citar el hecho de saber si el funcionario tiene condenas anteriores en virtud de la legislación laboral o por determinados delitos penales. Es importante destacar que, teniendo en cuenta el carácter vulnerable de la industria, en la FWA también se establecen nuevas disposiciones relativas al derecho de ingreso redactadas específicamente para que puedan aplicarse a los trabajadores a domicilio de la industria textil, del vestido y el calzado (TCF). Conforme a estas disposiciones, el titular del permiso puede ingresar a los locales para inspeccionar los documentos que guarden relación con una supuesta violación que afecte a los trabajadores a domicilio de la TCF, aun cuando los trabajadores a domicilio de la TCF no trabajen en los locales en donde se encuentran los documentos. Además, no se requiere un preaviso de ingreso cuando los titulares del permiso ingresan a los locales para investigar presuntas infracciones que afecten a los trabajadores a domicilio de la TCF. El Gobierno considera que con el nuevo sistema se reconoce adecuadamente el derecho de los trabajadores a reunirse con los representantes de su sindicato en su lugar de trabajo, al tiempo que se evitan también comportamientos irracionales.
17. 201. Respecto de los alegatos relativos a las limitaciones a los boicots indirectos y a las huelgas de solidaridad, el Gobierno declara que la mención que hizo la organización querellante de la restricción establecida en el artículo 438 parece que se refiere a la ley anterior, la denominada WRA, en la que se establecía que no se autorizaba ninguna acción colectiva que se dispusiese «de concierto» con «personas no autorizadas». Esta disposición no se encuentra en la FWA: por el contrario, en esa ley se establece actualmente que la acción colectiva está autorizada si la organiza o la encabeza un representante en la negociación de un empleado comprendido en el convenio, o los empleados indicados, en una orden de votación respecto de una acción autorizada.
18. 202. Los boicots indirectos siguen siendo regulados por la Ley de Prácticas Comerciales. En sus disposiciones se prohíbe que una persona incurra en una conducta con una segunda persona que dificulte o que impida a una tercera persona (que no es empleador de la primera o de la segunda persona) la entrega o la recepción de bienes y servicios por parte de una cuarta persona (que tampoco es empleador de la primera o la segunda persona) y que tenga el efecto de ocasionar una pérdida o un daño considerables a la actividad de la cuarta persona (artículo 45D), o que tenga el efecto de causar una merma importante de la competencia en cualquier mercado (artículo 45DA) y que también prohíba a una persona incurrir en una conducta con una segunda persona que impida o dificulte sustancialmente a una tercera persona (que no es empleador de la primera persona) participar en el comercio (artículo 45DB). Sin embargo, en el artículo 45DD de la Ley de Prácticas de Comercio se establece que una persona no infringe los artículos 45D-45DB si el propósito principal de su conducta está esencialmente relacionado con la remuneración, las condiciones de empleo, las horas de trabajo o las condiciones de trabajo de esa persona o de otro empleado, también empleado de su empleador.
19. 203. En lo que se refiere a las limitaciones al derecho de huelga durante la vigencia de un acuerdo, el Gobierno indica que no resulta adecuado que una acción colectiva autorizada pueda llevarse a cabo durante la vigencia de un acuerdo por cuanto una vez que las partes han firmado un convenio de empresa, deberían atenerse a los términos de ese acuerdo. El Gobierno considera que se trata de un requisito razonable, teniendo en cuenta que el nuevo acuerdo y marco de negociación establecidos de la FWA facilita la concertación de acuerdos de empresa equitativos y razonables. Ello se logra, por ejemplo, al permitir que los empleados sean representados en la negociación y al exigírseles a las partes que negocien de buena fe. Además, el Fair Work Australia sólo aprobará un acuerdo si considera que ha sido realmente aceptado por las partes y que resiste el análisis de las «mejoras generales» respecto de la nueva red de seguridad. Además, los acuerdos de empresa deben incluir una condición en el acuerdo que obligue a los empleadores a consultar a los trabajadores respecto de cualquier cambio importante que deba realizarse en el lugar de trabajo y que permita la representación de los trabajadores.
20. 204. En cuanto a las prohibiciones de la acción colectiva por razones de daño económico, el Gobierno señala que los umbrales para la suspensión y/o conclusión de la acción colectiva autorizada son lo suficientemente elevados e imponen un adecuado equilibrio entre los derechos de los empleados a llevar a cabo acciones autorizadas y la necesidad de proteger el interés público garantizando la estabilidad económica. En la FWA no se prohíben las acciones colectivas que signifiquen una amenaza para los negocios o el comercio. En la FWA se dispone la suspensión o la terminación de acciones colectivas autorizadas sólo en muy limitadas circunstancias. Solo cuando Fair Work Australia está convencido de que la acción colectiva autorizada está causando, o amenaza con causar un daño importante a la economía australiana, o a una parte importante de ella, o que pone en peligro la vida, la seguridad o la salud o el bienestar de la población, o parte de ella, debe suspender o cancelar la acción colectiva autorizada.
21. 205. Sujeto a ciertas condiciones, el Fair Work Australia debe suspender por un período de tiempo la acción colectiva autorizada si está convencido de que ésta está incidiendo negativamente sobre los participantes en la negociación y amenaza con causar un daño importante a un tercero. El Fair Work Australia también debe convencerse de que la suspensión de la acción colectiva es adecuada, al evaluar si la suspensión sería contraria al interés público así como a todas las demás circunstancias relevantes. El daño a los terceros debe ser importante, vale decir, de una entidad tal que supere al mero hecho de sufrir una pérdida, inconveniencia o demora. Esto puede ocurrir, por ejemplo, cuando la acción colectiva que se lleva adelante en un sector afecte considerablemente a otra empresa, a tal punto que la otra empresa corra el riesgo de incurrir en insolvencia. El Fair Work Australia también tiene la facultad de suspender o de dar por concluida la acción colectiva autorizada cuando esté causando daños económicos importantes a las propias partes. Una vez más, dicho organismo deberá evaluar cuestiones tales como el origen, la naturaleza y la magnitud del daño sufrido, o que se pudiera sufrir, la probabilidad de que se cause o de que se continúe causando el daño y la capacidad de la persona para afrontar ese daño. Si la acción está amenazando con causar un daño económico importante, el Fair Work Australia debe estar convencido de que el daño es inminente.
22. 206. El Gobierno señala que el Fair Work Australia también debe suspender la acción colectiva autorizada en aquellos casos en que estime que es apropiado un «período de reflexión» y que el mismo permitirá resolver las cuestiones objeto de controversia. Dicho organismo está obligado a tomar en cuenta una serie de cuestiones, como por ejemplo, evaluar si la suspensión redundaría en beneficio de los representantes en la negociación del acuerdo, la duración de la acción colectiva autorizada, y si la suspensión sería contraria al interés público o contraria a los objetivos de la ley.
23. 207. Por otra parte, cuando se ponga fin a una acción colectiva con fundamento en que la acción estaba causando, o que amenazaba con causar, un daño económico importante al empleador y a los empleados, o en que la acción estaba poniendo en peligro la vida, la seguridad o la salud o el bienestar de la población, o de una parte de ella, o que estaba causando un daño importante a la economía australiana, o a una parte importante de ella, el Fair Work Australia debe, luego de un período de negociación de 21 días, dictar una resolución en materia de relaciones en el lugar de trabajo (es decir, arbitrar una solución de la cuestiones que aún están en disputa al final del período de negociación). Si todos los representantes de la negociación solicitan en forma conjunta la ampliación del plazo de negociación, el Fair Work Australia debe extender el período de negociación a 42 días. Este organismo podrá seguir haciendo uso de sus atribuciones para ayudar a los representantes en la negociación a alcanzar un acuerdo durante el período de negociación. El Gobierno está firmemente convencido de que los umbrales establecidos por la FWA para suspender o concluir una acción colectiva autorizada en cada uno de estos casos son lo suficientemente elevados como para equilibrar los derechos de los trabajadores a realizar acciones colectivas en búsqueda de un acuerdo y la responsabilidad que le incumbe al Gobierno de proteger la economía nacional, la seguridad, la salud y el bienestar de la población y los intereses legítimos de las demás partes afectadas.
24. 208. En cuanto a las restricciones al derecho de huelga mediante la imposición del arbitraje obligatorio por el Ministro, el Gobierno declara que los umbrales para que el Ministro proceda a emitir una declaración de ese tipo son lo suficientemente elevados cuando se equilibra con los derechos de los empleados a adoptar una acción colectiva autorizada en el marco de la FWA. Es importante destacar que, en virtud de estas disposiciones, el daño a la economía debe reputarse importante y de carácter más grave que una simple pérdida, inconveniencia o demora. El Ministro de Empleo y Relaciones Laborales ha afirmado recientemente que intervendría en conflictos de trabajo sólo como último recurso, teniendo en cuenta también que el resultado de la intervención ministerial sería un arbitraje por parte del Fair Work Australia. La facultad del Ministro para emitir tal declaración también se encontraba en la WRA y, hasta la fecha, nunca ha sido ejercida.
25. 209. En cuanto a los alegatos relativos a las disposiciones establecidas en la FWA sobre la votación secreta de la huelga, el Gobierno señala que se concibieron para que fuesen equitativas y que se han simplificado en comparación con las leyes de trabajo anteriores. El propósito de tales disposiciones no es frustrar o dilatar la adopción de una acción colectiva. Las votaciones respecto de acciones protegidas garantizan que los empleados que reúnan las condiciones para votar sean libres de decidir si aprueban o no una huelga. Se trata de un simple mecanismo destinado a garantizar un proceso democrático para determinar los puntos de vista de los empleados acerca de la adopción de acciones colectivas autorizadas, cuya evolución es seguida de cerca por parte del Gobierno. En la FWA también se prevé que los empleados pueden llevar a cabo acciones colectivas autorizadas en respuesta a las acciones colectivas adoptadas por los empleadores, sin la necesidad de una votación secreta.
26. 210. El Gobierno declara que, en esta primera etapa, las disposiciones referidas a la votación de las acciones autorizadas establecidas en la FWA en general están funcionando según lo previsto. Sobre la base de los datos correspondientes a los primeros seis meses de la aplicación de la FWA, de las 615 solicitudes de votación sobre acciones autorizadas presentadas, el Fair Work Australia ha emitido 529 órdenes de votación de acciones autorizadas, es decir, el 86 por ciento de las solicitudes se resolvieron satisfactoriamente. Entre el resto de solicitudes figuran aquellas que se rechazaron por razones tales como la inobservancia de los requisitos para llevar a cabo la votación de una acción autorizada o por errores técnicos así como aquellas solicitudes retiradas por razones tales como el hecho de que los representantes habían alcanzado un acuerdo. En esta etapa, la opinión del Gobierno es que las partes están poniendo a prueba los parámetros fijados por las nuevas leyes y que, con el transcurso del tiempo, el porcentaje de concesión de solicitudes de votación respecto de acciones autorizadas debería aumentar a medida que las decisiones del Fair Work Australia formen un cuerpo jurisprudencial en torno del significado que debe dársele al concepto de intentos genuinos por alcanzar un acuerdo, un requisito fundamental para expedir una orden de permiso de votación respecto de una acción autorizada.
27. 211. El Gobierno afirma que las demoras innecesarias en el proceso de votación se han reducido al mínimo, habida cuenta de que las decisiones respecto de las solicitudes de votaciones autorizadas se están adoptando, en la medida de lo posible, dentro de los dos días de su presentación. El análisis de las 105 solicitudes de votaciones autorizadas que se presentaron en septiembre de 2009, y respecto de las cuales se programaron audiencias ante el Fair Work Australia, indica que respecto de 84 solicitudes la audiencia se realizó al cabo de dos días de su presentación, en otros 17 casos la audiencia se celebró a los tres días, dos casos al cuarto día, un caso al quinto y otro al sexto día. El Gobierno agrega que seguirá de cerca la evolución de la aplicación de las disposiciones tendientes a garantizar que las disposiciones referidas a la votación secreta se apliquen ajustándose a la finalidad con la que fueron concebidas.
28. 212. Por último, en lo que se refiere a las alegaciones de la organización querellante relativas a las severas sanciones previstas para quienes participen en acciones colectivas no autorizadas, el Gobierno declara que es necesario establecer medidas disuasorias apropiadas, incluida la imposición de sanciones pecuniarias, contra las personas que lleven a cabo acciones colectivas no autorizadas. El Tribunal Federal conserva la facultad discrecional para determinar cuál es el grado de sanción apropiado, tomando en consideración las circunstancias de cada caso.

C. Conclusiones del Comité

1. 213. El Comité toma nota de que el presente caso se refiere a alegatos de violaciones de la libertad sindical contenidas en la FWA, en particular a las restricciones al derecho a la negociación colectiva y al derecho de huelga.
2. 214. El Comité toma nota, en primer lugar, del alegato de la organización querellante según el cual en la FWA se menoscaba la negociación colectiva permitiendo a un empleador negociar directamente con un empleado, o futuro empleado, condiciones que difieren del acuerdo de empresa aplicable. El Comité toma nota asimismo de la indicación del Gobierno según la cual, en la FWA, no se prevé ningún tipo de acuerdo legal de carácter individual, sino que, por el contrario, la ley prevé como uno de sus objetivos el «velar por que la red de seguridad de salarios y de condiciones mínimas equitativas, pertinentes y aplicables ya no puedan socavarse mediante la celebración de acuerdos legales de carácter individual de ningún tipo, habida cuenta de que tales acuerdos no podrán formar parte de un sistema de relaciones equitativas en el lugar de trabajo». Además, según el Gobierno, los acuerdos individuales de flexibilidad no pueden socavar las condiciones fijadas por la red de seguridad de un laudo o las disposiciones de un convenio colectivo, por cuanto un empleado debe recibir «mejoras generales» en virtud del acuerdo. El Comité toma nota además de que en el artículo 202, 3), se establece que un acuerdo de flexibilidad individual celebrado en virtud de una cláusula de flexibilidad establecida en un convenio de empresa no modifica los efectos del convenio en relación con el empleador, ni respecto de cualquier otro empleado, y no tiene ningún otro efecto más que como una cláusula del acuerdo. Observando que las disposiciones relativas a los acuerdos individuales de flexibilidad han sido cuidadosamente redactadas, y que según el Gobierno no menoscaban los convenios colectivos, dado que su impacto depende en gran medida de su aplicación por parte del Fair Work Australia, el Comité pide al Gobierno que lo mantenga informado de la aplicación práctica de las disposiciones relativas a los acuerdos individuales de flexibilidad.
3. 215. En cuanto a los alegatos de la organización querellante en el sentido de que en la FWA se permite a los empleadores celebrar acuerdos directamente con los empleados, aun cuando exista un sindicato, el Comité toma nota de la indicación del Gobierno según la cual en la FWA se refuerza el derecho fundamental de los trabajadores a estar representados en las negociaciones por un sindicato; los empleadores deben notificar a los empleados que tienen este derecho al dar inicio a las negociaciones y que, en virtud del artículo 228, los representantes en la negociación, incluidos los empleadores, tienen la obligación de cumplir con las prescripciones relativas a la negociación de buena fe. Con respecto a esta cuestión, el Comité indica además que en el artículo 172 se establece que en el caso de los acuerdos relativos a una «empresa cuya reciente constitución sea incuestionable», los empleadores deberán celebrar los convenios con una o varias organizaciones de trabajadores; por otra parte, en el artículo 173 se establece que un empleador que quedare comprendido en una propuesta de convenio de empresa deberá adoptar todas las medidas razonables para notificar a cada uno de los empleados a los que se aplicará el convenio su derecho a ser representado por un representante en la negociación.
4. 216. No obstante, el Comité observa asimismo, que en el artículo 172 podría ponerse a los empleados y a las organizaciones de trabajadores en pie de igualdad con respecto a la celebración de acuerdos que no sean acuerdos relativos a una «empresa cuya reciente constitución sea incuestionable» — con independencia de que exista o no una organización de trabajadores. Recordando que la Recomendación sobre los contratos colectivos, 1951 (núm. 91), pone énfasis en el papel de las organizaciones de trabajadores en tanto que parte en la negociación colectiva, y que la negociación directa entre la empresa y sus trabajadores, por encima de las organizaciones representativas cuando las mismas existen, puede en ciertos casos ir en detrimento del principio por el cual se debe estimular y fomentar la negociación colectiva entre empleadores y organizaciones de trabajadores [véase Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical, quinta edición, 2066, párrafo 945], el Comité pide al Gobierno que garantice el respeto de este principio y que proporcione información detallada sobre la aplicación práctica del artículo 172 de la FWA, a fin de poder determinar el impacto de esta disposición en la promoción de las negociaciones entre los empleadores y las organizaciones de trabajadores.
5. 217. El Comité toma nota de los alegatos de la organización querellante, según los cuales en virtud de los objetivos establecidos en la FWA, y de varias de sus disposiciones, se establece así una clara preferencia por la negociación a nivel de empresa, por sobre las negociaciones en otros niveles, — particularmente sobre las negociaciones que incluyen a varios empleadores y sobre las «negociaciones modelo». A este respecto, el Comité toma nota de que uno de los objetos de la FWA, tal como se establece en el artículo 3, f), es el logro de «productividad y equidad poniendo el acento en la negociación colectiva a nivel de empresa, respaldada por la simple obligación de negociar de buena fe y por normas claras que regulen las acciones colectivas». De manera similar, uno de los objetos indicados en la partes 2-4 de la FWA, que se refiere a los acuerdos de empresa, es «proporcionar un marco simple, flexible y equitativo que permita la negociación colectiva de buena fe, especialmente a nivel de empresa, para los acuerdos de empresa que ofrezcan beneficios a la productividad» (artículo 171, a)). Además, el Comité toma nota de que en el artículo 186, 2), ii), de la FWA se exige, respecto de un acuerdo que vincule a varios empleadores, que el Fair Work Australia esté convencido de que el empleador o empleadores en cuestión no fueron «obligados» a celebrar el convenio, y de que en el artículo 229, 2), se prohíben las solicitudes de órdenes de negociación respecto de los convenios que vinculen a varios empleadores, salvo que se encuentre vigente una autorización de remuneración reducida respecto del convenio aplicable.
6. 218. Asimismo, el Comité observa que la acción colectiva que se adopta con la finalidad de promover una negociación que vincula a varios empleadores, o una «negociación modelo», queda excluida de la definición de acción colectiva autorizada, en virtud de lo dispuesto en los artículos 408-413 de la FWA: en el artículo 409, 4), se establece que para que una reclamación de acción por parte de los empleados, a cargo de un representante en la negociación, pueda considerarse que constituye una acción colectiva autorizada, el representante en la negociación no debe estar participando en una negociación modelo en relación con el proyecto de acuerdo, salvo que, conforme a lo estipulado en el artículo 412, 2), el representante en la negociación esté «realmente intentando llegar a un acuerdo con el empleador», y en el artículo 413, en donde se establecen los requisitos comunes que deben reunir las acciones colectivas para poder adquirir la condición de autorizadas, se establece que la acción colectiva no debe referirse a una propuesta de acuerdo de empresa que sea un acuerdo relativo a una «empresa cuya reciente constitución sea incuestionable» o a un acuerdo que vincule a varios empleadores (inciso 2). El Comité toma nota además de que en el artículo 409, 1), b), al limitarse las reclamaciones de acciones autorizadas que puedan llevar adelante los empleados a aquellas dirigidas «contra un empleador que quedará vinculado por el acuerdo», parecerían excluirse del ámbito de las acciones colectivas autorizadas a las huelgas de solidaridad y los boicots generales indirectos.
7. 219. El Comité toma nota de las indicaciones del Gobierno respecto de las negociaciones que vinculan a varios empleadores, particularmente que en la FWA se sitúa a la negociación colectiva a nivel de empresa en el centro del sistema de relaciones laborales, y que la negociación con varios empleadores se facilita a través de: 1) la eliminación del requisito previsto en la legislación anterior, referido a la obligación de los empleadores de solicitar una autorización previa antes de negociar en forma conjunta, y 2) la facilitación de la negociación con varios empleadores en las industrias de salarios bajos. No obstante, el Gobierno también confirma que, para garantizar el carácter voluntario de la negociación con varios empleadores, no está permitido ejercer una acción colectiva autorizada en apoyo de reclamaciones de un acuerdo con varios empleadores, o en apoyo de «negociaciones modelo» — aunque, en virtud de lo dispuesto en el artículo 412, 2), la presentación de reclamaciones comunes en varios lugares de trabajo no se considerará como «negociación modelo», a condición de que el representante en la negociación esté realmente tratando de alcanzar un acuerdo y que esté dispuesto a negociar esos reclamos en cada empresa.
8. 220. Con respecto a estas cuestiones, el Comité recuerda que, en base al principio de negociación colectiva libre y voluntaria, establecido en el artículo 4 del Convenio núm. 98, la determinación del nivel de negociación colectiva debería depender esencialmente de la voluntad de las partes y, por consiguiente, dicho nivel no debería ser impuesto en virtud de la legislación, de una decisión de la autoridad administrativa o de una jurisprudencia de la autoridad administrativa de trabajo. Además, los trabajadores y sus organizaciones deberían poder recurrir a acciones colectivas (huelgas) para que los contratos (colectivos) de empleo vinculen a varios empleadores [véase Recopilación, op. cit., párrafos 988 y 540]. El Comité recuerda además que en un caso anterior referido a Australia, y con referencia a la Ley para la Mejora de la Industria de la Construcción de 2005, ya había adoptado conclusiones observando que la prohibición general de las huelgas de solidaridad podría ser abusiva y los trabajadores deberían poder recurrir a tales acciones a condición de que sea legal la huelga inicial que apoyen [véase 320.º informe, caso núm. 2326, párrafo 445]. En vista de lo anterior, el Comité considera que en los incisos 1), b) y 4) del artículo 409 y en el artículo 413, 2), al excluirse las huelgas de solidaridad, el boicot de solidaridad y las acciones colectivas en apoyo de los acuerdos con varias empresas del alcance de la acción colectiva autorizada, se podría afectar negativamente el derecho de las organizaciones a procurar celebrar y negociar convenios con varios empleadores, como asimismo también se restringiría indebidamente el derecho de huelga. Teniendo en cuenta las conclusiones alcanzadas sobre estas cuestiones en casos anteriores relativos a Australia, el Comité pide al Gobierno que revise estos artículos, en consulta plena con los interlocutores sociales interesados.
9. 221. El Comité observa que el artículo 409 también contiene otras restricciones al derecho de huelga. En el artículo 409, 1), a), se establece que la acción colectiva se autorizará sólo en la medida en que se «organice o emprenda con el propósito de apoyar o promover reclamaciones relativas al acuerdo que solamente se refieran, o que razonablemente se crea que sólo se refieren, a cuestiones autorizadas». (Las cuestiones autorizadas se definen en el artículo 172, 1), como aquellas cuestiones relativas a: 1) la relación entre el empleador o empleadores, y los empleados o la organización u organizaciones de empleados que quedarán vinculados por el convenio; 2) las deducciones de salarios por los conceptos autorizados por un empleado que contemplará el convenio, y 3) cómo se aplicará el convenio.) Además, el artículo 409, 3), excluye del ámbito de las acciones autorizadas las acciones colectivas en apoyo de la inclusión de condiciones «ilegales», incluidas las condiciones relativas a: la extensión de las prestaciones por despido injustificado a aquellos trabajadores que aún no han alcanzado el plazo legal de empleo, el pago de los salarios correspondientes a los días de huelga, el pago de tasas de negociación a un sindicato, y la concesión a un sindicato de un derecho de ingreso a los fines de ejercer funciones de observancia diferentes o superiores a las establecidas en la ley.
10. 222. Por otra parte, el Comité observa que existen otras disposiciones de la FWA en las que se prevé la suspensión o la terminación de la acción colectiva autorizada si: 1) causa, o podría causar, un daño económico importante (artículo 423), y 2) ha representado, representa o podría representar una amenaza de daño importante a la economía o a una parte importante de ella (artículo 424, 1), d)). Además en el artículo 431 se faculta al Ministro a poner fin a una acción colectiva autorizada que se lleve a cabo en apoyo de una propuesta de convenio en caso de daño importante a la economía o a una parte de ella, y en el artículo 426 se establece que el Fair Work Australia debe suspender o dar por finalizadas las acciones colectivas que amenacen con provocar un daño importante a un tercero. El Comité observa, por último, que en el artículo 417 se prohíben las acciones colectivas iniciadas antes de la fecha nominal de expiración de un convenio.
11. 223. Con respecto a estas disposiciones, el Comité toma nota de que según el Gobierno: 1) los umbrales para la suspensión y/o terminación de la acción colectiva autorizada son lo suficientemente elevados e imponen un adecuado equilibrio entre los derechos de los empleados a llevar a cabo acciones autorizadas y la necesidad de proteger el interés público garantizando la estabilidad económica; 2) en la FWA se dispone la suspensión o la terminación de las acciones colectivas autorizadas sólo en muy limitadas circunstancias, y 3) el daño a la economía debe considerarse importante y de carácter más grave que una simple pérdida, inconveniencia o demora — la facultad del Ministro para emitir tal declaración, hasta la fecha, nunca ha sido ejercida. El Gobierno añade que está convencido de que los umbrales establecidos por la FWA para suspender o terminar una acción colectiva autorizada en cada uno de estos casos son lo suficientemente elevados como para equilibrar los derechos de los trabajadores a realizar acciones colectivas en procura de un acuerdo y la responsabilidad que le incumbe al Gobierno de proteger la economía nacional, la seguridad, la salud y el bienestar de la población y los intereses legítimos de otras partes afectadas.
12. 224. No obstante estas indicaciones, en lo que respecta al derecho de huelga, el Comité debe recordar que los intereses profesionales y económicos que los trabajadores defienden mediante el derecho de huelga abarcan no sólo la obtención de mejores condiciones de trabajo o las reivindicaciones colectivas de orden profesional, sino que engloban también la búsqueda de soluciones a las cuestiones de política económica y social y a los problemas que se plantean en la empresa y que interesan directamente a los trabajadores. Además, el derecho de huelga sólo puede limitarse o prohibirse: 1) en la función pública sólo en el caso de funcionarios que ejercen funciones de autoridad en nombre del Estado, o 2) en los servicios esenciales en el sentido estricto del término (es decir, aquellos servicios cuya interrupción podría poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de la persona en toda o parte de la población) [véase Recopilación, op. cit., párrafos 526 y 576]. En virtud de los principios precedentemente mencionados, el Comité pide al Gobierno que proporcione información detallada sobre la aplicación de estas disposiciones y que las revise, en consulta con los interlocutores sociales, con miras a su modificación, si ello resulta apropiado.
13. 225. En cuanto a los alegatos de la organización querellante en el sentido de que las disposiciones de la partes 3-3, sección 8, de la FWA, que rigen los procedimientos de votación secreta para la convocatoria de una huelga, son excesivamente gravosas y complicadas, el Comité toma nota de que, según el Gobierno, dichos procedimientos se concibieron para ser equitativos, se han simplificado en comparación con la legislación laboral anterior, y no están destinados a frustrar o a dilatar la adopción de una acción colectiva. Con respecto a este asunto, el Comité recuerda que las condiciones requeridas por la legislación para que la huelga se considere un acto lícito deben ser razonables y, en todo caso, no de tal naturaleza que constituyan una limitación importante a las posibilidades de acción de las organizaciones sindicales. Además, la exigencia de la decisión de más de la mitad de todos los trabajadores concernidos para declarar una huelga es demasiado elevada y podría dificultar excesivamente la posibilidad de efectuar la huelga, sobre todo en grandes empresas [véase Recopilación, op. cit., párrafos 547 y 556]. El Comité pide al Gobierno que garantice en la práctica el respeto de estos principios, y que asimismo proporcione información detallada sobre la aplicación práctica de las disposiciones referidas al procedimiento de votación secreta.
14. 226. El Comité toma nota de que la FWA contiene varias disposiciones relativas al contenido de los convenios colectivos. Como se señaló anteriormente, en el artículo 172 se establece que puede celebrarse un convenio respecto de cuestiones relativas a la relación de trabajo, al descuento de los salarios, y al funcionamiento del convenio. En el artículo 186, 4), se exige además que el convenio no contenga «condiciones ilícitas», que, según se definen en el artículo 194, incluye condiciones relacionadas con: la extensión de las prestaciones por despido injustificado a aquellos trabajadores que aún no han alcanzado el plazo legal de empleo, el pago de los salarios correspondientes a los días de huelga, el pago de tasas de negociación a un sindicato, y la concesión a un sindicato de un derecho de ingreso a los fines de ejercer funciones de observancia diferentes o superiores a las establecidas en la ley. Además, en el artículo 470 se prohíbe el pago de los salarios correspondientes a los días de huelga y, además, el Gobierno confirma a este respecto que las negociaciones sobre el pago de los salarios correspondientes a los días de huelga también están prohibidas.
15. 227. El Comité toma nota de que, según el Gobierno, «las cuestiones relativas a la relación de trabajo» incluyen cuestiones tales como las deducciones de salarios por los conceptos autorizados por un empleado, y la forma en que se aplicará el convenio. A pesar de esta aclaración, el Comité observa que el alcance exacto de la expresión «cuestiones relativas a la relación de trabajo» sigue siendo difícil de determinar. Recordando, además, que las medidas que se aplican unilateralmente por las autoridades para restringir la gama de temas que pueden ser objeto de negociaciones son a menudo incompatibles con el Convenio núm. 98 y que como método particularmente adecuado para remediar este género de situaciones se dispone del procedimiento de consultas de carácter tripartito destinadas a establecer, de común acuerdo, líneas directrices en materia de negociación colectiva [véase Recopilación, op. cit., párrafo 912], el Comité pide al Gobierno que facilite mayores aclaraciones respecto de la aplicación de los artículos 172 y 194 de la FWA y que, teniendo en cuenta el principio mencionado, examine estos artículos en plena consulta con los interlocutores sociales.
16. 228. El Comité toma nota de que en los artículos 512 y 513 de la FWA, los dirigentes sindicales necesitan de un permiso expedido por el Fair Work Australia para poder ingresar al lugar de trabajo, que dicho permiso se expide sobre la base de una evaluación de «la aptitud e idoneidad del solicitante», y que entre los factores que deben considerarse a tales efectos figuran: si el dirigente ha sido condenado por un delito relacionado con el ingreso a los locales, o por el uso intencional de la violencia contra otra persona, o por daño o destrucción intencional de bienes, así como si el dirigente, o cualquier otra persona, ha sido alguna vez condenado a pagar una multa en virtud de esta ley, o de cualquier otra ley en materia de relaciones laborales, por actos llevados a cabo por el dirigente». Con respecto a esta cuestión, el Comité recuerda que los representantes sindicales deberían disponer de facilidades apropiadas para el desempeño de sus funciones, incluida la entrada en los lugares de trabajo y que, además, los representantes de los trabajadores deberían ser autorizados a entrar en todos los lugares de trabajo de la empresa, cuando ello sea necesario para permitirles desempeñar sus funciones de representación [véase Recopilación, op. cit., párrafos 1102 y 1104]. Teniendo en cuenta los principios mencionados, el Comité pide al Gobierno que proporcione informaciones sobre la aplicación práctica del artículo 513, incluidas las estadísticas al respecto, a fin de permitir la evaluación de la incidencia de este artículo sobre el derecho de los representantes de los trabajadores para acceder al lugar de trabajo.

Recomendación del Comité

1. 229. En vista de las conclusiones que preceden, el Comité invita al Consejo de Administración a que apruebe las recomendaciones siguientes:
   • a) el Comité desea en primer lugar reconocer los esfuerzos realizados por el Gobierno al momento de redactar la FWA al consultar a los interlocutores sociales con el fin de concluir un proyecto de ley que tenga como objetivo encontrar un equilibrio entre varios intereses importantes en el campo de las relaciones laborales. El Comité alienta al Gobierno a que en el marco de la revisión de la aplicación de la FWA realice el mismo tipo de consultas completas;
   • b) el Comité pide al Gobierno que lo mantenga informado respecto de la aplicación práctica de las disposiciones de la FWA relativas a acuerdos individuales de flexibilidad;
   • c) recordando que la Recomendación sobre los contratos colectivos, 1951 (núm. 91), pone énfasis en el papel de las organizaciones de trabajadores en tanto que parte en la negociación colectiva, y que la negociación directa entre la empresa y sus trabajadores, por encima de las organizaciones representativas cuando las mismas existen, puede en ciertos casos ir en detrimento del principio por el cual se debe estimular y fomentar la negociación colectiva entre empleadores y organizaciones de trabajadores, el Comité pide al Gobierno que garantice el respeto de este principio y que proporcione información detallada sobre la aplicación práctica del artículo 172 de la FWA, a fin de poder determinar el impacto de esta disposición en la promoción de las negociaciones entre los empleadores y las organizaciones de trabajadores;
   • d) teniendo en cuenta las conclusiones alcanzadas sobre esta cuestión en casos anteriores relativos a Australia, el Comité pide al Gobierno que revise los artículos 409, 1), b), 409, 4) y 413, 2) de la FWA, mediante la celebración de amplias consultas con los interlocutores sociales interesados;
   • e) el Comité pide al Gobierno que proporcione información detallada respecto de la aplicación de los artículos 409, 1), a), 409, 3), 423, 424, 426 y 431 de la FWA y que los revise, en consulta con los interlocutores sociales, con miras a su modificación, si ello resulta apropiado;
   • f) el Comité pide al Gobierno que proporcione información detallada respecto de la aplicación práctica de las disposiciones contenidas en la parte 3-3, sección 8, de la FWA, referida a las votaciones de acciones autorizadas;
   • g) el Comité pide al Gobierno que facilite mayores aclaraciones respecto de la aplicación de los artículos 172 y 194 de la FWA relativos a las materias negociables colectivamente y que teniendo en cuenta los principios mencionados en las conclusiones examine estos artículos, en plena consulta con los interlocutores sociales;
   • h) el Comité pide al Gobierno que proporcione informaciones sobre la aplicación en la práctica del artículo 513 de la FWA, incluidas las estadísticas al respecto, a fin de permitir la evaluación de la incidencia de este artículo sobre el derecho de los representantes de los trabajadores de ingresar al lugar de trabajo, e
   • i) el Comité señala a la atención de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones los aspectos legislativos del presente caso.