Observation (CEACR) - adopted 2018, published 108th ILC session (2019)

Right to Organise and Collective Bargaining Convention, 1949 (No. 98) - Malaysia (Ratification: 1961)

La Comisión toma nota de las observaciones de la Confederación Sindical Internacional (CSI), recibidas el 1.º de septiembre de 2018, que incluyen alegatos de discriminación antisindical. La Comisión nota con preocupación que, a pesar de sus solicitudes, el Gobierno no ha transmitido comentarios sobre las observaciones anteriores de la CSI, ni sobre la información adicional que en junio de 2016 declaró ante la Comisión de Aplicación de Normas de la Conferencia Internacional del Trabajo (en adelante Comisión de la Conferencia) que proporcionaría en relación con los alegatos de 2015 sobre discriminación antisindical e injerencia realizados por el Congreso de Sindicatos de Malasia (MTUC). La Comisión insta firmemente al Gobierno a que proporcione sus comentarios en relación con las observaciones de 2016, 2017 y 2018 de la CSI sobre violaciones del Convenio en la práctica, así como sobre las alegaciones de discriminación antisindical e injerencia presentadas en 2015 por el MTUC.

En relación con la revisión general de las principales leyes del trabajo que anteriormente había anunciado el Gobierno (incluidas la Ley sobre el Empleo, 1955, la Ley de Sindicatos, 1959, y la Ley de Relaciones Laborales (IRA), 1967), la Comisión toma nota de que el Gobierno indica que la revisión general sigue en curso con la asistencia de la Oficina y que se han realizado varias reuniones tripartitas de colaboración; y añade que está previsto que la versión enmendada de la IRA se presentara al Parlamento en el segundo trimestre de 2019. La Comisión espera firmemente que el Gobierno tenga en cuenta los comentarios reiterados a continuación a fin de garantizar, con la asistencia técnica de la Oficina, la plena conformidad de esas leyes con el Convenio, y poder tomar nota en un futuro próximo de la realización de progresos. La Comisión pide al Gobierno que proporcione información sobre todos los cambios que se produzcan a este respecto.

Artículo 1 del Convenio. Protección adecuada contra la discriminación antisindical. En su observación anterior, la Comisión tomó nota de que en los últimos años la mayor parte de los casos de discriminación antisindical notificados habían sido examinados en virtud de los procedimientos establecidos en los artículos 5 y 8 de la IRA (que no prevén sanciones específicas ni indican explícitamente la posibilidad de reintegro) y en menos del 6 por ciento de los casos notificados se ha utilizado el procedimiento en relación con los delitos en materia de discriminación antisindical establecido en el artículo 59 de la IRA (que prevé expresamente sanciones penales así como la posibilidad de reintegro). La Comisión pidió al Gobierno que proporcionara más información detallada sobre: i) las sanciones y compensaciones en relación con actos de discriminación antisindical, especialmente en aquellos casos en los que los actos de discriminación antisindical han sido examinados con arreglo a los artículos 5 y 8 de la IRA, y ii) los factores que explican el uso limitado del artículo 59 de la IRA que prevé sanciones específicas en caso de discriminación antisindical. La Comisión toma nota de que el Gobierno indica que las partes afectadas prefieren el proceso más fácil y flexible (la conciliación) previsto en el artículo 8 de la IRA, frente al artículo 59 que requiere una investigación y un procedimiento ante un tribunal penal, habida cuenta de que la queja es de naturaleza casi penal, y que la carga de la prueba es rigurosa (más allá de toda duda razonable). La Comisión toma nota de que el Gobierno sólo respondió a su solicitud de información sobre los factores que explican el uso limitado del artículo 59, y recuerda la necesidad de garantizar que todos los procedimientos establecidos para abordar la discriminación antisindical ofrezcan protección adecuada — incluidas compensaciones adecuadas y sanciones los suficientemente disuasorias. Si bien reconoce que los procedimientos penales prevén una carga de la prueba más estricta, la Comisión recuerda la importancia de evitar obstáculos que dificulten la interposición de acciones y la obtención de medidas de reparación adecuadas en casos de discriminación antisindical (véase Estudio General de 2012 sobre los convenios fundamentales, párrafo 192). A este respecto, la Comisión observa que la inversión de la carga de la prueba, al hacer recaer la carga de la prueba sobre el empleador una vez que se hayan presentado «indicios razonables» de discriminación antisindical, es uno de los mecanismos preventivos utilizados por algunos Estados para ofrecer protección contra la discriminación antisindical, mientras que otros Estados han, en tales casos, optado por reducir la carga de la prueba aplicable a los trabajadores. La Comisión considera que trasladar a los trabajadores la carga de la prueba más allá de toda duda razonable que el acto en cuestión obedece a motivos de discriminación antisindical a fin de obtener una protección adecuada constituía un obstáculo disuasorio para la presentación de las quejas respectivas y para la reparación adecuada de los perjuicios sufridos. La Comisión pide al Gobierno que: i) transmita información detallada sobre las reparaciones generales efectivamente concedidas en relación con los actos de discriminación antisindical que se abordan a través de los artículos 5 y 8 de la IRA, así como las sanciones y medidas de compensación en relación con los actos de discriminación antisindical examinados con arreglo al artículo 59 de la IRA, y ii) habida cuenta de esta información, adopte las medidas necesarias, en consulta con los interlocutores sociales y con la asistencia técnica de la Oficina en el contexto de la revisión de la IRA, a fin de garantizar que las reglas y los procedimientos en materia de discriminación antisindical ofrecen una protección adecuada — incluidas compensaciones adecuadas y sanciones lo suficientemente disuasorias, sin trasladar a las víctimas una carga de la prueba que constituya un obstáculo importante para el establecimiento de responsabilidades y para la reparación adecuada de los perjuicios sufridos.

Artículos 2 y 4. Reconocimiento de los sindicatos a los fines de la negociación colectiva. Criterio y procedimiento de reconocimiento. En sus comentarios anteriores, la Comisión tomó nota de que, en virtud del artículo 9 de la IRA, cuando un empleador rechace una solicitud de reconocimiento a los fines de la negociación colectiva: i) el sindicato deberá informar al Director General de Relaciones Laborales (DGIR) para que éste adopte las medidas que correspondan, incluido un control de la competencia, y ii) el control de la competencia se realiza a través de una votación secreta para determinar si el sindicato alcanza el porcentaje requerido (el 50 por ciento más uno) de los trabajadores o la categoría de trabajadores en relación a los que se solicita el reconocimiento. La Comisión también toma nota de que el MTUC y la CSI han planteado una serie de preocupaciones sobre la aplicación de este procedimiento (alegando que el DGIR utiliza el número total de trabajadores en la fecha en la que el sindicato solicitó el reconocimiento y no en la fecha de la votación, lo cual, habida cuenta de la duración del procedimiento, puede impedir el reconocimiento de un sindicato que tiene apoyo mayoritario; que en determinados casos más del 50 por ciento de la fuerza de trabajo está formada por trabajadores migrantes que han vuelto a sus países de origen pero que cuentan a los efectos de la votación secreta en detrimento del sindicato; y que el procedimiento de votación secreta no ofrece protección frente a la injerencia del empleador). Habida cuenta de lo anterior, la Comisión: i) recordó que en el procedimiento de reconocimiento se debería tener en cuenta la representatividad que tiene un sindicato en el momento en que se realiza la votación, con miras a tomar en consideración la fuerza de trabajo que debe ser realmente representada, y que el proceso debería ofrecer salvaguardias para prevenir actos de injerencia, y ii) pidió al Gobierno que se asegure de que el derecho a la negociación colectiva sea garantizado aunque ningún sindicato tenga mayoría suficiente para ser declarado agente negociador exclusivo.

Tomando debida nota de que el Gobierno señala que no impone restricciones a los sindicatos minoritarios para que capten nuevos afiliados a fin de obtener la mayoría y sometan de nuevo una solicitud de reconocimiento, la Comisión observa que esto no tiene relación con la cuestión del derecho a realizar negociaciones colectivas cuando ningún sindicato tiene la mayoría requerida. Por consiguiente, la Comisión pide de nuevo al Gobierno que, en consulta con los interlocutores sociales y en el contexto de la revisión de la IRA, tome las medidas necesarias para que el procedimiento de reconocimiento prevea salvaguardias para prevenir los actos de injerencia y permita que, cuando ningún sindicato tenga la mayoría requerida para ser declarado agente negociador exclusivo, los sindicatos minoritarios puedan negociar, de manera conjunta o separada, al menos en nombre de sus propios afiliados.

Duración de los procedimientos para el reconocimiento de un sindicato. En su memoria anterior, el Gobierno indicó que la duración media del proceso de reconocimiento tarda: i) un poco más de tres meses para las solicitudes resueltas mediante el reconocimiento voluntario, y ii) cuatro meses y medio para las solicitudes resueltas por el Departamento de Relaciones Industriales, cuando éstas no son objeto de un recurso judicial. La Comisión consideró que la duración de los procedimientos para el reconocimiento de sindicatos seguía siendo excesivamente larga y pidió al Gobierno que adoptara todas las medidas necesarias para reducir más la duración de dichos procedimientos. La Comisión toma nota de que el Gobierno indica que está trabajando para mejorar el procedimiento; toma nota en particular de que el Departamento de Relaciones Industriales está tomando medidas administrativas y jurídicas para acelerar el procedimiento y de que la IRA está siendo objeto de una revisión general. La Comisión pide al Gobierno que proporcione información adicional sobre las medidas adoptadas por el Departamento de Relaciones Industriales a fin de acelerar el procedimiento y que, en el contexto del examen antes mencionado y en consulta con los interlocutores sociales, tome las medidas necesarias para reducir aún más la duración de los procedimientos para el reconocimiento de sindicatos.

Trabajadores migrantes. En sus comentarios anteriores la Comisión: i) consideró que el requisito de que los trabajadores extranjeros obtengan la autorización del Ministerio de Recursos Humanos para poder ser elegidos representantes sindicales entorpece el derecho de las organizaciones sindicales de elegir libremente a sus representantes a los fines de la negociación colectiva; ii) saludó la declaración del Gobierno de que la legislación actual no prohíbe que los trabajadores extranjeros se afilien a sindicatos y que se realizaría una modificación legislativa para permitir que los extranjeros puedan presentar su candidatura para desempeñar cargos en los sindicatos si han estado residiendo legalmente en el país durante al menos tres años, y iii) tomó nota de la preocupación planteada por los miembros trabajadores en la Comisión de la Conferencia de 2016 respecto a que los trabajadores migrantes tienen que hacer frente a una serie de obstáculos prácticos para realizar negociaciones colectivas, incluso debido a que sus contratos tienen que ser como mínimo de dos años de duración y a su vulnerabilidad frente a la discriminación antisindical, así como sobre una reciente sentencia judicial en la industria del papel en la que se consideró que los trabajadores migrantes que tienen contratos de duración determinada no pueden beneficiarse de las condiciones acordadas en los convenios colectivos. La Comisión observa que el Gobierno: i) por una parte, reitera que no impone ninguna restricción a los migrantes para que realicen negociaciones colectivas — un derecho que está reconocido en la IRA para todos los trabajadores, incluidos los trabajadores migrantes, que pueden votar en el proceso de reconocimiento, participar en negociaciones y disfrutar de las ventajas de los acuerdos colectivos —, y ii) por otra parte, no proporciona información sobre las medidas que anunció que adoptaría después de tomar nota de las preocupaciones de la Comisión, algunas de las cuales son de naturaleza práctica. La Comisión pide al Gobierno que proporcione informaciones sobre las enmiendas anunciadas a la IRA para encontrar soluciones a las preocupaciones anteriormente expresadas, de manera que se garantice la plena utilización de la negociación colectiva por parte de los trabajadores migrantes, inclusive por medio del reconocimiento de la posibilidad de que los mismos se presenten a las elecciones sindicales. La Comisión pide al Gobierno que proporcione informaciones sobre todo avance al respecto.

Ámbito de la negociación colectiva. La Comisión instó previamente al Gobierno a modificar el artículo 13, 3), de la IRA, que prevé restricciones a la negociación colectiva respecto del traslado, el despido y el reintegro (algunos de los asuntos conocidos como «prerrogativas internas de la administración») y a que iniciara discusiones tripartitas para la preparación, con carácter voluntario, de directrices en materia de negociación colectiva. En su observación anterior, la Comisión saludó la indicación del Gobierno de que el artículo 13, 3), de la IRA se enmendaría a fin de eliminar amplias restricciones en relación con el alcance de la negociación colectiva. La Comisión toma nota de que el Gobierno señala que está enmendando la IRA con arreglo a los requisitos del capítulo laboral del Acuerdo amplio y progresivo de asociación transpacífica, en particular en lo que respecta al artículo 13, 3). Esperando firmemente que el artículo 13, 3), de la IRA se enmiende en un futuro próximo a fin de eliminar las amplias restricciones en lo que respecta al alcance de la negociación colectiva, la Comisión pide al Gobierno que transmita información sobre todos los cambios que se produzcan a este respecto.

Arbitraje obligatorio. En sus comentarios anteriores, la Comisión tomó nota de que el artículo 26, 2), de la IRA permite el arbitraje obligatorio por parte del Ministerio de Trabajo, por propia iniciativa, en caso de fracaso de la negociación colectiva. La Comisión pidió al Gobierno que adoptara medidas para garantizar que la legislación sólo autorizara el arbitraje obligatorio en los servicios esenciales en el estricto sentido del término, en relación con los funcionarios adscritos a la administración del Estado o en casos de crisis nacional aguda. De igual forma, la Comisión observa que el Comité de Libertad Sindical le remitió el seguimiento de los aspectos legislativos del caso núm. 3126, en el que el Comité pidió al Gobierno que pusiera su legislación y su práctica en relación con la remisión de los conflictos de interés al arbitraje obligatorio en conformidad con los principios de la libertad sindical (véase 383.er informe, octubre de 2017, párrafo 454). La Comisión toma nota de que en su última memoria el Gobierno indica que necesita más información y tiempo antes de cambiar las leyes y políticas actuales sobre el arbitraje obligatorio y saluda la declaración del Gobierno en relación a que está colaborando con la Oficina a fin de garantizar que las enmiendas a la legislación estén de conformidad con las normas internacionales del trabajo. La Comisión espera que, con la asistencia técnica de la Oficina, el Gobierno adopte todas las medidas necesarias para garantizar que la legislación sólo autorice el arbitraje obligatorio en los servicios esenciales en el estricto sentido del término, para los funcionarios públicos adscritos a la administración del Estado o en caso de crisis nacional aguda.

Restricciones a la negociación colectiva en el sector público. Durante muchos años, la Comisión ha estado solicitando al Gobierno que adopte las medidas necesarias para garantizar a los funcionarios que no están adscritos a la administración del Estado el derecho de negociar colectivamente sus salarios y su remuneración y otras condiciones de empleo. La Comisión toma nota de que el Gobierno reitera una vez más que, a través del Consejo Paritario Nacional (del cual forman parte sindicatos y asociaciones del sector público) y el Consejo Paritario Departamental, los representantes de los empleados públicos pueden realizar debates y consultas con el Gobierno sobre cuestiones que incluyen las condiciones de servicio, la formación, la remuneración, la promoción y las prestaciones. El Gobierno añade que los principales sindicatos, como, por ejemplo, el Congreso de Sindicatos de Empleados del Sector Público y de la Administración del Estado (CUEPACS) y el Sindicato Nacional de las Profesiones Docentes de Malasia (NUTP) se han dirigido directamente al Gobierno para solicitar mejoras en las condiciones de servicio de sus miembros. El Gobierno también declara que si bien la aprobación de todas las mejoras se realiza a su discreción, la ley núm. 177 prevé un mecanismo de resolución de conflictos que incluye la remisión de los conflictos laborales de cualquier servicio gubernamental o autoridad pública al Tribunal de Trabajo, y que los empleados públicos pueden realizar acciones industriales como huelgas y piquetes (aunque estos derechos nunca han sido ejercidos por los sindicatos de la función pública, ya que nunca han llegado al estancamiento de una discusión). El Gobierno concluye que, en general, la práctica actual de negociar los términos y las condiciones de trabajo de los empleados públicos respeta las reglas y el espíritu de la negociación colectiva, aunque, hasta cierto punto, no está plenamente en conformidad con las normas internacionales del trabajo. A este respecto, si bien la Comisión reconoce que la singularidad de la función pública permite modalidades especiales, debe recordar de nuevo que considera que las simples consultas con los sindicatos de los funcionarios públicos que no están adscritos a la administración del Estado no cumplen con los requisitos establecidos en el artículo 4 del Convenio. La Comisión insta al Gobierno a adoptar las medidas necesarias para garantizar a los funcionarios públicos que no están adscritos a la administración del Estado el derecho a realizar negociaciones colectivas sobre los salarios y la remuneración y otras condiciones de trabajo, en conformidad con el artículo 4 del Convenio, y recuerda que el Gobierno puede recurrir a la asistencia técnica de la Oficina.

Aplicación del Convenio en la práctica. En su observación anterior, la Comisión tomó nota de que los miembros trabajadores de la Comisión de la Conferencia de 2016 plantearon su preocupación por el reducido porcentaje de trabajadores cubiertos por los convenios colectivos en el país (según ellos, entre el 1 y el 2 por ciento a pesar de que la tasa de sindicación es de casi el 10 por ciento). Tomando nota de que el Gobierno no ha transmitido la información estadística solicitada, la Comisión le pide de nuevo que transmita información sobre el número de convenios colectivos concluidos y en vigor, especificando los sectores concernidos y el número de trabajadores cubiertos por esos acuerdos, así como sobre todas las medidas adicionales adoptadas para promover el pleno desarrollo y utilización de los convenios colectivos con arreglo al Convenio.